ZK2 2022 66 vorsorgliche Massnahmen (Handelsregistersperre)
Beschluss vom 15. Februar 2023
ZK2 2022 66
Mitwirkend
KantonsgerichtsvizePräsident lic. iur. Stefan Weber,
Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl,
Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.
In Sachen
A.__ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.__,
gegen
C.__,
Gesuchsteller und Berufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwalt D.__,
betreffend
vorsorgliche Massnahmen (Handelsregistersperre)
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. November 2022, ZES 2022 791);-
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. a) Am 21. November 2022 beantragte der Berufungsgegner beim Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe was folgt (Vi-act. A/I):
1. Es sei das Handelsregister des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 15, Postfach 1185, 6431 Schwyz, provisorisch anzuweisen, keine Verfügungen Verfügungsähnlichen Vorgänge betreffend die F.__ AG mit Sitz in Freienbach, , zuzulassen bzw. sei dem Handelsregister des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 15, Postfach 1185, 6431 Schwyz, i.S.v. Art. 262 lit. c ZPO provisorisch zu verbieten, Verfügungen Verfügungsähnliche Vorgänge betreffend die F.__ AG mit Sitz in Freienbach, , vorzunehmen und/oder einzutragen.
2. Es sei die Anordnung gemäss vorstehender Ziffer 1 superprovisorisch, d.h. sofort und ohne Anhürung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
Die Vorinstanz hiess das Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit Verfügung vom 22. November 2022 gut und wies das Handelsregister des Kantons Schwyz superprovisorisch an, keine Eintragungen betreffend die F.__ AG mit Sitz in Freienbach vorzunehmen (Vi-act. A/II). Am 23. November 2022 nahm die Berufungsführerin Stellung und beantragte, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsgegners auf das Gesuch nicht einzutreten und das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz sei unverzüglich über das Nichteintreten zu informieren (Vi-act. A/III). Mit Verfügung vom 25. November 2022 hiess die Vorinstanz das Begehren um vorsorgliche Massnahmen gut und wies das Handelsregister des Kantons Schwyz an, die Handelsregistersperre aufrecht zu erhalten und keine Eintragungen betreffend die F.__ AG mit Sitz in Freienbach bis zum Vorliegen des Entscheids in der Hauptsache vorzunehmen (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 1).
b) Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsführerin am 7. Dezember 2022 Berufung beim Kantonsgericht und beantragte in der Sache, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und ihre erstinstanzlich gestellten Anträge seien gutzuheissen, eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Gesuche des Berufungsgegners seien abzuweisen (KG-act. 1). Im Wesentlichen machte sie geltend, die Vorinstanz habe Art. 13 lit. b ZPO falsch angewendet. Nach unbestrittener, herrschender Lehre sei die örtliche zuständigkeit bei Handelsregistersperren am Ort, an dem das jeweilige Handelsregister gefährt werde, gegeben, also am Hauptort in Schwyz, weshalb das Bezirksgericht Schwyz und nicht das Bezirksgericht Höfe ürtlich zuständig sei (KG-act. 1 S. 11 ff.).
Der Berufungsgegner erstattete am 22. Dezember 2022 die Berufungsantwort und beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsführerin (KG-act. 6). Die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich örtlicher zuständigkeit seien korrekt und nicht zu beanstanden. Es gehe um die Eigentümerstellung betreffend die F.__ AG und damit direkt um den Vermögensgegenstand der Aktien an der F.__ AG. Folglich sei der Konnex zum Belegenheitsort der Aktien bzw. des Aktienbuchs gegeben, der sich nach dem Sitz der Gesellschaft bestimme (KG-act. 6 S. 4).
Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, es sei unbestritten, dass der Prozess in der Hauptsache noch nicht anhängig gemacht worden sei, weshalb für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Handelsregistersperre) zwingend das Gericht am Vollstreckungsort im Sinne von Art. 13 lit. b ZPO zuständig sei (angefochtene Verfügung E. 1.a). Bei Registersperren komme als Vollstreckungsort der Belegenheitsort von Gegenständen in Betracht, die durch eine vorsorgliche Massnahme in irgendeiner Form tangiert würden. Vorliegend sei der Kauf der F.__ AG bzw. das Eigentum an den Aktien der F.__ AG strittig. Der Belegenheitsort von Vermögensgegenständen wie Aktien bestimme sich grundsätzlich nach dem Sitz der Gesellschaft. Die F.__ AG habe ihren Sitz in Freienbach SZ. Demnach befinde sich der Vollstreckungsort in Freienbach SZ, womit die örtliche zuständigkeit des Bezirksgerichts Höfe gegeben sei (angefochtene Verfügung E. 1.b).
2. a) Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, ist gemäss Art. 13 ZPO für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Ort zuständig, an dem die zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist (lit. a) die Massnahme vollstreckt werden soll (lit. b). Vor der Rechtshängigkeit der Hauptsache besteht ein uneingeschränktes Wahlrecht der klagenden Partei zwischen den verschiedenen Gerichtsständen in der Hauptsache und den Gerichtsständen des Vollstreckungsortes. Stehen mehrere Hauptsachegerichtsstände zur Wahl, ist der Gesuchsteller im späteren Hauptsacheverfahren nicht an seine im Rahmen der vorsorglichen Massnahme getroffene Wahl gebunden. Mit anderen Worten kann er sich für eine andere Hauptsachezuständigkeit entscheiden. Nach Rechtshängigkeit der Hauptsache besteht dieses Wahlrecht indes nur eingeschränkt fort, Nämlich nur noch zwischen den Gerichtsständen des jeweiligen Vollstreckungsortes und dem Gericht der Hauptsache, an dem das Verfahren hängig ist (Haas/Schlumpf, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 13 ZPO N 6; Gschwend/Berti, in: Späher/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 13 ZPO N 9).
b) Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der Prozess in der Hauptsache noch nicht anhängig gemacht wurde (angefochtene Verfügung E. 1.a). Indessen folgt daraus nicht, dass für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zwingend das Gericht am Vollstreckungsort im Sinne von Art. 13 lit. b ZPO zuständig ist. Vielmehr resultiert daraus das beschriebene Wahlrecht der klagenden bzw. gesuchstellenden Partei. Der Berufungsgegner führte erstinstanzlich aus, im Hauptverfahren gelte es im Sinne einer Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO festzustellen, dass er Eigentümer der 100 Namenaktien der F.__ AG sei. Diese Klage richte sich gegen die Berufungsführerin, die ihren Sitz in Bern habe, weshalb hierfür das Regionalgericht Bern-Mittelland zuständig sei (Vi-act. A/I S. 3). Diese Ausführungen blieben unbestritten. Weil sich darüber hinaus auch aus den Akten keine anderweitige Hauptsachezuständigkeit am Sitz der F.__ AG im Bezirk Höfe ergibt, trifft die vorinstanzliche Feststellung, wonach sich die zuständigkeit einzig aus Art. 13 lit. b ZPO ergeben kann, im Ergebnis dennoch zu.
c) Vollstreckungsort im Sinne von Art. 13 lit. b ZPO ist allgemein derjenige Ort, an dem nach der Belegenheit des zu Schätzenden Rechtsguts bzw. aufgrund der Natur des infrage stehenden Anspruchs die erforderliche Massnahme durchzuführen ist (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 13 ZPO N 13; Haas/Schlumpf, a.a.O., Art. 13 ZPO N 8; Gängerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 13 ZPO N 20; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 13 ZPO N 16). Der Vollstreckungsort ergibt sich jeweils aus dem konkreten Inhalt des Rechtsbegehrens (Haas/Schlumpf, a.a.O., Art. 13 ZPO N 9; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 13 ZPO N 13). Die Literatur nennt als Vollstreckungsort exemplarisch u.a. den Belegenheitsort in Bezug auf Gegenstände (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 13 ZPO N 14; Zürcher, a.a.O., Art. 13 ZPO N 16) bzw. den Ort, wo sich die zu hinterlegenden zu beschlagnahmenden Sachen befinden (Gängerich, a.a.O., Art. 13 ZPO N 22; Gschwend/Berti, a.a.O., Art. 13 ZPO N 10) den Ort, an dem ein rechtswidriger Zustand zu beseitigen ist (Gschwend/Berti, a.a.O., Art. 13 ZPO N 10; Gängerich, a.a.O., Art. 13 ZPO N 23; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 13 ZPO N 14; Haas/Schlumpf, a.a.O., Art. 13 ZPO N 9). In Bezug auf RegistereintRüge vertritt die Mehrheit der Autoren die Ansicht, es stehe der Ort, an dem das entsprechende Register gefährt wird, zur Verfügung (Gängerich, a.a.O., Art. 13 ZPO N 24; Zürcher, a.a.O., Art. 13 ZPO N 16; Gschwend/Berti, a.a.O., Art. 13 ZPO N 10; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 13 ZPO N 14; Dietschy-Martenet, in: Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann [Hrsg.], Petit commentaire CPC, 2020, Art. 13 CPC N 14). Weniger klar erscheint demgegenüber die von der Vorinstanz zitierte Kommentierung von Haas/Schlumpf: Diese führen zunächst mit Verweis auf BGer, Urteil 5A_95/2008 vom 20. August 2008, E. 3.3 aus, als Vollstreckungsort käme der Belegenheitsort von Gegenständen in Betracht, welche durch eine vorsorgliche Massnahme in irgendeiner Form tangiert würden. Im darauffolgenden Satz halten die Autoren mit Hinweis auf die Kommentierung von Dietrich (in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2001, Art. 33 GestG N 68) fest: So regelmässig bei Sicherungsmassnahmen wie Beschlagnahme von Urkunden, Registersperren im Grundbuch einzutragende Verfügungsbeschränkungen?. Angesichts dessen scheinen Haas/Schlumpf davon auszugehen, dass bei Registersperren auf den Belegenheitsort der betroffenen Gegenstände abzustellen ist, wovon im Ergebnis auch die Vorinstanz sinngemäss ausging, indem sie auf den Belegenheitsort der Aktien abstellte, der sich grundsätzlich nach dem Sitz der Gesellschaft bestimme (angefochtene Verfügung E. 1.c.bb mit Hinweis auf Art. 640 OR). Anzumerken ist, dass sich die von Haas/Schlumpf zitierte Kommentierung von Dietrich zum alten Gerichtsstandsgesetz nicht explizit zu Registersperren äussert (Dietrich, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2001, Art. 33 GestG N 68). Die Registersperre zielt darauf ab, dass keine Eintragungen in das entsprechende Register vorgenommen werden können und ist daher am Ort, wo das Register gefährt wird, zu vollstrecken. Auch wenn sie sich zwar zweifellos auf die betroffene Rechtseinheit auswirkt, ist der Sitz der Rechtseinheit nicht der Vollstreckungsort der Registersperre (vgl. dazu die weiterhin zutreffenden Ausführungen zu aArt. 162 HRegV von Carbonara, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Art. 162 HRegV N 98). Folglich ist in Einklang mit der Mehrheit der Autoren als Vollstreckungsort einer beantragten Registersperre der Ort, an dem das Register gefährt wird, massgebend.
d) Der Berufungsgegner beantragte, es sei das Handelsregister des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 15, Postfach 1185, 6431 Schwyz anzuweisen, keine Verfügungen Verfügungsähnlichen Vorgänge betreffend die F.__ AG mit Sitz in Freienbach zuzulassen bzw. vorzunehmen und/oder einzutragen (Vi-act. A/I). Wie der Berufungsgegner in seinem Antrag bereits selbst und zutreffend erwähnt, befindet sich das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz an der Bahnhofstrasse 15 in Schwyz und wird somit dort gefährt (vgl. auch die entsprechende Publikation im Staatskalender des Kantons Schwyz S. 65, abrufbar unter: https://www.sz.ch/public/upload/assets/61726/Staatskalender_aktuell.pdföfp=34, zuletzt besucht am 1. Februar 2023). Vollstreckungsort der beantragten Handelsregistersperre ist somit Schwyz, weshalb das Bezirksgericht Schwyz nach Art. 13 lit. b ZPO ürtlich zuständig ist. Demzufolge ergibt sich nach Art. 13 lit. b ZPO keine zuständigkeit der Vorinstanz. Weil zudem auch keine Hauptsachezuständigkeit im Bezirk Höfe ersichtlich ist (vgl. E. 2.b), hätte die Vorinstanz auf das Gesuch des Berufungsgegners nicht eintreten dürfen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und auf das Gesuch ist mangels zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht einzutreten.
3. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Verteilungsgrundsätze richten sich für das erstinstanzliche und zweitinstanzliche Verfahren nach Art. 106 Abs. 1 ZPO, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden. Bei Nichteintreten und bei KlageRückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz ZPO).
a) Die Vorinstanz auferlegte die (erstinstanzlichen) Gerichtskosten von Fr. 2000.00 vorläufig dem Gesuchsteller und sprach ebenfalls vorläufig keine Parteientschädigung zu (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 3 und 4). Ferner hielt die Vorinstanz fest, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Hauptprozess eine andere Regelung getroffen werden kann, und dass der Berufungsgegner der Berufungsführerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.00 zu bezahlen hat, wenn von ihm kein Prozess in der Hauptsache anhängig gemacht wird (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 5).
b) Nachdem auf das Gesuch des Berufungsgegners nicht einzutreten ist, sind die Gerichtskosten des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens ihm aufzuerlegen.
c) darüber hinaus ist er zu verpflichten, die Berufungsführerin für beide Instanzen für ihre Aufwendungen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO zu entschädigen. Die Vorinstanz setzte die Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in der Höhe auf Fr. 500.00 fest (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 5). Die Berufungsführerin rägte die Höhe der Entschädigung nicht, weshalb es damit sein Bewenden hat und der Berufungsgegner zu verpflichten ist, die Berufungsführerin für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 500.00 zu entschädigen.
d) In summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4800.00 ( 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen ( 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemüssem Ermessen festgesetzt ( 6 Abs. 1 GebTRA). Der Rechtsvertreter der Berufungsführerin reichte auch für das Berufungsverfahren keine Kostennote ein, weshalb das Honorar anhand der genannten Grundsätze nach pflichtgemüssem Ermessen festzusetzen ist. Der Aufwand des Rechtsvertreters der Berufungsführerin bestand im Wesentlichen in der Ausarbeitung der 27-seitigen Berufung (KG-act. 1), die sich Hauptsächlich mit der Frage der zuständigkeit auseinandersetzte und nur in kleinem Umfang mit der Rüge, die Vorinstanz habe keine korrekte Hauptsachenprognose vorgenommen. In tatsächlicher Hinsicht bietet der Fall keine besonderen Schwierigkeiten, sondern beschränkte sich im Wesentlichen auf die rechtliche Frage der örtlichen zuständigkeit bei Handelsregistersperren als vorsorgliche Massnahme. Sodann ist anzumerken, dass die Berufungsschrift diverse Wiederholungen und Zusammenfassungen enthält sowie überdies die bereits im erstinstanzlichen Verfahren genannten Belegstellen aus mehreren Gesetzeskommentaren wiedergibt, weshalb der erforderliche Zeitaufwand im Verhältnis zur Seitenzahl der Berufungsschrift tiefer ausfällt. Angesichts dessen erscheint eine Entschädigung für das Berufungsverfahren von Fr. 1500.00 als angemessen;-
beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird die angefochtene Verfügung aufgehoben und es wird auf das Gesuch nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 2000.00 werden dem Berufungsgegner auferlegt.
3. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, die Berufungsführerin für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3000.00 werden dem Berufungsgegner auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss der Berufungsführerin bezogen. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, der Berufungsführerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 3000.00 zu bezahlen.
5. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, die Berufungsführerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 1500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100000.00.
7. Zufertigung an Rechtsanwalt B.__ (2/R), Rechtsanwalt D.__ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), das Handelsregisteramt (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der KantonsgerichtsvizePräsident Der Gerichtsschreiber
Versand
21. Februar 2023 pku
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