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Kanton:	SZ
Fallnummer:	BEK 2019 182

Instanz:	Kantonsgericht
Abteilung:	Kammer

Datum:	27.12.2019
Rechtskraft:	In Rechtskraft

Leitsatz/Stichwort:	Konkurseröffnung
Schlagwörter :	Konkurs; Vorladung; Konkursverhandlung; Kantons; Verfügung; Vorinstanz; Einzelrichter; Zustellung; Bezirksgericht; March; Kantonsgericht; SchKG; Recht; Konkurseröffnung; Vi-act; KG-act; Versand; Einzelrichters; Akten; Anträge; Konkursandrohung; Beschwerdeverfahren; Behandlung; Kantonsgerichtsvizepräsident; Gerichtsschreiber; Rechtsanwalt; Beschwerdekammer; Eingabe
Rechtsnorm:	Art. 107 ZPO ;Art. 168 KG ;Art. 174 KG ;Art. 42 BGG ;
Referenz BGE:	138 III 225;
Kommentar:	Kren Kostkiewicz, Staehelin, Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 168 SchKG, 2010 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

BEK 2019 182 - Konkurseröffnung

Beschluss vom 27. Dezember 2019
BEK 2019 182


Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin,
Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen
A.__ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B.__ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt C.__,




betreffend
Konkurseröffnung
(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Oktober 2019, ZES 2019 470);-

hat die Beschwerdekammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Am 29. Oktober 2019 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht March über die Firma A.__ AG die Konkurseröffnung mit Wirkung ab 29. Oktober 2019, 14:45 Uhr (Vi-act. 5). Die A.__ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 8. November 2019 Beschwerde beim Kantonsgericht und stellte sinngemäss den Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Vorladung zur Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG-act. 1). Zur Begründung führte sie aus, sie habe keine Möglichkeit gehabt, bei der Konkursverhandlung vom 25. Oktober 2019 teilzunehmen und sich rechtzeitig beim Bezirksgericht zu melden, weil sie die Vorladung vom 2. Oktober 2019 nicht erhalten und den zweiten Versand mit gleichem Datum der Vorladung erst nach dem Termin der Vorladung gesehen habe (KG-act. 1). Mit Aktenüberweisungsschreiben vom 14. November 2019 liess sich die Vorinstanz vernehmen und führte mit Verweis auf die Akten aus, sie habe die erste Vorladung am 2. Oktober 2019 versandt, welche am 17. Oktober 2019 als „nicht abgeholt“ zurückgekommen sei. Der zweite Versand derselben Vorladung sei am 17. Oktober 2019 nunmehr an die Wohnadresse des Präsidenten und Delegierten der Beschwerdeführerin erfolgt und am 23. Oktober 2019, mithin zwei Tage vor der Konkursverhandlung, zugestellt worden. Vor diesem Hintergrund habe es die Beschwerdeführerin selber zu verantworten, die Vorladung erst nach dem Termin der Vorladung am 25. Oktober 2019 gesehen zu haben (KG-act. 3). Mit Eingabe vom 22. November 2019 (Postaufgabe: 25. November 2019) stellte die Beschwerdeführerin neue Anträge materieller Art und begründete diese durch inhaltliche Vorbringen zu den gegenseitig geltend gemachten Forderungen (KG-act. 5).
2. Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt (Art. 168 SchKG 1. Satz). Die Konkursandrohung begründet kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter, weshalb dem Schuldner nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht die Obliegenheit auferlegt werden kann, mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen zu müssen, und die Zustellungsfiktion auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden ist (BGE 138 III 225, E. 3.2). Eine Partei, die nicht bzw. nicht rechtzeitig vorgeladen wurde, kann ausser im Fall der vorbehaltlosen Einlassung auf dem Rechtsmittelweg die Aufhebung des Konkursdekretes verlangen. Bei der Vorladung handelt es sich um ein Formalerfordernis der Konkurseröffnung. Weil die betreffende Partei in ihrem rechtlichen Gehör verletzt wird, ist das Konkursdekret bei Verletzung dieser Formalerfordernis aufzuheben. Eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ist nicht möglich (Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A., 2010, N 15 zu Art. 168 SchKG; Kren Kostkiewicz, OFK-SchKG, 19. A., 2016, N 2 zu Art. 168 SchKG).
3. a) Die Vorinstanz versandte die (erste) Vorladung zur Konkursverhandlung vom 25. Oktober 2019 am 2. Oktober 2019 (Vi-act. 2). Diese Sendung kam von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ am 17. Oktober 2019 zurück an die Vorinstanz (Vi-act. 3). Weil die Konkursandrohung kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter begründet und die Zustellungsfiktion somit nicht greift (vgl. E. 2 vorstehend), gilt diese (erste) Vorladung nicht als zugestellt. Der zweite Versand der Vorladung erfolgte am 17. Oktober 2019. Die Sendung konnte der Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2019 zugestellt werden (Vi-act. 4). Somit erfolgte die Zustellung nicht wie gesetzlich vorgesehen wenigstens drei Tage vor der Konkursverhandlung, sondern lediglich zwei Tage vorher. Die Beschwerdeführerin rügt demnach zu Recht eine zu späte Zustellung und folglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser Mangel kann im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden (vgl. E. 2 vorstehend), weshalb die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neuansetzung der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
b) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt sich die Behandlung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
c) Auf die von der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 22. November 2019 neu gestellten Anträge ist sodann mangels Einhaltung der Beschwerdefrist von 10 Tagen und ohnehin mangels Eingehens auf die resp. Zusammenhangs mit der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht einzutreten (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an den Einzelrichter zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist mangels Antrags nicht zu sprechen;-


beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Oktober 2019 aufgehoben und das Verfahren zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an den Einzelrichter zurückgewiesen.
Auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Kantons.
3. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), Rechtsanwalt C.__ (2/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber




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27. Dezember 2019 kau