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Kanton:	SO
Fallnummer:	ZZ.1997.11

Instanz:	Zivilkammer
Abteilung:	-

Datum:	08.07.1997
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Einrede mangelnden neuen Vermögens
Schlagwörter :	Rechtsmittel; Quot; SchKG; Richter; Entscheid; Vermögens; Rechtsvorschlag; Gesuch; Konkurs; Nichteintreten; Feststellung; Bewilligung; Rechtsvorschlages; Urteil; Botschaft; Quot;Der; Quot;; Endgültig; Nichteintretens; Schuldner; Rekurs; Obergericht; Verfahren; Gasser; Brönnimann; Feststellungsklage; Abweisung
Rechtsnorm:	Art. 265a KG ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Urteil als Rechtsmittel den Rekurs an das Obergericht eröffnet (§ 244 lit. m in Verbindung mit § 243 Abs. 1 ZPO). Dieser kantonalrechtlich an sich folgerichtigen Interpretation steht der Text der bundesrechtlichen Vorschrift von Art. 265a Abs. 1 SchKG entgegen, da der Richter nach dieser Bestimmung "endgültig" entscheidet.

Soweit ersichtlich, besteht in der Literatur diesbezüglich zumindest insoweit Einigkeit, als der Entscheid in der Sache (entsprechend Ziff. 1 des angefochtenen Urteils) durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht weitergezogen werden kann (Botschaft, a.a.O., S. 159: "Der Entscheid des Richters ist endgültig; kantonale Rechtsmittel ordentliche und ausserordentliche sind mithin ausgeschlossen"; Dominik Gasser: Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG, ZBJV 1996, S. 19: "Der Summarentscheid des Bewilligungsrichters ist endgültig; kantonale Rechtsmittel auch ausserordentliche sind ausgeschlossen"; Hans Ulrich Hardmeier: Änderungen im Konkursrecht, AJP 1996, S. 1'437: "Das Betreibungsamt legt in der Folge den Rechtsvorschlag dann aber dem Richter vor, welcher aufgrund einer Verhandlung im summarischen Verfahren über dessen Bewilligung zu entscheiden hat; der Entscheid kann nicht weitergezogen werden"; Jürgen Brönnimann: Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996, 1. Halbbd., S. 230: "Der Richter entscheidet gemäss nArt. 265a Abs. 1 Satz 2 'endgültig' über die Bewilligung des Rechtsvorschlages. Dies soll gemäss bundesrätlicher Botschaft bedeuten, dass jegliches kantonale Rechtsmittel, einschliesslich ausserordentlicher Rechtsmittel, ausgeschlossen sei. Der in der Botschaft postulierte Ausschluss auch kantonaler ausserordentlicher Rechtsmittel liegt jedoch keineswegs auf der Hand, bedeutet die Formulierung 'endgültig' im Prozessrecht doch regelmässig bloss, dass kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht"). Immerhin dürfte die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich zulässig sein (Gasser, a.a.O., S. 19; Brönnimann, a.a.O., S. 230).

Nebst der Appellation stellt der Rekurs, trotz des in gewissen Fällen fehlenden Suspensiveffektes, das ordentliche kantonale Rechtsmittel dar. Ist er gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten i.S.v. Art. 265a Abs. 1 SchKG ausgeschlossen, erscheint die Regelung auch im Hinblick auf die Gewährleistung des Rechtsschutzes nicht problematisch, da der Unterliegende gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG in der zweiten Stufe den ordentlichen (beschleunigten) Zivilprozess auf Feststellung des neuen Vermögens (positive Feststellungsklage des Gläubigers bei Bewilligung des Rechtsvorschlages) bzw. der Vermögenslosigkeit (negative Feststellungsklage des Schuldners bei Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages, scil. bei Abweisung seines Gesuches) einleiten kann. Vergleichbar mit dem Verhältnis zwischen provisorischer Rechtsöffnung und Anbzw. Aberkennungsklage handelt es sich beim Vorgehen nach Art. 265a Abs. 4 SchKG um eine Klagemöglichkeit und nicht um ein Rechtsmittel.

Kontrovers ist, ob im Falle des Nichteintretens auf das Gesuch gemäss Art. 265a Abs. 1 dem Schuldner auch der ordentliche Prozessweg gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG verschlossen ist (der ordentliche Prozessweg also einen materiellen Entscheid im Rahmen des Summarverfahrens voraussetzt). In der Praxis besteht offenbar Unsicherheit darüber, bei welchen Konstellationen auf Nichteintreten und bei welchen auf Abweisung zu erkennen ist. Streng genommen darf ein Nichteintretensentscheid nur bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen gefällt werden: Etwa wenn die Voraussetzung zur Erhebung eines Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens überhaupt fehlt, weil gar kein Konkursverfahren durchgeführt wurde (Der mangels Aktiven eingestellte Konkurs berechtigt nicht zum Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens); wenn der Schuldner den behaupteten Konkurs nicht glaubhaft macht, denn es besteht kein Anspruch darauf, dass der Richter selbst nach der behaupteten Konkurseröffnung forscht, auch nicht in der eigenen Geschäftskontrolle; wenn ein unter Nichteintretensandrohung allenfalls einverlangter Kostenvorschuss vom Gesuchsteller nicht geleistet wird. Allein wegen lückenhafter Beibringung von Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen kann aus dogmatischer Sicht nur ein Entscheid in der Sache (Gesuchsabweisung und nicht Nichteintreten) gefällt werden (notabene mit der unpraktikablen Weiterung, dass der Richter gemäss Art. 265a Abs. 3 SchKG dann den Umfang des neuen Vermögens feststellen muss). Zumindest im obenerwähnten Fall, wo gar kein durchgeführtes Konkursverfahren vorangegangen ist und dann zufolge Fehlens dieser Prozessvoraussetzung auf das Gesuch i.S.v. Art. 265a Abs. 1 nicht eingetreten wird, braucht auch die Klagemöglichkeit i.S.v. Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht eröffnet zu werden, da das beschleunigte Verfahren dem Gesuchsteller nicht mehr offen steht.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 8. Juli 1997