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Kanton:	SO
Fallnummer:	ZKREK.2007.12

Instanz:	Zivilkammer
Abteilung:	-

Datum:	23.02.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Rechtsöffnungsverfahren, rechtliches Gehör
Schlagwörter :	Replik; Recht; Gesuch; Gesuchs; Urteil; Gesuchsgegner; Stellung; Gehör; Entscheid; Verletzung; Urteils; LugÜ; Verfahren; Zivil; Anspruch; Gelegenheit; Rechtsöffnung; Gesuchsgegners; Einwendungen; Stellungnahme; Behörde; Gesichtspunkt; Gehörs; Urkunde; Ausführungen; Anspruchs; Akten; Behauptungen
Rechtsnorm:	Art. 84 KG ;
Referenz BGE:	126 I 68; 126 V 132; 129 I 361;
Kommentar:	Adrian Staehelin, Peter, Thomas, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 84 SchKG, 1998 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Urteils und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Er brachte vor, er habe in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2006 geltend gemacht, der ins Recht gelegte Massnahmeentscheid sei nicht über das Lugano-Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11) vollstreckbar und er sei zu dem Massnahmeverfahren nicht gehörig vorgeladen worden. Der Gerichtspräsident, der die Gesuchstellerin zu einer Replik eingeladen habe, habe diese Replik zum Urteil erhoben. Diese sei ihm zusammen mit dem Urteil eröffnet worden, und die mit der Replik eingereichten Unterlagen seien ihm nicht zugesandt worden. Die Zivilkammer heisst den Rekurs gut.

Aus den Erwägungen:

2.a) Mit seinen Ausführungen beanstandet der Gesuchsgegner das erstinstanzliche Verfahren. Er macht damit eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, auch wenn er diesen Begriff selbst gar nicht explizit nennt. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör geht es im Wesentlichen um eine Garantie der Fairness innerhalb eines Verfahrens (Jörg Paul Müller: Grundrechte der Schweiz, Bern 1999, S. 509). Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren vorgängig zu äussern und von den Behörden alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (a.a.O., S. 520). Nimmt die Behörde neue Akten auf, die ihr als Entscheidgrundlage dienen, hat sie den Betroffenen zu orientieren (a.a.O., S. 521). In der solothurnischen Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) werden diese Grundsätze insbesondere in den §§ 63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO konkretisiert: Die Parteien werden über den Eingang von Akten und Belegen orientiert (§ 63 Abs. 3 ZPO) und der Gegenpartei ist in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu nachträglich vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln Stellung zu nehmen (§ 143 Abs. 3 ZPO).

b) In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Jahre 2004 die Pflicht, eine Eingabe in jedem Fall der Gegenpartei zuzustellen, noch davon abhängig gemacht, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthält. Als erheblich hat es einen neuen Gesichtspunkt dann betrachtet, wenn die entscheidende Behörde darauf abstellt, wenn er also entscheiderheblich ist (Pra 2004 Nr. 109 = BGE 5P.431/2003). In einem nur wenig später ergangenen Entscheid ist das Bundesgericht dann noch einen Schritt weiter gegangen (Pra 2006 Nr. 126 = BGE 1P.125/2006): Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen eingereichen Eingaben Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, und zwar (neu) unabhängig davon, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Festzuhalten ist jedoch, dass nach dem erwähnten Entscheid nicht verlangt wird, dass der Gegenpartei ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und ihr dazu eine Frist angesetzt wird. Die Praxis des Obergerichts, der Gegenpartei bloss Kenntnis von einer Stellungnahme zu geben und eine allfällige unaufgeforderte Eingabe während einer angemessenen Frist abzuwarten, wurde vom Bundesgericht gebilligt (BGE 5A.14/2001).

c) Diese Überlegungen haben auch im summarischen Rechtsöffnungsverfahren ihre Gültigkeit, auch wenn Art. 84 Abs. 2 SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nicht einmal eine Replik des Gläubigers vorsieht. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs, denn auch im summarischen Verfahren darf der Richter nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden, zu der sich die Gegenseite nicht äussern konnte. Das Recht zur Replik ist indes nicht absolut, sondern nur dort gegeben, wo der Schuldner neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend macht, zu denen der Gläubiger noch keine Stellung nehmen musste. Unter Umständen muss dann aber auch Gelegenheit zur Duplik gegeben werden (Daniel Staehelin in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 49 zu Art. 84 SchKG; Peter Stücheli: Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 130).

d) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Die Heilung des Mangels ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68, S. 72). Bei besonders schwer wiegenden Verstössen gegen grundlegende Parteirechte haben Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gar Nichtigkeit zur Folge (BGE 129 I 361, S. 364).

3. Die Gesuchstellerin macht keine Gegenbemerkungen zu den Vorbringen des Gesuchsgegners zum erstinstanzlichen Verfahren. Diese sind offensichtlich zutreffend. Jedenfalls findet sich in den Akten kein Hinweis darauf, dass die Replik der Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz vor der Urteilsfällung auch nur zur Kenntnis gebracht worden wäre. Auch der Vertreter der Gesuchstellerin hat die Gegenpartei nicht mit einer Kopie der Replik bedient. Die Begründung des angefochtenen Urteils beschränkt sich nach der einleitenden Feststellung, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem ausländischen Zivilurteil, auf folgenden Satz: "Die Einwendungen des Gesuchsgegners in seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 2006 sind unrichtig bzw. nicht stichhaltig, wobei zur Begründung, weshalb dem so ist, vollumfänglich auf die Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 verwiesen werden kann."

4. Der Gesuchstellerin wurde Gelegenheit zu einer Replik geboten. In ihrer Replik hat sie eingehend zu den vom Gesuchsgegner erhobenen Einwendungen Stellung genommen, nachdem sie in ihrem Rechtsöffnungsgesuch auf Erörterungen zu möglichen Einwendungen des Gesuchsgegners verzichtet und lediglich festgehalten hat, der Gesuchsgegner könne nur Einwendungen gemäss Art. 27 LugÜ geltend machen. Die Gesuchstellerin hat in ihrer Replik indessen nicht nur zu den Einwendungen des Gesuchsgegners Stellung genommen, sondern selbst wieder zahlreiche neue Behauptungen aufgestellt und neue Beweismittel dazu eingereicht. Währenddem dem ursprünglichen Gesuch bloss drei Urkunden nämlich der Zahlungsbefehl, die Anwaltsvollmacht und der Rechtsöffnungstitel beigelegt waren, wurden mit der Replik die Urkunden 48 nachgereicht. Auch die Replik selbst hat beinahe den doppelten Umfang des ursprünglichen Gesuchs. Der überwiegende Teil dieser Ausführungen befasste sich zudem mit dem Kernproblem des vorliegenden Falles, die gehörige Ladung im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Dass all die neuen Behauptungen und Beweismittel entscheiderheblich waren, ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Urteils, die wie schon erwähnt für die Entscheidgründe auf die Replik der Gesuchstellerin verweist. Anzumerken ist allerdings, dass aufgrund der pauschalen Verweisung auf die Replik nicht einmal klar wird, welche der neuen Argumente der Vorderrichter als ausschlaggebend erachtet hat. So ist insbesondere unbeantwortet geblieben, aus welcher Urkunde der Vorderrichter geschlossen hat, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist (Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Die massgebende Verletzung des Gehörsanspruchs des Gesuchsgegners liegt indessen darin, dass ihm die Replik erst nach der Urteilsfällung zur Kenntnis gebracht wurde, obwohl diese entscheiderheblich war. Der Gesuchsgegner hatte deshalb keine Möglichkeit, sich vorgängig zu den massgebenden Gesichtpunkten zu äussern. Vielmehr wurde einseitig auf die Ausführungen der Gegenpartei abgestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint der Vorwurf, die Replik sei zum Urteil erhoben worden, keineswegs abwegig. Eine derartige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt schwer und ist deshalb nicht heilbar. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.

5. Bei dieser Sachlage ist der Rekurs gutzuheissen. Infolge der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere ist dem Gesuchsgegner Gelegenheit zu geben, zur Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 in einer Duplik Stellung zu nehmen. Allenfalls ist zu erwägen, ob zuvor von der Gesuchstellerin nach Art. 48 LugÜ die Vorlage einer Urkunde gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ, die eine gehörige Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstückes belegt, verlangt werden soll.

Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 23. Februar 2007 (ZKREK.2007.12)