Urteil Zivilkammer (SO)

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Walker,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Bellwald,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 Die Parteien führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, welches der Ehemann mit Klage vom 28. Juli 2017 eingeleitet hat. Der Ehe ist die gemeinsame Tochter C.___, geb. [...] 2014, entsprossen. Am 5. Dezember 2017 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung mit Parteibefragung statt. Beide Parteien beantragten, für die Dauer des Verfahrens sei die Tochter unter ihre Obhut zu stellen. Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 stellte die Amtsgerichtgerichtspräsidentin die Tochter C.___ unter die elterliche Obhut des Vaters. Die Regelung des Kontaktrechts der Mutter wurde der freien Vereinbarung der Parteien überlassen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2 Am 28. Juni 2018 reichte die Ehefrau ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ein. Sie stellte den Antrag, C.___ sei unter ihre Obhut zu stellen. Die Reglung des Kontaktrechts des Vaters sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen. Der Vater sei zu verpflichten, an den Unterhalt von C.___ einen monatlichen Betrag von mindestens CHF 2'909.00 (wovon CHF 2'010.00 als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Der Ehemann sei zudem zu verpflichten, ihr einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 300.00 zu bezahlen. Der Ehemann beantragte die Abweisung des Gesuchs (Hauptantrag). Mit Verfügung vom 28. September 2018 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag der Ehefrau auf Zuteilung der Obhut über die Tochter C.___ an sie ab. Die übrigen Anträge wies sie ebenfalls ab bzw. trat nicht darauf ein.

2. Fristund formgerecht erhob die Ehefrau Berufung gegen die Verfügung vom 28. September 2018. Sie stellte den Antrag, C.___ sei unter ihre Obhut zu stellen und der Ehemann sei zu verpflichten, an seine Tochter einen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 2'909.00 (wovon CHF 2'010.00 als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Das Kontaktrecht des Vaters sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen. Der Ehemann stellte den Antrag, die Berufung sei abzuweisen. Eventualiter, falls die Obhut über die Tochter der Ehefrau zugeteilt würde, sei der Unterhaltsbeitrag für C.___ bis Juli 2019 auf CHF 1'775.00 (CHF 475.00 Barunterhalt und CHF 1'300.00 Betreuungsunterhalt) und ab August 2019 auf CHF auf CHF 475.00 (Barunterhalt) festzusetzen. Die Regelung des Besuchsrechts sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen. Im Konfliktfall solle er das Recht haben, die Tochter am Wochenende ungerader Kalenderwochen von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen sowie mindestens zwei Wochen Ferien pro Jahr mit ihr zu verbringen.

3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Vorderrichterin hat erwogen, die Ehefrau mache für ihren Antrag auf Zuteilung der Obhut über die Tochter veränderte Verhältnisse geltend, da sie ihre Arbeit aufgegeben habe und daher in der Lage sei, die Tochter selber zu betreuen, wie sie das «seit jeher» getan habe. Vorab sei festzuhalten, dass eine Abänderung ausgeschlossen sei, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten des Gesuchstellers herbeigeführt worden sei (BGE 141 III 376 E. 3.3.1 S. 378). Im Übrigen könne ein Abänderungsbegehren auch nicht damit begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht gestützt auf bereits behauptete Tatsachen und offerierten Beweise in tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien, denn das Abänderungsverfahren bezwecke nicht das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (BGE 5A_1005/2017, E. 3.1.1 und dort zitierte Entscheide). Die Ehefrau verkenne, dass ihre Erwerbstätigkeit keineswegs der (Haupt-)Grund für die Zuteilung der Obhut über die Tochter an den Ehemann gewesen sei. Dieser sei ja in derselben Lage. Er arbeite zu 100 %, während die Ehefrau im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zu rund 50 % erwerbstätig gewesen sei. Der Ehemann habe die Betreuung der Tochter in der Kita seines Arbeitgebers bereits Monate vor der Trennung organisiert gehabt. Bedenken habe vor allem die Prioritätensetzung der Ehefrau geweckt, die bereits Monate vor der Trennung nach eigenen Aussagen ihre Wochenenden bei ihrem Freund verbracht und die Tochter, manchmal auch kurzfristig, je nach ihren Plänen dem Ehemann zur Betreuung überlassen habe. Insgesamt habe die Ehefrau an der Einigungsverhandlung einen wenig fassbaren und zuverlässigen Eindruck hinterlassen. Eine konkrete Vorstellung über die Zukunft (Wohn-, Arbeitsund Betreuungssituation) sei nicht vorhanden gewesen. Entscheidend für den Entscheid über die Obhutszuteilung sei gewesen, dass die Ehefrau insgesamt in ihren Aussagen wie in ihrem Abänderungsgesuch widersprüchlich und wenig fassbar gewesen sei. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Ehefrau habe eine untergeordnete Rolle gespielt, zumal auch offensichtlich gewesen sei, dass der Ehemann nicht in der Lage sein würde, mit seinem Lohn für zwei ganze Haushalte aufzukommen. Die Ehefrau sei daher im Hinblick auf die Trennung tatsächlich gezwungen gewesen, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, wollte sie nicht der Sozialhilfe anheimfallen. Von einer Verkennung der rechtlichen und finanziellen Situation durch die (anwaltlich vertretene) Ehefrau könne daher keine Rede sein. Dass die Ehefrau keine konkrete Vorstellung davon gehabt habe, wie sie ihre Erwerbstätigkeit und die Betreuung der Tochter unter einen Hut bringen wolle, sei ein weiterer Aspekt für den Entscheid über die Obhutszuteilung gewesen. Für den Entscheid über die Obhutszuteilung über ein vierjähriges Kind sei Sicherheit und Zuverlässigkeit hoch zu gewichten. Neu sei in diesem Zusammenhang einzig, dass die Ehefrau ihre Erwerbstätigkeit aus unbekannten Gründen per Juni 2018 aufgegeben habe, nachdem sie nach Erlass der Verfügung über die Obhutszuteilung von Januar bis März in [...] bei ihrer Familie zu Besuch gewesen sei und folglich noch weitere rund 2 Monate gearbeitet hatte.

Dann verkenne die Ehefrau, dass sie hier nicht im Rechtsmittelverfahren sei. Die Kritik am früheren Entscheid sei daher nicht zielführend, selbst wenn sie berechtigt wäre. Diese hätte im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden können und müssen. Wenig zielführend sei sodann der Beizug der veralteten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur sogenannten 10/16-Regel (vgl. BGE 5A_454/2017, E. 6; 5A_384/2018 E. 4). Diese gelte als allgemeine Richtlinie, habe aber den Richter nicht von einer Beurteilung der konkreten Tatumstände entbunden. Tatsache sei, dass die Tochter bereits vor der Trennung teilweise fremdbetreut worden sei und die Ehefrau aus welchen Gründen auch immer eine 50 % Stelle angetreten hatte.

An der bisherigen Einschätzung würden auch die von der Ehefrau vorgebrachten Behauptungen zum unbestrittenen Trennungsschmerz der Tochter nichts ändern. Die Trennung von einem Elternteil bei der Übergabe an den anderen Elternteil an den Besuchswochenenden sei bei getrennten Eltern systemimmanent. Würde die Obhut der Mutter zugeteilt, müsste sich die Tochter alle 14 Tage nach dem Besuchswochenende vom Vater trennen. Die Mutter setze offenbar als selbstverständlich voraus, dass sich die Tochter leichter vom Vater trennen würde, worauf nichts hindeute.

2. Die Berufungsklägerin rügt, die Ausführungen in der Verfügung vom 28. September 2018 bezüglich ihrer Prioritätensetzung sowie ihrem wenig fassbaren und zuverlässigen Eindruck, hinterliessen einen stark parteiischen Eindruck. Es falle bereits dadurch auf, als die Amtsgerichtspräsidentin dem Ehemann insgesamt sieben, ihr dagegen 21 Fragen gestellt habe. Die Vorinstanz hätte dem Umstand, dass sich die Wohnverhältnisse seit Erlass der Verfügung vom 5. Dezember 2017 geändert haben, ein Gewicht beimessen müssen respektive ausführen sollen, weshalb diese neue Tatsache kein Gewicht zukomme. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt diesbezüglich nicht richtig abgeklärt.

In ihrem Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen habe sie dargelegt, weshalb ihrer Ansicht nach Gründe vorliegen würden, welche eine Neuregelung der Obhut rechtfertigen würden. Insbesondere habe sie dargelegt, dass das Arbeitsverhältnis, welches im Zeitpunkt der Verhandlung vom Dezember 2017 noch bestanden hatte, in der Zwischenzeit nicht mehr bestehe. Dass die Arbeitslosigkeit, selbst wenn diese von ihr zu verantworten gewesen wäre, widerrechtlich rechtsmissbräuchlich sein sollte, habe die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht ausgeführt. Sie verlange primär die Zuteilung der Obhut über ihre Tochter. Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung mit diesem Anliegen und der konkret veränderten Situation (fester Wohnsitz und in stabilen Verhältnissen lebend) nicht auseinandergesetzt, sondern sie bloss erwähnt. Die angefochtene Verfügung könne demnach nur so verstanden werden, dass die 100 % Betreuung durch die Kita höher gewichtet werde als die Betreuung durch die Mutter. Dementsprechende Abklärungen seien aber weder in der Verfügung vom 3. Januar 2018 noch in der angefochtenen Verfügung getätigt worden. Sie habe im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ausgeführt, dass eine persönliche Betreuung gegenüber einer Fremdbetreuung Vorrang habe. Mit diesem zentralen Element setze sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gar nicht auseinander. Mithin sei aktenkundig, dass die Tochter vor ihrer Arbeitsaufnahme durch sie ausschliesslich und danach teilweise betreut worden sei. Es sei nie in Abrede gestellt worden, dass sie ihre Rolle als Mutter bis dahin schlecht gemacht hätte. Die vorliegende Situation mit der 100 %-igen Kinderbetreuung in der Kita und der nachgewiesenen Betreuungsmöglichkeit durch sie als Mutter könne dem Kindswohl nicht entsprechen. Es würden vorliegend auch keine Anhaltspunkte bestehen, wonach sie zur Erziehung ihrer Tochter nicht geeignet sei. Genau ein solches Bild lasse die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung unweigerlich aufkommen, indem sie sich mit den konkret geänderten Umständen nicht auseinandersetze. Es sei aber auch der Frage, ob die Betreuung durch den Ehemann, und damit durch eine Kindertagesstätte der Betreuung durch die eigene Mutter vorgehe und dem Kindeswohl mehr entspreche, zu wenig keine Beachtung geschenkt worden. Kinder in diesem Alter müsse zwingend ein Elternteil zur Verfügung gestellt werden, sofern die Verhältnisse es erlauben würden. Der Berufungsbeklagte gehe einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit nach, was bedeute, dass unter Berücksichtigung des Arbeitsweges C.___ nie nur selten vor 19.00 Uhr zu Hause sei.

Der Vollständigkeit halber werde erwähnt, dass sie sich des Eindrucks nicht erwehren könne, dass sie nur begrenzt Zugang zu einem neutralen Gericht habe. Dazu gehörten die Bemerkungen der Vorderrichterin, dass der Ehemann in Bezug auf die Erwerbstätigkeit in derselben Lage sei wie sie dann, dass der Ehemann mit seiner westlich geprägten Erziehung und Ausbildung sich besser mit den hiesigen Verhältnisse zurechtfinden würde, als die aus dem asiatischen Raum stammende und weniger gut ausgebildete Ehefrau.

Als abschliessend Bemerkung werde vorgebracht, dass die angefochtene Verfügung der Vorinstanz von der Amtsgerichtsschreiber-Stellvertreterin unterzeichnet worden sei. Sogar diese Unterschrift sei nur in ihrer Vertretung getätigt worden. Korrekterweise hätte die Verfügung ihrer Ansicht nach im Sinne von § 5^bis Abs. 1 lit. a EG ZPO von einem Mitglied des Gerichts und von der Gerichtsschreiberin unterzeichnet werden müssen.

3. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid der Vorinstanz falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

4.1 Die Berufung genügt in weiten Teilen den hievor dargelegten Anforderungen nicht. Die Vorderrichterin hat ausführlich begründet, weshalb sie die geltend gemachten veränderten Verhältnisse Aufgabe der Erwerbstätigkeit, fester Wohnsitz beim Freund im Kanton [...] nicht als entscheidend erachtet hat und die Tochter C.___, welche mit Verfügung vom 3. Januar 2018 unter die Obhut des Berufungsbeklagten gestellt worden ist, nicht bereits rund 9 Monate später unter die Obhut der Berufungsklägerin zu stellen ist. Die Kritik der Berufungsklägerin am angefochtenen Urteil ist denn auch vorwiegend eine Rüge an der Verfügung vom 3. Januar 2018, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Ein im damaligen Zeitpunkt «verpasstes» Rechtsmittel kann nun nicht mit der Begründung, es würden veränderte Verhältnisse vorliegen, nachgeholt werden.

4.2 Die Unterstellung von C.___ unter die elterliche Obhut des Berufungsbeklagten hat die Vorderrichterin am 3. Januar 2018 in erster Linie damit begründet, dass die Angaben der Ehefrau in verschiedener Hinsicht widersprüchlich seien. Fraglich sei auch, wie zuverlässig sie sei. Hinzu komme, dass sie in der Zeit vom 10. Januar bis 18. März 2018 (recte 10. März 2018 gemäss Parteibefragung) ohne die Tochter nach [...] reise. Unter diesen Umständen sei im Interesse der Kontinuität der Kinderbetreuung die Obhut derzeit dem Vater zuzuteilen und die Mutter zu berechtigen, die Tochter alle 14 Tage von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu betreuen. Die Unterstellung der Tochter unter die elterliche Obhut des Vaters erfolgte mit andern Worten wegen der Widersprüchlichkeit und Unzuverlässigkeit und nicht wegen der Erwerbstätigkeit der Berufungsklägerin. Die Vorderrichterin hat bezüglich der Erwerbstätigkeit lediglich erwähnt, dass die Berufungsklägerin auf die Frage, wie sie die Kinderbetreuung während ihrer Arbeitszeit organisieren würde, keine konkrete Antwort habe geben könne. Das Abänderungsgesuch kann demnach nicht mit der Tatsache, der Aufgabe der Erwerbstätigkeit begründet werden.

4.3 C.___ lebt seit 10. Januar 2018 (Abreise der Mutter nach [...]) beim Berufungsbeklagten. Im Januar 2018 war C.___ erst etwas mehr als 3 Jahre alt. Die Berufungsklägerin wohnt zwischenzeitlich bei ihrem Freund in [...] im Kanton [...]. Die Erziehungsfähigkeit des Berufungsklägers wird nicht in Abrede gestellt. Der Berufungskläger hat die Betreuung seiner kleinen Tochter in der Kita seines Arbeitgebers bereits Monate vor der Trennung organisiert. In diesem Zusammenhang mutet es befremdend an, dass die Berufungsklägerin zwar die elterliche Obhut über C.___ beantragt hat, aber gleichwohl gerade in der Trennungsphase bzw. nur rund einen Monat nach der Verhandlung vor der Amtsgerichtspräsidentin vom 5. Dezember 2017 für mehr als 2 Monate ohne ihre Tochter in ihr Heimatland abgereist ist. Die Vorderrichterin hat die Berufungsklägerin als unzuverlässig und widersprüchlich in ihren Angaben eingeschätzt. Die Berufungsklägerin hat die Unterstellung der Tochter unter die elterliche Obhut des Vaters akzeptiert bzw. sie hat die Verfügung vom 3. Januar 2018 nicht angefochten. Es ist unter diesen Umständen nicht zu verantworten, die mittlerweile für C.___ stabilen Verhältnisse zu verändern.

4.4 Das Bundesgericht hat in seinem zur Publikation vorgesehenen Urteil vom 21. September 2018 (5A_384/2018) festgehalten, dass die Eigenund die Fremdbetreuung grundsätzlich gleichwertig sind. Massgebend ist in jedem Fall das Kindswohl. Die Vorderrichterin hat im Sinne des Kindeswohls C.___ unter die elterliche Obhut des Vaters gestellt, dies auch im Wissen darum, dass dieser einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit nachgeht und die Ehefrau lediglich einen Teilzeitjob ausübt. Der Rüge der Berufungsklägerin, sie habe im Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ausgeführt, dass eine persönliche Betreuung gegenüber einer Fremdbetreuung Vorrang habe, was nicht beachtet worden sei, ist damit nicht zielführend.

5.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung abzuweisen ist. Die von der Berufungsklägerin gemachten «abschliessenden Bemerkungen» lassen keinen andern Schluss zu, zumal die Amtsgerichtspräsidentin die bei den Akten liegende Verfügung vom 28. September 2018 unterzeichnet hat.

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig. Antragsgemäss ist ihr auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Sie hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten in der Höhe der eingereichten Kostennote von CHF 2188.45 (inkl. Auslagen und MwSt.). Die Kostennote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes der Berufungsklägerin wird in der Höhe von 2'190.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) genehmigt.

Demnach wird erkannt:

1.     Die Berufung wird abgewiesen.

2.     Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.     A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'188.45 zu bezahlen.

Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Patrick Walker, wird auf CHF 2'190.10 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller