Urteil Versicherungsgericht (SO)

Beschwerdegegnerin

betreffend Anrechnung Zwischenverdienst / Rückforderung (Einspracheentscheid vom 11. April 2018)

zieht die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

1. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) richtete der Versicherten A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) seit dem 19. Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Akten der Beschwerdegegnerin / ALK-Nr. 16).

Am 1. März 2018 berechnete die Beschwerdegegnerin den Taggeldanspruch von Januar bis Dezember 2017 neu, wobei sie das in diesem Zeitraum erzielte, aber von der Beschwerdeführerin nicht gemeldete Einkommen als Zwischenverdienst berücksichtigte (ALK-Nr. 17). Sodann forderte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018 von der Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung im Umfang von CHF 2'147.70 zurück (ALK-Nr. 1). Die dagegen erhobene Einsprache (ALK-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 11. April 2018 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2. Am 9. Mai 2018 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid vom 11. April 2018 sei ersatzlos aufzuheben, unter Kostenund Entschädigungsfolge (A.S. 4 ff.).

Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2018 folgende Anträge (A.S. 16 ff.):

1.    Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 11. April 2018 sei abzuweisen.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung auszurichten.

Die Beschwerdeführerin lässt mit Replik vom 21. August 2018 an ihrem Rechtsbegehren festhalten (A.S. 25 ff.), während die Beschwerdegegnerin am 24. August 2018 auf eine Duplik verzichtet (A.S. 32).

Der Vertreter der Beschwerdeführerin reicht am 6. September 2018 eine Kostennote ein (A.S. 35 ff.), welche am 7. September 2018 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S. 38).

II.

1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Der Präsident des Versicherungsgerichts beurteilt sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30000.00 als Einzelrichter (§ 54^bis Abs. 1 lit. a Kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Diese Grenze wird mit der strittigen Rückforderung von CHF 2'147.70 nicht überschritten, weshalb die Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Angelegenheit als Einzelrichterin zuständig ist.

2.

2.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Rechtsbeständig zugesprochene Leistungen können nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für eine Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, s. Art. 53 Abs. 2 ATSG) die für eine prozessuale Revision (wegen neuer Tatsachen Beweismittel, s. Art. 53 Abs. 1 ATSG) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2 in fine S. 320, 129 V 110 E. 1.1). Auch wenn die Arbeitslosenversicherung die Leistungsabrechnungen gestützt auf Art. 100 Abs. 1 AVIG nicht als formelle Verfügungen, sondern im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 ATSG erlassen hat, ist eine Rückforderung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nur noch unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision der Wiedererwägung zulässig (s. BGE 129 V 110 E. 1.1 + 1.2.1 S. 110 f.).

Formell rechtskräftige Entscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt Beweismittel aufgefunden werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist, wenn sie die tatsächliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.).

2.2 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG), d.h. der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufsund ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG). Als solcher gilt jeder Verdienst, den die versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

3.

3.1 Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin mit der B.___ AG (s. ALK-Nrn. 4 + 5) wurde von der Arbeitgeberin mit Kündigung vom 31. August 2016 per 31. Oktober 2016 aufgelöst (ALK-Nr. 6). Am 9. Dezember 2016 schloss die Beschwerdeführerin mit Herrn C.___ und Frau D.___ einen Arbeitsvertrag ab, wonach sie während der Krankheit ihrer Schwester die Reinigungsarbeiten im Haus der Arbeitgeber übernahm. Die wöchentliche Arbeitszeit belief sich auf vier bis 4,5 Stunden (ALK-Nr. 14). Die Beschwerdeführerin hatte diese Arbeit bereits am 24. November 2016 aufgenommen (s. Beschwerdebeilage / BB-Nr. 5).

Die Beschwerdeführerin meldete sich am 19. Januar 2017 zur Arbeitsvermittlung an (ALK-Nr. 9) und beantragte am 26. Januar 2017 Arbeitslosenentschädigung (ALK-Nr. 8). Die Beschwerdegegnerin eröffnete daraufhin per 19. Januar 2017 eine Leistungsrahmenfrist (ALK-Nr. 7) und richtete Arbeitslosentaggelder aus (ALK-Nr. 16). In den Formularen «Angaben der versicherten Person für den Monat » gab die Beschwerdeführerin in der Zeit von Januar bis Dezember 2017 drei kurze Arbeitseinsätze an (über E.___ resp. in der F.___) und erklärte ansonsten, dass sie nicht gearbeitet habe (ALK-Nr. 11).

Durch den Ehemann der Beschwerdeführerin erfuhr die Beschwerdegegnerin am 17. Januar 2018 erstmals von der Erwerbstätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ (ALK-Nr. 12). Sie verlangte daraufhin am 19. Januar 2018 Bescheinigungen über die im vergangenen Jahr erzielten Zwischenverdienste (ALK-Nr. 13), welche die Arbeitgeber am 9. Februar 2018 ausstellten (ALK-Nr. 15). Die Neuberechnung des Taggeldanspruchs für die Zeit von Januar bis Dezember 2017, unter Anrechnung des in diesem Zeitraum bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ erzielten und nicht gemeldeten Verdienstes, erfolgte am 1. März 2018 (ALK-Nr. 17) und ergab, dass die Beschwerdeführerin insgesamt CHF 2'147.70 zu viel an Arbeitslosenentschädigung bezogen hatte. Diesen Betrag forderte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018 von der Beschwerdeführerin zurück (ALK-Nr. 1).

3.2 Die Beschwerdegegnerin hat in der Verfügung vom 5. März 2018 eine prozessuale Revision wegen einer nachträglich entdeckten Tatsache vorgenommen, welche den Leistungsanspruch verringert (zwar wird dieser Rückkommenstitel in der Verfügung nicht ausdrücklich erwähnt, was aber nicht schadet, s. Urteil des Bundesgerichts 8C_677/2017 vom 23. Februar 2018 E. 5.3.3). Die Voraussetzungen einer solchen Revision sind erfüllt: Einerseits stellt die Beschäftigung bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ einen Umstand dar, welcher schon damals, im Zeitpunkt des Leistungsbezugs von Januar bis Dezember 2017, vorlag, der Beschwerdegegnerin aber erst nachträglich, durch die Information des Ehemanns am 17. Januar 2018, zur Kenntnis gelangte; zuvor bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, die Erklärung der Beschwerdeführerin, sie gehe (abgesehen von den drei deklarierten Kurzeinsätzen) keiner Arbeit nach, in Zweifel zu ziehen. Andererseits handelt es sich um eine erhebliche Tatsache, denn wenn die besagte Erwerbstätigkeit schon damals bekannt gewesen wäre, dann wären von Anfang an tiefere Leistungen geflossen. Die Frist von 90 Tagen ab der Entdeckung neuer Tatsachen und Beweismittel, innert der die prozessuale Revision zu erfolgen hat (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG), wurde mit der Rückforderungsverfügung vom 5. März 2018 eingehalten.

Durfte die Beschwerdegegnerin aber auf die Taggeldleistungen im Jahr 2017 zurückkommen, sind diese im Nachhinein materiell unrechtmässig geworden und zurückzufordern. Gegen die Höhe der Rückforderung werden zu Recht keine Einwände erhoben.

3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Einkommen, welches sie bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ erzielt habe, handle es sich entgegen der Beschwerdegegnerin nicht um einen anrechenbaren Zwischenverdienst, sondern um einen Nebenverdienst, der keinen Einfluss auf die Höhe des Taggeldanspruchs habe.

Diese Auffassung ist nicht stichhaltig. Richtig ist, dass nicht von einem Zwischenverdienst, sondern von einem nicht anrechenbaren Nebenverdienst auszugehen ist, wenn die fragliche Tätigkeit vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit, während der Beitragsrahmenfrist, aufgenommen wurde und nach dem Verlust der Hauptbeschäftigung fortgesetzt wird, ohne dass sich das Einkommen daraus merklich erhöht (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur lassurance-chômage, Genf 2014, Art. 24 N 39; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 136). Die Beschwerdeführerin hat die Tätigkeit bei den Arbeitgebern C.___ und D.___ zwar am 24. November 2016 und damit vor dem Beginn der Leistungsrahmenfrist ab 19. Januar 2017 aufgenommen, aber erst, nachdem die Anstellung bei der B.___ AG per 31. Oktober 2016 beendet worden war. Von einem Nebenverdienst kann indes nur dann die Rede sein, wenn und solange eine Beschäftigung vorliegt, welche als Haupterwerbsquelle bezeichnet werden kann (Rubin, a.a.O., Art. 24 N 39; Kupfer Bucher, a.a.O., S. 135 Ziff. 3). Eine solche Parallelität von Hauptbeschäftigung und Nebenverdienst bestand im vorliegenden Fall zu keinem Zeitpunkt. Kann eine versicherte Person während der Kündigungsfrist, im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird, einen Zusatzverdienst antreten, so ist dieser Verdienst bei Eintritt der Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst zu behandeln (AVIG-Praxis ALE C11). Dies muss umso mehr gelten, wenn wie hier eine Tätigkeit zwar noch während der Beitragsrahmenfrist, aber nach Ablauf der Kündigungsfrist der früheren Tätigkeit angetreten wird.

3.4 Zusammenfassend fordert die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu Recht den Betrag von CHF 2'147.70 zurück. Die Beschwerde stellt sich damit als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demnach wird erkannt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.         Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vorund Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Die Vizepräsidentin Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst Haldemann