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Kanton:	SO
Fallnummer:	STAPP.2007.3

Instanz:	Strafkammer
Abteilung:	-

Datum:	07.01.2009
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Gewerbsmässigen Diebstahl, Widerhandlung gegen das SVG etc.
Schlagwörter :	Recht; Vollzug; Entlassung; Vollzugs; Rückversetzung; Bestimmungen; Vollzugsregime; Gesamtstrafe; Urteil; Freiheitsstrafe; Widerruf; Täter; Schlussbestimmungen; Obergericht; Vollzug; Taten; Diebstahl; Urteile; Ziffer; Sinne; Freiheitsstrafen; Vollzugs; Gesetzgeber; Gesetzbuch; Gericht; Delikte
Rechtsnorm:	Art. 2 StGB ;Art. 388 StGB ;Art. 86 StGB ;Art. 89 StGB ;
Referenz BGE:	133 IV 201;
Kommentar:	-

Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, nach bisherigem Recht vollzogen, dies unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3. Abs. 2 ist für die sich vorliegend stellende Frage nicht massgeblich. Abs. 3 lautet: Die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen sind auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind. Art. 2 Abs. 2 StGB, der das mildere Recht (lex mitior) betrifft, findet für die vorliegende Konstellation keine Anwendung. Vorliegend geht es um Taten, die altrechtlich rechtskräftig beurteilt sind; es ist lediglich die Sanktion noch nicht (vollständig) vollzogen. In Art. 2 Abs. 2 StGB geht es dagegen darum, eine unter altem Recht begangene Tat gegebenenfalls, wenn das neue Recht milder ist, nach neuem Recht zu beurteilen.

Aus Art. 388 Abs. 1 StGB («Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, werden nach bisherigem Recht vollzogen. Vorbehalten sind die Ausnahmen nach den Absätzen 2 und 3.») liesse sich schliessen, dass über die Rückversetzung nach altem Recht (Art. 38 Ziffer 4 aStGB) zu befinden wäre. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 89 Abs. 6 StGB wäre damit ausgeschlossen. In der Lehre wurden die sich daraus ergebenden Problematiken thematisiert: Franz Riklin (in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.]: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 197 f.) weist auf Ziffer 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen hin, gemäss dem die Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74 bis 85, 91 und 92) sowie über die Bewährungshilfe, die Weisungen und die freiwillige soziale Betreuung (Art. 93 bis 96) auch auf Täter anwendbar sind, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind, und stellt fest, es sei unklar, weshalb die Art. 86 bis 89 (über die bedingte Entlassung) ausgenommen worden seien. Das habe in Strafvollzugskreisen zur Auffassung geführt, für die bedingte Entlassung und deren Widerruf gelte für Urteile, die vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen worden sind, die allgemeine Regel des Art. 388 Abs. 1 StGB, wonach der Vollzug nach dem bisherigen Recht erfolge. Dies hätte z.B. die Konsequenz, dass altrechtliche Gefangene nicht von Art. 86 Abs. 4 StGB profitieren könnten, wonach ausnahmsweise eine bedingte Entlassung schon nach der Hälfte des Vollzugs möglich sei. Folge wäre ferner, dass für den Widerruf der bedingten Entlassung bzw. die Anordnung von Ersatzmassnahmen der bisherige Art. 38 Ziff. 4 StGB weiter gelte und die Zuständigkeit der Vollzugsbehörde für den Widerruf weiter bestünde. Weiter wäre eine Gesamtstrafenbildung im Sinne von Art. 89 Abs. 6 StGB nicht möglich. Dies würde auch zu Problemen bei der bedingten Entlassung aus Freiheitsstrafen führen, die teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten des neuen Rechts ausgefällt worden seien. Schliesslich wäre zu fragen, ob die konsequente Befolgung von Ziff. 3 Abs. 1 (recte: Ziffer 1 Abs. 3) der Schlussbestimmungen nicht dazu führen müsste, die altrechtliche Regelung der bedingten Entlassung nicht nur dann anzuwenden, wenn ein Urteil vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen wurde, sondern auch dann, wenn nach dem 1. Januar 2007 für eine altrechtliche Tat eine altrechtliche Freiheitsstrafe verhängt werde, was bei Freiheitsstrafen dann der Fall sein werde, wenn nach altem und neuem Recht die gleich hohe Strafe auszufällen wäre. Das neue Recht wäre diesfalls nicht lex mitior. Man habe Mühe zu glauben, dass solche Konsequenzen dem wahren Willen des Gesetzgebers entsprechen würden, nachdem auch der Widerruf des bedingten Strafvollzugs einheitlich dem neuen Recht unterstellt werde. Zudem sei nochmals darauf zu verweisen, dass der gleiche Gesetzgeber in Art. 388 Abs. 3 StGB die Bestimmungen des Vollzugsregimes von Strafen und Massnahmen dem neuen Recht unterstellt habe und gemäss bundesrätlicher Botschaft zum Vollzugsregime auch die bedingte Entlassung zähle. Letzteres wurde vom Bundesgericht in BGE 133 IV 201 E. 2.1 bestätigt: Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB seien die Bestimmungen des neuen Rechts hier Art. 86 StGB über das Vollzugsregime auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden seien. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (BBl 1999 S. 1979; AS 2006 S. 3459), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt würden, welche auch auf Täter anwendbar seien, die nach altem Recht verurteilt worden seien, fehle zwar Art. 86 StGB. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung würden die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes fallen (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufgeführt habe. Die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers sei daher, was ohnehin sachgerecht sei, nach neuem Recht zu beurteilen. Stefan Trechsel (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008) verweist in N 17 zu Art. 86 StGB auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (zur Frage einer Gesamtstrafenbildung siehe auch Markus Hug in: Andreas Donatsch [Hrsg.]: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich 2006, Art. 89 Abs. 6 StGB). Damit ist von einem Entscheid über das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB auszugehen, womit über die Rückversetzung neurechtlich durch das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht zu befinden ist (Art. 89 Abs. 1 StGB).

Im vorliegenden Fall hätte somit bei Anwendung des neuen Rechts das Obergericht am 9. April 2008 über die Frage der Rückversetzung in den Strafvollzug entscheiden müssen, da die zu beurteilenden Delikte massgeblich in der mit Verfügung vom 10. November 2005 angesetzten einjährigen Probezeit begangen worden waren. Das Urteil vom 9. April 2008 ist somit um den entsprechenden Entscheid zu ergänzen.

8. Ist trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens Vergehens nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung (Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB).

X. wurde am 13. Juni 2005 wegen einer Diebstahlsserie verurteilt. Bereits am 20. Dezember 2005 erfolgte einer erneute Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten wegen gewerbsmässigen Diebstahls, begangen im Juli 2005. Ab Dezember 2005 beging X. die vom Obergericht am 9. April 2008 beurteilten Delikte, darunter namentlich erneut gewerbsmässigen Diebstahl, begangen zwischen dem 15. Januar und dem 18. April 2006. X. hat somit schwergewichtig (gewerbsmässiger Diebstahl und Sachbeschädigungen) wenige Wochen nach Zustellung der Verfügung betr. die bedingte Entlassung mit Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr erneut delinquiert, dies nach dem bekannten Muster (Autoaufbrüche). Andere Delikte hatte er bereits vorher (ab. 27. Oktober 2005) begangen. Obwohl seit Mitte 2006 keine neuen Straftaten mehr bekannt geworden sind, kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, es sei nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen werde (Art. 89 Abs. 2 StGB), zumal auch seine berufliche Situation noch kaum stabilisiert erscheint. ( ) Die Voraussetzungen für den Verzicht auf die Rückversetzung sind demnach nicht gegeben, weshalb diese anzuordnen ist.

9. Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).

Das Obergericht hat X am 9. April 2008 wegen schwerer Straftaten zu einer Gesamtstrafe von dreizehn Monaten Gefängnis verurteilt. Es ist davon auszugehen, dass diese Strafe auch unter Berücksichtigung der anzuordnenden Rückversetzung in den Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 13 Tagen nicht höher ausgefallen wäre. Es bleibt daher auch unter Einbezug der Rückversetzung bei der ausgesprochenen Gesamtstrafe von 13 Monaten.

Obergericht Strafkammer, Urteil vom 7. Januar 2009 (STAPP.2007.3)