Der Begriff des Gerichts wird im Anwaltsgesetz nicht umschrieben. Allgemein wird darunter eine zur Rechtsprechung zuständige, unabhängige, unparteiische und unbefangene, nur dem Recht verpflichtete Behörde verstanden (Art. 30 BV). Rechtsprechung ist die Beurteilung von Streitigkeiten im Einzelfall und die Entscheidung hierüber aufgrund von Rechtsnormen in einem durch Rechtsnormen geregelten Verfahren (BGE 119 Ia 81 E. 3).
Im Gerichtsgesetz (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 ff. GerG, sGS 941.1; Botschaft vom 11. März 1986, ABl 1986, 888) wird abschlies-send geregelt, welche Behörden im Kanton St. Gallen als Gerichte gelten. Dazu gehört unter anderem der Kreisgerichtspräsident, welcher Mitglied des Kreisgerichts ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 GerG). Er wird indessen lediglich im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Präsident, Einzelrichter und Familienrichter erwähnt (Art. 5 Abs. 2 GerG). Seine zusätzliche Funktion als untere Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter im Gerichtskreis wird demgegenüber nicht im Gerichtsgesetz, sondern im Einführungsgesetz zum SchKG (Art. 12 Abs. 1) statuiert. Von einer Regelung im Zivilprozessgesetz wurde deshalb abgesehen, weil das SchKG für das Beschwerdeverfahren nicht zwingend die Einsetzung einer richterlichen Behörde vorschreibt (Botschaft zum EGzSchKG vom 22. Mai 1979, in: ABl 1979, 804). Dies sind erste Hinweise dafür, dass es sich bei der unteren Aufsichtsbehörde nicht um ein Gericht, sondern um eine Verwaltungsbehörde handelt.
In der neueren Literatur gilt die Beschwerde nach Art. 17 SchKG als ein Institut verwaltungsrechtlicher Natur; sie ist dazu bestimmt, Amtshandlungen der Schuldbetreibungs- und Konkursorgane korrigieren zu lassen, sofern sie Bestimmungen oder den Sinn und Geist des Bundesrechts und der völkerrechtlichen Verträge des Bundes verletzen oder den gegebenen Verhältnissen nicht angemessen anwenden, sowie ihre Untätigkeiten zu rügen. Die SchKG-Beschwerde ist nur in denjenigen Fällen gegeben, in welchen das Gesetz nicht den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt (SchKG-COMETTA, Art. 17 N 1). Das SchKG unterscheidet demnach klar zwischen Beschwerde- und Gerichtsverfahren. In der Botschaft zum EGzSchKG (a.a.O., 805) wurde ebenfalls erwogen, im Beschwerdeverfahren werde nicht über materiellrechtliche Ansprüche befunden, sondern lediglich darüber, ob den Betreibungs- oder den Konkursorganen fehlerhafte Betreibungs- oder
Konkurshandlungen vorzuwerfen seien. Die Beschwerde habe deshalb verwaltungs- und nicht zivilprozessualen Charakter.
Im Weiteren dürfen die Kantone die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG selbst regeln. Sie können insbesondere vorschreiben, dass Personen, die diese Tätigkeit ausüben wollen, ihre berufliche Fähigkeit und ihre Ehrenhaftigkeit nachweisen müssen (Ziff. 1). Der Kanton St. Gallen hat indessen auf eine solche Regelung im EGzSchKG verzichtet - dies etwa im Unterschied zum Kanton Waadt (vgl. Praxis 1998 Nr. 17). In eigener Kompetenz dürfen die Kantone die gewerbsmässige Vertretung nur in den vor einem "Richter" im Sinne von Art. 23 SchKG stattfindenden Verfahren regeln (BGE 103 Ia 47 ff., 51); das Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG gehört nicht dazu. Falls sich aus Art. 10 AnwG auch die Vertretungsbefugnis im Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden ergeben sollte, so legiferierte der Kanton nicht unter Inanspruchnahme der kantonalen Souveränität im Prozessrecht (Art. 122 Abs. 2 BV), sondern gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG (in seiner neuen Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1997), d.h. er erliess ein Ausführungsgesetz gemäss Art. 29 SchKG, welches zu seiner Gültigkeit der Genehmigung des Bundes bedarf. Der Umstand, dass der Kanton St. Gallen die entsprechende Genehmigung nicht einholte, spricht dafür, dass der kantonale Gesetzgeber mit Art. 10 AnwG die Vertretung in Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG nicht den Rechtsanwälten vorbehalten wollte. Zu berücksichtigen ist auch, dass im Beschwerdeverfahren vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts (Art. 78 ff. OG) die Vertretung uneingeschränkt möglich ist (Art. 29 Abs. 2 OG; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch zum Bundesrechtspflegegesetz, N 4 zu Art. 29 OG), weshalb es zumindest als problematisch erschiene, wenn die Vertretung im kantonalen SchKG-Beschwerdeverfahren nur den Rechtsanwälten zustünde.
In Art. 27 Abs. 3 EGzSchKG ist zudem vorgesehen, dass im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 SchKG die Vorschriften des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege über den Rekurs (Art. 40 ff. VRP, sGS 951.1) sachgemäss angewendet werden. Danach können Verfügungen unterer Instanzen an die oberste Verwaltungsbehörde einer Körperschaft oder einer Anstalt weitergezogen werden (Art. 40 VRP). Dieser Verweis auf die sachgemässe Anwendung von Art. 40 ff. VRP - insbesondere auf Art. 40 VRP -
ist ebenfalls ein Hinweis dafür, dass das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 SchKG kein gerichtliches, sondern ein Verwaltungsverfahren ist. Daran ändert auch nichts, dass der Rekurs auch an gerichtliche Behörden (Verwaltungsrekurskommission und Versicherungsgericht, Art. 41 und 42 VRP) möglich ist. Seit Inkrafttreten von Art. 20a SchKG bestehen allerdings bundesrechtliche Minimalvorschriften für das Beschwerdeverfahren, weshalb die Verweisung auf die kantonalrechtlichen Bestimmungen des VRP in diesem Umfang an Bedeutung verloren hat.
Im Übrigen galt es nach der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 aBV; heute: Wirtschaftsfreiheit, Art. 27 BV), wenn ein Kanton zur gewerbsmässigen Vertretung vor den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nur Anwälte zuliess. Denn nicht jede Betätigung als Parteivertreter braucht gleich hohen Ansprüchen zu genügen. Insbesondere für die Vertretung vor betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden gelten weniger strenge Anforderungen (BGE 105 Ia 75 E. 7). Ob diese Praxis auch für den revidierten Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, welcher seit 1. Januar 1997 statt "persönliche Tauglichkeit" neu die Formulierung "berufliche Fähigkeit" enthält, Bestand hat, kann offen bleiben. Denn im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die untere Aufsichtsbehörde für das Betreibungswesen kein Gericht im Sinne von Art. 10 AnwG ist. Daran ändert auch nichts, dass die Aufsicht über die Betreibungsämter in den Aufgabenbereich des Kreisgerichtspräsidenten fällt; er übt diesbezüglich - funktional betrachtet - keine richterliche Tätigkeit aus.
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