Urteil Kantonsgericht (LU)

A zog 2006 von Deutschland in die Schweiz und wohnt in Z. Er arbeitet seit 1995 als freischaffender Künstler und führt laut eigenen Angaben seine künstlerische Tätigkeit seit Sommer 2006 in der Schweiz aus, wo er in Z ein Atelier eingerichtet hat. Gestützt auf die Anmeldung für Selbständigerwerbende erfasste ihn die Ausgleichskasse Luzern als beitragspflichtiges Mitglied und setzte seine persönlichen Sozialversicherungsbeiträge als Selbständigerwerbender für die Beitragsperioden 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 auf den Minimalbeitrag fest, da in allen Jahren hohe Verluste ausgewiesen waren.

Mit Schreiben vom 9. April 2014 teilte die Ausgleichskasse A mit, gemäss den Steuermeldungen resultierten seit Jahren nur Verluste aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit. Nach der Verwaltungspraxis gälten Personen, die während Jahren eine Tätigkeit von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ausübten und aus dieser kein Einkommen erzielten, sozialversicherungsrechtlich als nichterwerbstätig. Gleichentags erliess die Ausgleichskasse zwei NE-Verfügungen (Beiträge Nichterwerbstätige) für die Beitragsperioden 2010 und 2011. Gestützt auf das von der Steuerbehörde gemeldete Reinvermögen von Fr. 17''400''000.-bzw. Fr. 15''850''000.-- (je halbiert) setzte sie die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge auf Fr. 9''908.60 (2010) und Fr. 10''119.60 (2011) sowie die Verzugszinsen auf Fr. 1''622.55 (2010) und Fr. 1''151.10 (2011) fest. Ebenfalls am 9. April 2014 erliess die Ausgleichskasse eine SE-Verfügung (Beiträge Selbständigerwerbende) für die Beitragsperiode 2011. Danach ist bei einem massgebenden Verlust von - Fr. 333''548.-lediglich der Minimalbeitrag von Fr. 488.-geschuldet.

Die dagegen eingereichte Einsprache mit dem Antrag, der Versicherte sei weiterhin als Selbständigerwerbender zu betrachten, hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 19. November 2014 teilweise gut, indem sie die NE-Verfügungen 2010 und 2011 vom 9. April 2014 sowie die gleichentags ergangene SE-Verfügung aufhob (Dispositiv Ziff. 1). Gleichzeitig wurde dem Einsprecher mit dem Einspracheentscheid eine korrigierte NE-Beitragsverfügung 2011 vom 18. November 2014 zugestellt (Dispositiv Ziff. 2). Gemäss dieser Verfügung beträgt der NE-Beitrag Fr. 10''609.-- (inkl. Verwaltungskosten) und der Verzugszins Fr. 1''221.70.

Aus den Erwägungen:

2.

( )

2.2.

2.2.1.

Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Altersund Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) setzt nach konstanter Rechtsprechung die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber subjektiv qualifiziert. Entscheidend sind die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Die behauptete Erwerbsabsicht muss aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss (BGE 128 V 20 E. 3b, 125 V 383 E. 2a; ZAK 1987 S. 417). Entsprechend dieser Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit des Versicherten und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (zum Ganzen: BGE 139 V 12 E. 4.3 mit Hinweisen).

2.2.2.

Als nichterwerbstätig im Sinn von Art. 10 Abs. 1 AHVG gelten Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Als Erwerbstätigkeit gilt eine Tätigkeit, die auf Erzielung von Einkommen gerichtet ist und zu einer Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt (Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN], Rz. 2003 f., gültig ab 1.1.2008, Stand 1.1.2015). Nicht als Erwerbstätigkeit gelten Liebhabertätigkeiten sowie Tätigkeiten, die nur zum Schein ausgeübt werden (WSN Rz. 2006 mit Hinweis). Wer während Jahren eine Tätigkeit von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ausübt und aus dieser kein Einkommen erzielt, gilt als nichterwerbstätig (WSN Rz. 2007 mit Hinweisen auf ZAK 1987 S. 417, ZAK 1988 S. 554).

2.3.

Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer als Bildhauer und Maler einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn des Sozialversicherungsrechts nachgeht.

2.3.1.

Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme Erwerb durch finanzielle geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (EVG-Urteile H 2/06 vom 10.4.2006 E. 4.5 und H 158/01 vom 28.5.2002 E. 2b/bb, je mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; für die Umschreibungen im Steuerrecht vgl. StE 2009 B 23.1 Nr. 63 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

Nicht als selbständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht sonst wie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 417 E. 3b). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinn der oben genannten Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu. Diese Absicht bildet ein subjektives Kriterium, das nur aufgrund äusserer Umstände festgestellt werden kann (BGE 122 II 446 E. 3c; BGer-Urteil 2A.244/2005 vom 9.11.2005 E. 2.2 mit Hinweisen). Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, nachgewiesen sein (EVG-Urteil H 2/06 vom 10.4.2006 E. 4.5; ZAK 1987 S. 418 E. 3c). Auch unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze beginnt selbständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im Übrigen alle Merkmale selbständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt (zum Ganzen: bereits zitiertes EVG-Urteil H 158/01 vom 28.5.2002 E. 2b/bb).

Von der Liebhaberei vom Hobby grenzt sich die selbständige Erwerbstätigkeit dadurch ab, dass letztere auf Gewinnerzielung bzw. auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens ausgerichtet sein muss. Die Qualifizierung einer Tätigkeit als Liebhaberei bzw. Hobby als Erwerbstätigkeit ist eine steuerrechtliche bzw. beitragsrechtliche; über die Qualität der künstlerischen Arbeit und über die Ernsthaftigkeit, mit der sie ausgeübt wird, sagt sie nichts aus (StE 2009 B 23.1 Nr. 63 E. 3.1).

2.3.2.

Ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, ist für die Bejahung der Gewinnstrebigkeit nicht allein entscheidend. Eine einoder gar mehrjährige Verlustperiode vermag daher für sich allein die Qualifikation als Liebhaberei Hobby noch nicht zu begründen (BGer-Urteil 2A.126/2007 vom 19.9.2007 E. 2.2). Bringt eine Tätigkeit indes auf Dauer nichts ein, so ist dies ein deutliches Indiz dafür, dass es an der Gewinnstrebigkeit mangelt. In der Praxis wird daher auf das Fehlen von Gewinnstrebigkeit geschlossen, wenn aus einer Tätigkeit während längerer Dauer nur (relativ hohe) Verluste resultieren und ein Gewinn realistischerweise auch nicht in Aussicht steht. Denn ein vernünftiger und wirtschaftlich handelnder Dritter würde in der Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen auf den Weiterbetrieb verzichten und diesen aufgeben, würde er wirklich gewinnstrebig eine Erwerbstätigkeit ausüben (BGE 115 V 161 E. 9c). Wird die Tätigkeit dennoch weitergeführt, so ist anzunehmen, dass dafür andere Motive als der Erwerbszweck massgebend sind bei künstlerischen Tätigkeiten etwa die Liebe zur Kunst der Aspekt der Selbstverwirklichung. Für die Frage, ob die Tätigkeit auf Dauer nichts einbringt, können auch die Verhältnisse in den auf die Steuerbzw. Beitragsperiode folgenden Jahre Anhaltspunkte liefern (BGer-Urteil 2A.126/2007 vom 19.9.2007 E. 2.3 mit Hinweis). Im Sinn einer Faustregel wird im Steuerrecht - nach einer Verlustperiode von zehn Jahren keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr angenommen, selbst wenn die steuerpflichtige Person subjektiv gewillt und überzeugt ist, dass eine Gewinnerzielung möglich ist, die fragliche Tätigkeit sich aber aufgrund ihrer objektiven Eigenschaft nicht nicht mit der erforderlichen Si-cherheit zur Erzielung eines Gewinns eignet. Bisweilen wird Liebhaberei auch schon bei einer Verlustperiode von fünf bis zehn Jahren vermutet (StE 2009 B 23.1 Nr. 63 E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung; auch zum Folgenden). Nicht entscheidend ist, ob Einnahmen (Erträge) erzielt werden erzielt werden können; massgebend ist nur der Gewinn bzw. die Möglichkeit eines Gewinns.

2.3.3.

Diese Abgrenzungskriterien gelten auch für Künstlerinnen und Künstler. Auch bei solchen Personen ist auf fehlende Gewinnstrebigkeit zu schliessen, wenn aus der Tätigkeit andauernd Verluste resultieren. So hat das Bundesgericht etwa die Organisation von Konzerten und die Produktion von Tonaufnahmen eines Cellisten nicht als selbständige Erwerbstätigkeit anerkannt, nachdem während acht Jahren Verluste eingetreten waren (NStP 1993, 7 E. 2c). Gleich entschieden wurde beim Betreiber einer Galerie für Gegenwartskunst, welcher während acht Jahren (zunehmende) Verluste erzielte (StE 2001 B 23.1 Nr. 47 E. 3b) und bei einer Künstlerin, welche über einen Zeitraum von zwölf Jahren lediglich während drei Jahren (kleinere) Gewinne erwirtschaftet hatte, in den übrigen Jahren aber Verluste erlitt (StE 2009 B 23.1 Nr. 63 E. 3.4 mit Hinweisen). In EVG-Urteil H 122/01 vom 27. Mai 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bei einem Kunstschaffenden aber auch bereits nach einer Verlustphase von zwei Jahren auf Nichterwerbstätigkeit erkannt (E. 2b ebenda). Bei einem Kommanditär, der während neun Jahren aus seiner Geschäftstätigkeit keinerlei Erträge mehr erzielt hatte, erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht schliesslich, bei so langem Festhalten an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit müsse angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken diene und keinen erwerblichen Charakter habe (EVG-Urteil H 313/98 vom 4.5.2000 E. 6a).

3.

3.1.

Der Beschwerdeführer ist gemäss Auskünften aus dem Internet seit 1995 als freischaffender Bildhauer und Maler tätig und übt seine künstlerische Tätigkeit seit 2006 in der Schweiz aus. Gemäss den Ausführungen in der Beschwerde war er bereits in Deutschland als Künstler tätig, hatte jedoch keine Kontakte zur Kunstszene in der Schweiz. Im Herbst 2006 veranstaltete er eine erste Ausstellung in der Region Y, wo er hauptsächlich früher erstellte Arbeiten zeigte. Seither hat der Beschwerdeführer zahlreiche Bilder, Skulpturen und seit neuestem auch Fotografien geschaffen, die er laufend an verschiedenen Ausstellungen, Messen und Wettbewerben präsentiert. Gleichzeitig verfasst er Publikationen über seine Arbeiten und knüpft neue bzw. erweitert seine bestehenden Kontakte in der Kunstszene in der Schweiz und in Deutschland. So nahm er in den Jahren 2009 - 2011 an verschiedenen Ausstellungen teil. Aufgrund der Akten ist unbestritten, dass er in Z ein Atelier besitzt und zahlreiche Skulpturen geschaffen hat, die in der Kunstszene Resonanz finden. Unbestritten ist sodann, dass er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erhebliche Investitionen (Warenlager, Einrichtungen, EDV, Geschäftsfahrzeuge, Werkzeuge, Lagereinrichtung/Installationen) getätigt hat, die gemäss Bilanz 2012 mehr als Fr. 600''000.-betragen. Die einzelnen Aktivitäten sind in der Beschwerde wie auch bereits zuvor in den Schreiben vom 6. Oktober 2011 und 5. Februar 2014 detailliert dargelegt. Dass der Beschwerdeführer als Künstler eine rege Aktivität entfaltet, ist aufgrund der Dokumentationen unbestritten. Er ist seit September 2006 bei der Ausgleichskasse Luzern als Selbständigerwerbender anerkannt, womit er allein in der Schweiz seine künstlerische Tätigkeit seit neun Jahren - und insgesamt bereits seit 20 Jahren ausübt. Bei dieser langjährigen inund ausländischen Tätigkeit erstaunt der Umfang der in der Beschwerde aufgelisteten Betätigungsfelder (Ausstellungen, Bücher usw.) nicht. Damit ist wohl erstellt, dass der Beschwerdeführer schon seit 20 Jahren als Künstler tätig ist. Ob es sich dabei aber um eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 4 Abs. 1 AHVG handelt, ist damit noch nicht dargetan. Dies beurteilt sich nach den massgeblichen Grundsätzen und Kriterien, wie sie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und Liebhaberei entwickelt hat (E. 2.2.1 und insb. E. 2.3.1-2.3.3).

3.2.

Aufgrund der Erfolgsrechnungen der Jahre 2006 - 2012 sowie der Steuermeldungen 2006 - 2013 steht fest, dass der Beschwerdeführer während seiner gesamten künstlerischen Tätigkeit in der Schweiz keine Gewinne erwirtschaftet hat. Er hat nicht nur keine Gewinne, sondern abgesehen von 2011 überhaupt keinerlei Erträge aus dem Verkauf von seinen Kunstwerken erzielt. Lediglich in der Erfolgsrechnung 2011 wird ein Verkaufserlös von Fr. 31''111.-ausgewiesen, was jedoch für die Beurteilung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht entscheidend ist (vgl. vorstehende E. 2.3.2 a.E.). In allen Jahren sind hohe Verluste in sechsstelliger Zahl ausgewiesen (bis minus Fr. 362''600.--). Daraus muss geschlossen werden, dass er seit dem Zuzug in die Schweiz ausschliesslich von seinem Vermögen lebt. Zwischen dem Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit in der Schweiz und der vorliegend relevanten Beitragsperiode 2011 liegen rund fünf Jahre, womit die Aufbauphase der selbständigen Erwerbstätigkeit als abgeschlossen gilt, dies umso mehr, als der Beschwerdeführer bereits früher als Künstler in Deutschland tätig war und nun seit 20 Jahren in diesem Bereich arbeitet. Da er weder behauptet noch belegt, dass sich im Jahr 2014 an der Gewinnsituation etwas geändert hat, muss davon ausgegangen werden, dass er während acht Jahren aus seiner künstlerischen Tätigkeit keine Gewinne bzw. keine Erträge erzielt hat. Das ist eine lange Verlustphase, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinreichend ausreicht, um die künstlerische Tätigkeit nicht als Erwerbstätigkeit, sondern als Liebhaberei zu qualifizieren. Aufgrund dieses langjährigen Verlustgeschäfts ist darauf zu schliessen, dass der Beschwerdeführer objektiverweise in den letzten Jahren keine auf Gewinn ausgerichtete Tätigkeit verfolgte. Wenn kein massgeblicher Gewinn aus einer Tätigkeit als Kunstschaffender resultiert und der Fakt der fehlenden Einnahmen sich wie hier - über eine lange Dauer hinweg perpetuiert, muss rechtsprechungsgemäss davon ausgegangen werden, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, seine künstlerischen Fähigkeiten in eine auf ein Einkommen zielende volle Erwerbstätigkeit umzusetzen (EVG-Urteil H 158/01 vom 28.5.2002 E. 4). Wird nämlich eine erwerbliche Tätigkeit wie das Führen eines Ateliers auf Dauer und/oder mit hohem Risiko des wirtschaftlichen Scheiterns ohne Gewinn ausgeübt, lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolgs regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen (EVG-Urteil H 2/06 vom 10.4.2006 E. 4.5). Bei so langem Festhalten an einer ertragslosen Geschäftstätigkeit muss angenommen werden, dass diese offensichtlich anderen als erwerblichen Zwecken dient und keinen erwerblichen Charakter im Sinn des Beitragsrechts hat. Dass die Steuerbehörde die künstlerische Tätigkeit des Beschwerdeführers bisher dennoch als selbständige Erwerbstätigkeit anerkannt hat, ist wie die Ausgleichskasse zu Recht ausführt für die AHV-rechtliche Beurteilung nicht massgebend (EVG-Urteil H 313/98 vom 4.5.2000 E. 6a). Der Ausgleichskasse ist deshalb zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer nicht überzeugend darlegen konnte, er übe seit der Niederlassung in der Schweiz mit seinem Kunstschaffen eine die Stufe der Liebhaberei übersteigende, auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit aus. Er ist somit beitragsrechtlich als Nichterwerbstätiger zu qualifizieren.

3.3.

Die Einwände des Beschwerdeführers überzeugen nicht. Insbesondere das Argument, seine Tätigkeit sei aus objektiver Sicht als gewinnorientierte Tätigkeit zu würdigen, entspricht nicht der Realität. Der Beschwerdeführer verkennt, dass ein (wie er selber ausführt: vernünftig denkender und handelnder) Dritter zufolge der kontinuierlichen hohen Verluste von über Fr. 300''000.-pro Jahr die Tätigkeit nicht mehr weiterführen würde, da er dazu aus wirtschaftlicher Sicht wohl gar nicht mehr in der Lage wäre. Müsste der Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt aus seinem erzielten Einkommen bestreiten, hätte er seine künstlerische Tätigkeit nicht so lange ausüben können. Der Ausgleichskasse ist zuzustimmen, wenn sie ausführt, zufolge des hohen ehelichen Vermögens (rund 50 Mio.) sei er finanziell unabhängig und sei es für ihn auch nicht entscheidend, seine Tätigkeit tatsächlich mit dem Ziel der Wirtschaftlichkeit zu verfolgen. Gerade in Fällen, in denen ein Beitragspflichtiger praktisch von seinem Vermögen Vermögensertrag lebt, soll nicht leichthin auf Erwerbstätigkeit geschlossen werden, wenn dieser eine Tätigkeit ohne klaren erwerblichen Charakter und von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ausübt. Denn es liegt im Sinn des Gesetzes (Art. 10 AHVG), zur Beitragsleistung als Nichterwerbstätige diejenigen Versicherten heranzuziehen, deren "soziale Verhältnisse" deren wirtschaftliche Existenz offenkundig überwiegend auf ökonomischen Werten gründet, die ihnen aus anderer Quelle als aus Erwerbstätigkeit zufliessen (ZAK 1987 S. 417 E. 4a mit Hinweisen). Zur Ausführung einer künstlerischen Tätigkeit genügt denn auch eine rein persönliche Neigung zum Kunstschaffen, die dem Beschwerdeführer zweifelsohne auch zugesprochen werden kann. Dies reicht jedoch für die AHV-rechtliche Beurteilung - d.h. für die Qualifikation seiner Tätigkeit als eine selbständige Erwerbstätigkeit - nicht aus.

3.4.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse aufgrund der langjährigen Verluste - der künstlerischen Tätigkeit des Beschwerdeführers zu Recht keinen erwerblichen Charakter zugemessen und sie als Liebhaberei qualifiziert hat. Liegt keine Erwerbstätigkeit vor, unterliegt der Beschwerdeführer in der hier strittigen Beitragsperiode 2011 der Beitragspflicht als Nichterwerbstätiger.