Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Die Sperrfrist spielt, wenn eine Anstellung des Arbeitnehmers durch einen neuen Arbeitgeber auf den Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit höchst unwahrscheinlich erscheint.
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Die Beklagte kündigte dem Kläger das Arbeitsverhältnis am 28. November 2007 ordentlich per 31. Januar 2008. Dagegen erhob der Kläger Einsprache, weil er arbeitsunfähig geschrieben sei. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Im Rahmen des Appellationsverfahrens hatte das Obergericht über die Rechtmässigkeit der Kündigung zu entscheiden.
Aus den Erwägungen:
2.- Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers führe nur dann zur Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung, wenn er aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung durch einen neuen Arbeitgeber nicht eingestellt würde. Der ärztliche Bericht von Dr.med. X. halte sachrelevant fest, dass der Kläger nur für die Nachteinsätze arbeitsunfähig gewesen sei. Aus hausärztlicher Sicht sei es dem Kläger nach November 2007 möglich gewesen, eine geregelte Tagesanstellung mit nicht zu schwerer körperlicher Arbeit anzutreten. Der Patient sei in einer geregelten Arbeitsstelle voll arbeitsfähig. Einer Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber sei nichts im Wege gestanden. Dass der Kläger nur noch eine solche Beschäftigung suche, habe er selber bestätigt. Damit sei aber die Situation des Klägers vom Sinn und Zweck des Art. 336c OR nicht erfasst. Die Kündigung der Beklagten sei demnach rechtens.
3.- Der Kläger macht dagegen vor Obergericht im Wesentlichen geltend, seine gesundheitlichen Beschwerden hätten im Herbst 2007 zugenommen. Er habe eine Zeit lang erfolglos versucht, eine andere Arbeit zu bekommen. Auch bei der Firma Y. habe er erfolglos nach Verbesserungen gesucht. Er habe auch Nachtschichten gehabt. Im November seien seine Arbeitseinsätze so unregelmässig gewesen, dass er seine Medikamente nicht mehr regelmässig habe einnehmen können, ohne während der Schlafenszeit den Wecker zu stellen. Das Arztzeugnis für die Nachtarbeit sei von seinen Vorgesetzten nicht berücksichtigt worden. Am 28. November 2007 habe er die Kündigung erhalten. Er habe seine Arbeit angeboten, was die Y. abgelehnt habe. Auch im Dezember habe er Nachtarbeit leisten müssen, obwohl er ein entsprechendes Arztzeugnis gehabt habe. Z. habe ihn gezwungen, diese Dienste zu leisten, mit der Begründung, er wolle ihn ja nur erpressen. Es stehe fest, dass er im Zeitpunkt der Kündigung teilweise krank geschrieben gewesen sei. Die Kündigung sei, da sie in der Sperrfrist erfolgt sei, nichtig. Werte man das Verhalten des Arbeitgebers nach Ablauf der Sperrfrist als sinngemässe neue Kündigung, seien die Kündigungsfristen einzuhalten und ihm bis Ablauf der Kündigungsfrist der Lohn zu bezahlen. Das Arbeitsgericht habe die Bestimmung der Sperrfrist nicht anwenden wollen, was nicht nachvollziehbar sei. Niemand stelle jemanden ein, der unter akuten Panikattacken leide und dessen vegetatives Nervensystem zusammengebrochen sei.
3.1.
3.1. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit durch Unfall ganz teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erklärt wird, ist nichtig. Ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 1 OR). Nach ihrem Sinn und Zweck besteht die Kündigungsbeschränkung nicht, weil der Arbeitnehmer infolge der Arbeitsverhinderung keine Stelle suchen kann, sondern weil eine Anstellung des Arbeitnehmers durch einen neuen Arbeitgeber auf den Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit höchst unwahrscheinlich erscheint (Botschaft des Bundesrates vom 9.5.1984 zu Art. 336c OR, in BBl 1984 II S. 605; Staehelin/Vischer, Zürcher Komm., N 8 zu Art. 336c OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskomm. zu Art. 319-362, 6. Aufl., N 8 zu Art. 336c OR; Portmann, Basler Komm., N 6 zu Art. 336c OR; Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Winterthur 1991, S. 137; ZR 79 [1980] Nr. 56). Wenn eine gesundheitliche Störung diesen Effekt nicht hat, spielt die Sperrfrist nicht (Ullin Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 8 zu Art. 336c OR; vgl. auch BGE 128 III 212 = Pra 2002 Nr. 153 E. 2c mit Hinweis auf Entscheid des Bundesgerichtes 4C.331/1998 vom 12.3.1999, E. 2b; vgl. auch Rehbinder, Berner Komm., N 3 zu Art. 336c OR; ablehnend Geiser, in: AJP/PJA 1996 S. 553).
3.2. Mit ärztlichem Zeugnis vom 23. November 2007 wurde der Kläger wegen Krankheit/Unfalls ab dem 24. November 2007 während voraussichtlich vier Wochen zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Die Arbeitsunfähigkeit bezog sich auf Nachtarbeit, Tageseinsätze waren möglich. Am 28. November 2007 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers per 31. Januar 2008 ordentlich gekündigt. Grundsätzlich fällt die Kündigung vom 28. November 2007 in die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Inwiefern die Arbeitsunfähigkeit während der Nacht einer Neuanstellung im Weg gestanden sein soll, ist indes nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als der Kläger an der Verhandlung vor Arbeitsgericht klar ausgeführt hatte, dass er bei der Beklagten nicht mehr arbeiten möchte. Für ihn komme eine Nachtarbeit nicht in Frage. Für die Zukunft stelle er sich eine Arbeit in der Buchhaltung vor. Etwas anderes trug er auch im zweitinstanzlichen Verfahren nicht vor. Die Sperrfrist nach Art. 336c OR spielt somit nicht, weshalb die von der Beklagten am 28. November 2008 ausgesprochene Kündigung gültig ist. Daran vermögen die Ausführungen des Klägers an der Appellationsverhandlung vom 17. November 2008 nichts zu ändern. Seine Darstellung, wonach die Beklagte bei den Arbeitseinsatzplänen keine Rücksicht auf sein Privatleben und seine Gesundheit genommen habe, betrifft die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 328 OR. Ein Anspruch aus der Verletzung der Fürsorgepflicht ist indes nicht eingeklagt. Die Appellation des Klägers erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
I. Kammer, 24. November 2008 (11 08 74)
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