§§ 123 Abs. 1 und 265 Abs. 2 ZPO; Art. 274d Abs. 2 und 274g OR. Die mit Säumnisfolgen versehene Aufforderung zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses kann mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden. Entscheidet die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung, ist dieses Verfahren im Gegensatz zu den Verfahren bei der Schlichtungsbehörde nach Art. 274d Abs. 2 OR kostenpflichtig.
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Der Amtsgerichtspräsident hatte gemäss Art. 274g OR über eine Ausweisung und eine Kündigungsanfechtung zu entscheiden. Seine Aufforderung zur Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses wurde von den Beklagten beim Obergericht mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten:
Aus den Erwägungen:
6.- Prozessleitende Entscheide können selbstständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (§ 265 Abs. 2 ZPO). Ein solcher liegt vor, wenn die Stellung des Beschwerdeführers durch die Verfügung so erheblich beeinträchtigt ist, dass er Gefahr läuft, in seinen Verfahrensrechten anlässlich der Beurteilung der Sache zurückgesetzt zu werden (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 7 zu § 265 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben Kostensicherungsauflagen, deren Nichtbeachtung den Verlust des Klagerechtes eines Rechtsmittels nach sich ziehen, für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge (BGE 128 V 199, 77 I 46, Urteil vom 1.6.2001 E. 2 4P.70/2001).
Die Aufforderung zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses vom 28. Juni 2007 enthält den Hinweis, dass das Kündigungsanfechtungsverfahren bei nicht rechtzeitiger Bezahlung des Vorschusses durch Erledigungsentscheid beendet werde. Nach dem Gesagten droht den Beklagten somit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig.
(¿)
8.- Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, die angefochtene Verfügung verletze das materielle Bundesrecht, weil es die Kostenlosigkeit des Schlichtungsverfahrens, die Parteirollenverteilung vor der Schlichtungsbzw. Ausweisungsbehörde sowie den Untersuchungsgrundsatz missachte. Die Verfügung verletze auch die massgebliche kantonale Verfahrensvorschrift, wonach ein Kostenvorschuss nur vom Kläger eingefordert werden könne.
8.1. Will eine Partei die Kündigung einer Wohnung anfechten, so muss sie das Begehren innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen (Art. 273 Abs. 1 OR). Nach Art. 274d Abs. 2 OR ist das Kündigungsanfechtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde kostenlos. Ficht der Mieter dagegen eine ausserordentliche Kündigung an und ist gleichzeitig ein Ausweisungsverfahren hängig, so entscheidet nicht die Schlichtungsbehörde, sondern die für die Ausweisung zuständige Behörde in casu der Amtsgerichtspräsident - über die Wirkung der Kündigung (Art. 274g Abs. 1 OR). Das Schlichtungsverfahren entfällt von Gesetzes wegen.
Gerichtsverfahren sind im Gegensatz zu den Verfahren bei der Schlichtungsbehörde nach Art. 274d Abs. 2 OR kostenpflichtig. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausweisungsrichter gemäss Art. 274g OR gleichzeitig die Kündigungsanfechtung zu beurteilen hat (Rajower, Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern, in: AJP/PJA 7/98, S. 800 mit Hinweisen). Mit dem Einverlangen eines Kostenvorschusses von den Beklagten hat die Vorinstanz Art. 274d Abs. 2 OR somit nicht verletzt. Diesbezüglich liegt kein Nichtigkeitsgrund vor.
8.2. Nach Art. 274d Abs. 3 OR stellen Schlichtungsbehörde und Richter den Sachverhalt in Mietrechtsverfahren von Amtes wegen fest und würdigen die Beweise nach freiem Ermessen. Die Untersuchungsmaxime schliesst die Erhebung von Kostenvorschüssen nicht aus. Die Nichtleistung des Kostenvorschusses bewirkt, dass die gegenüber der Schlichtungsbehörde rechtzeitig abgegebene Anfechtungserklärung gerichtlich nicht überprüft werden kann und daher wirkungslos bleibt. Inwiefern die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.
8.3. Das Ausweisungsverfahren wurde von der Klägerin eingeleitet und richtet sich gegen die Beklagten. In Bezug auf die Anfechtung der Kündigung, über welche die Vorinstanz nach Art. 274g OR zu befinden hat, kommt den Ausweisungsbeklagten materiell die Stellung von Klägern zu. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz von ihnen ohne weiteres einen Gerichtskostenvorschuss einverlangen. Dies verstösst nicht gegen § 123 Abs. 1 ZPO. Ohne Belang ist, welche Ziele das hier gesetzlich ausgeschlossene Schlichtungsverfahren verfolgt. Auch in dieser Hinsicht ist nicht ersichtlich, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leiden soll.
I. Kammer, 20. August 2007 (11 07 88)
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