Art. 697b Abs. 1 und 2 OR. Thematische Eingrenzung des Begehrens um Sonderprüfung. Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Schädigung der Gesellschaft durch Gründer Organe.
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Die Kläger sind Aktionäre der beklagten Aktiengesellschaft. Diese kaufte dem Aktionär X. im Mai 2004 481 eigene Aktien zu einem Stückpreis von Fr. 650.-ab. In der Folge kam es zu einer teilweisen Rückabwicklung dieses Vertrages, nachdem der Verkäufer sich mit Bezug auf die Preisabrede auf Übervorteilung und Willensmängel berufen hatte (Rückübertragung von 181 Aktien gegen Rückerstattung von je Fr. 650.--). In diesem Zusammenhang entstanden Unstimmigkeiten zwischen den Verfahrensparteien. Mit Gesuch vom 14. Februar 2007 forderten die Kläger Einsicht in das Anfechtungsschreiben des Verkäufers X. vom 21. Juli 2005, Auskunft seitens des Verwaltungsrates zu den Überlegungen, die zu einer Einwilligung in die ihrer Ansicht nach die Gesellschaft bzw. die Aktionäre schädigende Rückabwicklung des Aktienkaufvertrages geführt haben, und die Einsetzung eines Sonderprüfers, um den "Verkauf bzw. Rückverkauf eigener Aktien" der Beklagten im Geschäftsjahr 2005/2006 abzuklären. Die Amtsgerichtspräsidentin wies das Gesuch ab, soweit sie darauf eintrat und es (wegen der im Laufe des Verfahrens gewährten Einsicht in das Anfechtungsschreiben) nicht gegenstandslos geworden war. Das Obergericht hiess das Begehren auf Einsetzung eines Sonderprüfers gut.
Aus den Erwägungen:
5.- (¿) Die Vorinstanz hat die Kläger bezüglich ihres Sonderprüfungsbegehrens auf den seinerzeitigen Stand des Begehrens gegenüber der Beklagten festgelegt. Im Sinne einer ersten Ersatzbegründung wies sie darauf hin, dass eine Sonderprüfung nicht erforderlich sei, soweit sich der Aktionär die notwendigen Informationen mit der Ausübung des Auskunftsund Einsichtsrechts beschaffen könne, was für den in der Eingabe vom 16. April 2007 aufgestellten Fragenkatalog ohne weiteres zutreffe. Im Sinne einer zweiten Ersatzbegründung erachtete sie die Anordnung einer Sonderprüfung als unzulässig, weil das Gesuch auf blossen Vermutungen basiere.
5.1. Die Kläger kritisieren zunächst, dass die Gerichtspräsidentin den Fragenkatalog in der Eingabe vom 16. April 2007 mit der Begründung ausser Acht gelassen habe, der Katalog sprenge thematisch den Rahmen des Gesuchs auf Sonderprüfung, wie er anlässlich des Begehrens um Einsicht und Auskunft gestellt worden sei. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die massgeblichen Begehren schon im Brief vom 14. Dezember 2006 im Hinblick auf die Generalversammlung vom 18. Dezember 2006 gestellt und im Gesuch an die Vorinstanz vom 14. Februar 2007 erneuert zu haben. Eine Ausweitung bzw. Konkretisierung des Fragenkatalogs für die Sonderprüfung sei deshalb zulässig, weil das Anfechtungsschreiben des Verkäufers X. vom 21. Juli 2005 von der Beklagten erst im Laufe des Gerichtsverfahrens aufgelegt worden sei und die konkret damit verbundenen Fragen logischerweise erst ab diesem Zeitpunkt hätten gestellt werden können.
5.1.1. Die Anträge gemäss Gesuch vom 14. Februar 2007 an die Vorinstanz und die mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 an den Verwaltungsrat der Beklagten gestellten Begehren stimmen im Wesentlichen überein. Der Fragenkatalog gemäss Eingabe der Kläger vom 16. April 2007 bewegt sich innerhalb des durch die vorherigen Einsichtsund Auskunftsbegehren und das Begehren um Sonderprüfung gesteckten Rahmens. Den Klägern geht es um die umfassende Abklärung der Vorgänge rund um den Kauf bzw. Rückverkauf eigener Aktien. Sie weisen zu Recht darauf hin, dass ohne die Kenntnis des von der Beklagten erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens aufgelegten Anfechtungsschreibens von X. vom 21. Juli 2005 gar keine präziseren Fragen gestellt werden konnten. Auf der anderen Seite musste den Verwaltungsräten, welche die Hintergründe der Transaktion kennen, klar sein, worum es den Klägern geht. Sie mussten von Beginn weg mit den von den Klägern nach Einsicht in das Anfechtungsschreiben gestellten Fragen rechnen. Der Fragenkatalog vom 16. April 2007 stellt demnach keine unzulässige Erweiterung des Prozessthemas dar.
5.1.2. Selbst wenn dieser Fragenkatalog als Ausweitung der ursprünglichen Begehren aufzufassen wäre, müsste er zugelassen werden. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunftsoder Einsichtsbegehren erkennen musste (BGE 123 III 265 unten). Das Recht auf Information ist ein grundlegendes Schutzrecht des Aktionärs (BGE 133 III 456 f. E. 7.2), welches nicht übermässig beschränkt werden darf. Nachdem die Anforderungen an die Konkretisierung von Fragen an den Kenntnisstand der Aktionäre anknüpft, erwiese sich die Konkretisierung bzw. Ausweitung des Fragenkatalogs dem Grundsatz nach als zulässig, zumal es nach wie vor um das identische Thema des Kaufs bzw. Rückverkaufs eigener Aktien ging. Zu formalistisch ist der Einwand der Beklagten, wonach die Kläger anlässlich der späteren a.o. GV die Gelegenheit gehabt hätten, aufgrund des nun vorliegenden Anfechtungsschreibens erneut entsprechende Auskünfte zu verlangen. Es ist dem Aktionär nicht zuzumuten, über das gleiche Thema nach erfolgloser Geltendmachung des Auskunftsrechts dieses Recht erneut geltend zu machen, wenn sich die Gesellschaft zwischenzeitlich dazu bequemt hat, eine angeforderte Urkunde doch noch herauszugeben. Anders zu entscheiden würde die Gefahr heraufbeschwören, dass der Aktionär hingehalten wird, was mit seiner Stellung als (Mit-)Eigentümer der Gesellschaft nicht zu vereinbaren wäre.
5.2. Die Vorinstanz erwog, für die Frage, ob die Beklagte die Verrechnungssteuer der an X. zurückverkauften Aktien zurückerstattet erhalten habe, bedürfe es keiner Sonderprüfung, da sich diese mit einem blossen Auskunftsbegehren der Einsichtnahme in die Geschäftsbücher beantworten lasse. Dem halten die Kläger entgegen, in seinem Brief vom 7. März 2007 an die Verwaltungsratspräsidentin im Hinblick auf die ausserordentliche Generalversammlung vom 3. April 2007 habe der Kläger Y. ausdrücklich auch die Frage gestellt, ob die Beklagte die Verrechnungssteuer für die an X. zurückverkauften Aktien zurückerstattet erhalten habe. Der Verwaltungsrat habe diese Frage an der GV nicht beantwortet. Das Auskunftsrecht sei also konkret ausgeübt worden, ohne dass die verlangte Information geliefert worden wäre, weshalb jetzt eine Sonderprüfung zu dieser Frage notwendig geworden sei. Die Antwort habe Einfluss auf die Höhe der Schadenersatzforderung im bevorstehenden Verantwortlichkeitsprozess gegen die Verwaltungsräte. Das wird von der Beklagten nicht bestritten, die einzig ausführt, weshalb das Protokoll dieser GV, das für das vorliegende Verfahren ohnehin nicht relevant sei, noch nicht vorliege.
Da die Beklagte die Darstellung der Kläger nicht bestreitet, dass diese an der a.o. GV vom 3. April 2007 erfolglos versuchten, Auskunft darüber zu erhalten, ob die Beklagte die Verrechnungssteuer für die an X. zurückverkauften Aktien zurückerstattet erhalten habe, ist auch diese Frage der Sonderprüfung zugänglich, zumal der entsprechende Antrag auch schon im vorinstanzlichen Verfahren gestellt worden war.
5.3. Die Kläger halten daran fest, dass sie ihr Einsichtsund Auskunftsrecht erfolglos geltend gemacht haben, weshalb sie nun auf die Sonderprüfung angewiesen seien und auch ein Rechtsschutzinteresse daran hätten. Für einen Entscheid über die Einleitung eines Verantwortlichkeitsprozesses sei es wesentlich zu wissen, inwieweit dem Verwaltungsrat schuldhaftes Handeln vorgeworfen werden könne. Es sei nicht dasselbe, wenn einem Verwaltungsrat bloss vorgeworfen werden könne, er habe die Risiken eines angedrohten Prozesses zur Rückgängigmachung eines für unverbindlich erklärten Kaufvertrags falsch eingeschätzt, als wenn ihm zum Vorwurf gemacht werden müsse, er habe die Idee der Unverbindlicherklärung des Kaufvertrags und der Androhung eines Prozesses gegenüber der Gesellschaft selber ausgeheckt und vorbereitet. Die Beantwortung der Frage nach dem Autor der Unverbindlicherklärung und nach der Ausheckung dieser Idee sei daher zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich.
5.3.1. Das Institut der Sonderprüfung setzt voraus, dass dem Aktionär die verlangten Informationen seitens der Gesellschaft nicht gegeben wurden (Art. 697b Abs. 1 OR). Nachdem die Gerichtspräsidentin festgehalten hat, dass die Beklagte das Auskunftsund Einsichtsrecht nicht gewährt hat und dies auch hinsichtlich des Antrags Ziff. 2 lit. g zutrifft (E. 5.2), ist diese Voraussetzung erfüllt.
5.3.2. Weiter haben die Kläger glaubhaft zu machen, dass Gründer Organe Gesetz Statuten verletzt und damit die Gesellschaft die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich doch zum Mindesten als vertretbar erweisen. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen (Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch zum OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N 4 zu Art. 697b OR). Eine Vermutung kann genügen, sofern sie mit entsprechenden konkreten Anhaltspunkten verbunden ist. Dass das Gleichbehandlungsgebot durch die Rückabwicklung des Aktienkaufs verletzt wurde und die Gesellschaft/Aktionäre dadurch einen Schaden erlitten haben, erscheint aufgrund der Akten durchaus möglich. Auch die Gerichtspräsidentin hielt dies nicht für ausgeschlossen.
5.3.3. Nachdem aufgrund des Gesagten den Klägern dem Grundsatz nach nicht verwehrt werden kann, bezüglich des nun vorliegenden Anfechtungsschreibens eine Sonderprüfung zu beantragen, ist zu untersuchen, ob die im Zusammenhang mit diesem Schreiben geltend gemachten Umstände eine solche Prüfung indizieren. Die Kläger behaupten, dass das Anfechtungsschreiben und die Rückabwicklung des Aktienkaufs seitens der Beklagten in die Wege geleitet wurden. Das Anfechtungsschreiben sei vom heutigen Rechtsvertreter und Verwaltungsratsmitglied der Beklagten geschrieben worden und eine Rückabwicklung sei nicht gerechtfertigt gewesen.
Die rechtliche Beurteilung des Anfechtungsschreibens zu Handen der Beklagten erfolgte durch die Kanzlei des heutigen Rechtsvertreters der Beklagten. Im Anfechtungsschreiben beruft sich X. allein auf den Umstand, dass die verkauften Aktien einen höheren Wert hätten als im Kaufvertrag vereinbart. In seiner rechtlichen Stellungnahme vom 24. August 2005 stellt Rechtsanwalt A. von der Kanzlei des Rechtsvertreters der Beklagten fest, dass X. offensichtlich tatsächlich getäuscht worden, die Anfechtung deshalb zu Recht erfolgt sei und der Kauf der Rückabwicklung unterliege. Diese Stellungnahme ist indessen nur schwer nachvollziehbar angesichts des Umstandes, dass X. bereits mit Schreiben vom 27. Januar 2004 an die Beklagte (also im Vorfeld des Aktienverkaufs) die Wertproblematik klar angesprochen und damit erwiesenermassen erkannt hatte und in der Folge selbst in seiner Verkaufsofferte erneut ausdrücklich Zweifel an der Berechnung des Kaufpreises äusserte ("Trotzdem die Z. AG Aktie mehr wert ist ..."). Nach dem natürlichen Lauf der Dinge ist davon auszugehen, dass Rechtsanwalt A. die vorgenannten Unterlagen bekannt waren. Wer die Frage einer Vertragsanfechtung rechtlich abzuklären hat, wird sämtliche vorgängige Korrespondenz und jedenfalls den Vertrag selber einfordern, bevor er den Ratschlag erteilt, einen angefochtenen Vertrag rückgängig zu machen. Zweifel schliessen Irrtum im Sinne der vertragsrechtlichen Unverbindlichkeitsregeln aber von vornherein aus (BGE 95 II 409 E. 1). Aus diesem Grund erscheint der rechtliche Ratschlag von Rechtsanwalt A. (Rückabwicklung des Kaufvertrages) höchst problematisch und die vorgenommene Rückabwicklung objektiv nicht gerechtfertigt (unabhängig davon, ob die Jahresfrist nach Art. 31 OR eingehalten war nicht). Auch der weitere Umstand, dass zwischen der Beklagten und X. in der Folge bezüglich des Anfechtungsschreibens keine Korrespondenz gewechselt, sondern der Kauf (teilweise) offenbar kommentarlos rückgängig gemacht wurde, mutet tatsächlich eigenartig an: Die Frage der Übervorteilung war bereits aus Gründen des Zeitablaufs vom Tisch (Art. 21 Abs. 2 OR), die Frage des Irrtums aufgrund der vom Verkäufer mehrfachen vorgängig geäusserten Zweifel an der wirtschaftlichen Richtigkeit des Kaufpreises obsolet und die Frage der Täuschung wurde vom Verkäufer offensichtlich allein im Zusammenhang mit der Kaufpreisberechnung angesprochen, was wiederum das Thema des Irrtums beschlägt. Selbst wenn der Einwand der Täuschung sich auf den angeblichen Drittkäufer bezogen haben sollte, wofür es gemäss dem Anfechtungsschreiben aber keine Anhaltspunkte gibt, wäre immer noch offen, ob dieser Umstand kausal für den Vertragsabschluss gewesen ist, nachdem X. seine Aktien einfach in Bargeld umsetzen wollte (zur erforderlichen Kausalität zwischen Täuschung und Vertragsabschluss vgl. die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei Gauch/Aepli/Stöckli, a.a.O., N 4 zu Art. 28 OR).
Unter diesen Umständen sind die Vermutungen der Kläger über die möglichen Umstände des Aktienverkaufs (insbesondere die Frage, ob der Rückverkauf durch die Beklagte bzw. deren Verwaltungsräte selber in die Wege geleitet wurde) genügend glaubhaft, um eine Sonderprüfung anzuordnen. Insbesondere die zweifelhafte rechtliche Stellungnahme von Rechtsanwalt A. lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass auch das Anfechtungsschreiben selber seitens der Gesellschaft initiiert wurde, zumal die Kläger mit Bezug auf dieses Schreiben mehrere ungewöhnliche Punkte monieren (Stempel, Art der Anordnung der Unterschrift usw.).
Auch wenn davon auszugehen ist, dass die Kläger bereits beim heutigen Stand der Dinge wissen, dass der innere Wert der seitens der Beklagten an X. zurückerstatteten Aktien höher war als der rückerstattete Kaufpreis, ist es für die Abschätzung einer Verantwortlichkeitsklage von Bedeutung, ob die ganze Angelegenheit von der Beklagten bzw. ihrem Verwaltungsrat selber in die Wege geleitet worden ist ob sie bzw. er sich bei der Rückabwicklung des Aktienkaufs allein auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt A. von der Kanzlei des Rechtsvertreters der Beklagten verlassen hatte. Das Institut der Sonderprüfung dient gerade dazu, sich als Aktionär im Hinblick auf eine Verantwortlichkeitsklage gegenüber Mitgliedern des Verwaltungsrates Fakten zu beschaffen, um die betreffenden Prozessrisiken besser abschätzen zu können (statt vieler: Peter V. Kunz, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, S. 846 f. Rz 59; Felix Horber, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 345 f. Rz 1076). Und in diesem Zusammenhang ist unter dem Gesichtspunkt der Verschuldenshaftung in Art. 754 OR das Wissen und Wollen und die Vorgehensweise des Verwaltungsrates bzw. seiner einzelnen Mitglieder für den vorliegenden Fall ohne weiteres von Bedeutung (vgl. auch Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1987, N 285 ff.), nachdem eine Schädigung der Gesellschaft bzw. der Aktionäre durch die Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht ausgeschlossen ist (E. 5.3.2).
6.- Nach dem Gesagten ist die beantragte Sonderprüfung durchzuführen.
I. Kammer, 5. November 2007 (11 07 84)
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