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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK2-11-54

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	02.12.2013
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung
Schlagwörter :	Forderung; Berufung; Partei; Parteien; Recht; Schuld; Stundung; Akten; Höhe; Vereinbarung; Verfahren; Landquart; Beklagten; Zahlung; Zeuge; Berufungsklägerin; Bezirksgericht; Zeugen; Rechnung; Abschlagszahlung; Aufhebung; Entscheid; Transport; Lassverfahren; ätten
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 115 OR ;Art. 318 ZPO ;Art. 8 ZGB ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	109 II 327;
Kommentar:	Tanner, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 115 OR, 2011 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 02. Dezember 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 54




10. Dezember 2013

(Mit Urteil 4A_55/2014 vom 03. Juni 2014 ist das Bundesgericht auf die gegen
dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten).
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin
Thöny

In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Peter Philipp, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2011, mitgeteilt am
6. Juli 2011, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y . _ _ _ _ _
A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Jachen C. Bonorand, Kornplatz 2, 7002 Chur,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Mit Transportvertrag vom 23. Dezember 1999/13. Januar 2000 beauftragte
die A.___ AG die Y.___ AG als Leader-Transporteur mit der Sammlung von
Milch ab Höfen, Sammelplätzen und Sammelstellen sowie deren Transport zu den
Abnehmern. Im Rahmen dieses Vertrags verpflichtete sich die Y.___ AG, für
einen Teil der zugewiesenen Sammeltouren die B.___ AG (Vorgängerin der
X.___) als Transporteur einzusetzen. In der Folge schlossen die Y.___ AG
und die X.___ gestützt auf diese Vereinbarung einen eigenständigen (mündli-
chen) Transportvertrag ab.
B.
Am 22. September 2002 wurde der A.___ AG die Nachlassstundung ge-
währt. Forderungen aus Transportleistungen und Milchund Rahmlieferungen, die
vor diesem Zeitpunkt erbracht worden waren, galten als Forderungen im Nach-
lass, wurden vorläufig nicht beglichen und waren im Nachlassverfahren anzumel-
den. Aus diesem Anlass trafen die Y.___ AG und die X.___ im Rahmen einer
Besprechung vom September 2002 eine mündliche Vereinbarung über die zwi-
schen ihnen noch offenen Forderungen aus der Zeit zwischen dem 1. August
2002 und dem 22. September 2002 in Höhe von total Fr. 68‘783.90. Über den In-
halt dieser Vereinbarung sind sich die Parteien uneinig. Die Klägerin stellt sich auf
den Standpunkt, sie habe sich bereit erklärt, die erbrachten Leistungen nicht so-
fort, das heisst noch im Jahre 2002, in Rechnung zu stellen. Damit habe man ver-
hindern wollen, dass die Beklagte, die selbst ebenfalls Transporte für die A.___
AG ausgeführt habe und mit Ausfällen habe rechnen müssen, in einen finanziellen
Engpass gerate. Die Parteien hätten daher vereinbart, dass die Forderungen vor-
läufig gestundet und lediglich allfällige Zahlungen aus dem Nachlass der A.___
AG an die Klägerin weitergeleitet würden. Alles andere habe man zum damaligen
Zeitpunkt offen gelassen. Die Beklagte macht dagegen geltend, die Klägerin habe
auf ihre ursprünglichen Forderungen für die fragliche Zeitspanne verzichtet und
diese seien gemäss Parteivereinbarung aufgehoben worden. Die Klägerin sollte
lediglich den der Dividende aus dem Nachlassverfahren entsprechenden Prozent-
satz von ihrer ursprünglichen Forderung erhalten. Die infolge der Nachlassliquida-
tion eingetretenen Verluste hätten demzufolge von den Parteien bezogen zu den
jeweiligen Transportleistungen im gleichen Verhältnis getragen werden sollen.
C.
Im Dezember 2002 erhielt die Y.___ AG aufgrund einer Vereinbarung
zwischen den Transportunternehmen und der Vereinigung Schweizer Milchprodu-
zenten eine Abschlagszahlung in Höhe von 14.57% ihrer für den Zeitraum vom 1.
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---

August bis 22. September 2002 anerkannten Gesamtforderung gegenüber der
A.___ AG von Fr. 328‘376.71. Entsprechend der zwischen den Parteien abge-
schlossenen mündlichen Vereinbarung überwies die Y.___ AG am 14. Januar
2003 einen dieser Quote entsprechenden Betrag von Fr. 8‘992.30 an die X.___,
wobei sie auf eine der X.___ zustehende Gesamtforderungssumme in Höhe
von Fr. 61‘718.-- (Fr. 68‘783.90 abzüglich Mehrwertsteuer und Nebenkosten; vgl.
vorinstanzliche Akten act. II./5 sowie act. III./2/3/12) abstellte.
D.
Im Februar 2003 erhielt die Y.___ AG von der A.___ AG in Nachlassli-
quidation eine erste Abschlagszahlung von 25%. In der Folge überwies sie den
Betrag von Fr. 17‘195.-- (25% der Gesamtforderung von Fr. 68‘783.90) an die
X.___.
E.
Im zweiten Quartal des Jahres 2009 erhielt die Y.___ AG von der
A.___ AG eine weitere Abschlagszahlung im Umfang von 12.5%. Die Überwei-
sung des vereinbarten Anteils an die X.___ unterblieb jedoch vorerst.
F.
Mit E-Mail vom 7. Juli 2009 und vom 11. August 2009 machte die X.___
bei der Y.___ AG einen Rechnungsausstand von Fr. 46‘010.50 geltend. Da sich
die Parteien in der Folge über den Bestand und die Höhe der Forderung nicht ei-
nigen konnten, leitete die X.___ im Februar 2010 ein Betreibungsverfahren ge-
gen die Y.___ AG über den Betrag von Fr. 46‘010.55 ein. In der Betreibung Nr.
2100153 des Betreibungsamtes Kreis Maienfeld erging am 24. Februar 2010, zu-
gestellt am 25. Februar 2010, ein Zahlungsbefehl, gegen welchen die Y.___ AG
gleichentags Rechtsvorschlag erhob.
G.
Mit Vermittlungsbegehren vom 15. Juni 2010 gelangte die X.___ an den
Kreispräsidenten Maienfeld. Gemäss Leitschein vom 19. August 2010 stellten die
Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 16. August 2010 die folgenden
Begehren:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 46‘010.55, zuzüglich
5% Zins seit dem 7. Juli 2009, zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2100153 des Betreibungs-
amtes Kreis Maienfeld sei zu beseitigen.
3. Die Widerklage sei abzuweisen.
4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Seite 3 — 20

---

Beklagtisches Rechtsbegehren:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Widerklageweise sei die Klägerin (Widerbeklagte) zu verpflichten, der
Beklagten (und Widerklägerin) Fr. 46‘748.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
16. August 2010 zu bezahlen.
3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MwSt) zulas-
ten der Klägerin (und Widerbeklagten).“
H.
Am 26. August 2010 überwies die Y.___ AG entsprechend der erhalte-
nen zweiten Abschlagszahlung aus dem 2. Quartal 2009 der X.___ den Betrag
von Fr. 8‘589.-- (12.5% der Gesamtforderung von Fr. 68‘783.90).
I.
Mit Prozesseingabe vom 2. September 2010 prosequierte die X.___ den
Leitschein an das Bezirksgericht Landquart. Dabei hielt sie an dem von ihr anläss-
lich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort
vom 1. November 2010 liess die Y.___ AG die vollumfängliche Abweisung der
Klage unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt zulasten der
Klägerin beantragen. Von der Erhebung einer Widerklage wie im Vermittlungsver-
fahren sah die Y.___ AG demgegenüber ab.
J.
Am 25. Mai 2011 fand die mündliche Hauptverhandlung vor dem Bezirksge-
richt Landquart statt. Aufgrund zwischenzeitlich geleisteter Zahlungen seitens der
Y.___ AG reduzierte die X.___ ihre Forderung auf Fr. 34‘007.60 zuzüglich
5% Zins seit dem 7. Juli 2009. Mit Entscheid vom 25. Mai 2011, mitgeteilt am 6.
Juli 2011, erkannte das Bezirksgericht Landquart wie folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreispräsidenten Maienfeld als Vermittler im Betrage
von Fr. 250.-sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht
Landquart, bestehend aus:

einer Gerichtsgebühr von
Fr. 3‘000.00

einer Schreibgebühr von
Fr. 582.00

- den Barauslagen von
Fr. 218.00

- Streitwertzuschlag (2% von Fr. 46‘010.55)
Fr. 920.00

total somit
Fr. 4‘720.00

werden zu drei Vierteln der Klägerin X.___ und zu einem Viertel der
Beklagten Y.___ AG auferlegt. Die Klägerin wird zudem gerichtlich
verpflichtet, der Beklagten eine aus Verrechnung der gegenseitigen
Ansprüche resultierende ausseramtliche Entschädigung von Fr.
4‘000.-- (Mehrwertsteuer und Barauslagen darin enthalten) zu bezah-
len.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
Seite 4 — 20

---

4.
(Mitteilung).“

Als Begründung wurde dargelegt, beide Parteien seien ursprünglich davon
ausgegangen, dass die aus der Nachlassliquidation der A.___ AG herrührenden
Verluste wirtschaftlich im gleichen Verhältnis zu tragen seien. Die einvernomme-
nen Zeugen hätten ihrem Sinngehalt nach übereinstimmend ausgesagt, dass die
verbleibenden Restschulden erlassen würden. Es sei somit ein Teilschulderlass
vereinbart worden, was zu einer Abweisung der Klage führe.
K.
Gegen dieses Urteil liess die X.___ am 7. September 2011 Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbe-
gehren stellte:
„1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2011, mit-
geteilt am 6. Juli 2011, sei aufzuheben.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 34‘007.60, zuzüglich
5% Zins seit dem 7. Juli 2009 zu bezahlen.
3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Verfahrensantrag
4.
Das Verfahren sei bis zum Abschluss des Liquidationsverfahrens der
A.___ AG zu sistieren.“
Als Begründung führt sie aus, das Bezirksgericht Landquart habe die Zeugenaus-
sagen falsch gewürdigt und einen nicht nachvollziehbaren Schluss gezogen. Die
Beweislastregel von Art. 8 ZGB sei missachtet worden. Trotz unüberwindbaren
Zweifeln an der Version der Beklagten, wonach die Schuld zum Teil erlassen wor-
den sei, sei das Gericht dieser Argumentation gefolgt. Der Beweis des Teilerlas-
ses werde nicht annähernd erbracht. Vielmehr hätten die Zeugen bestätigt, dass
lediglich eine Stundung der Forderung bis zum Vorliegen des Liquidationsergeb-
nisses vereinbart worden sei. Die Forderung sei auch nicht verjährt. Aufgrund des
vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten sei der Klägerin sodann nicht zumutbar
gewesen, weiter auf die Eintreibung der Forderung zu verzichten, womit die For-
derung seit März 2009 fällig sei.
L.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2011, mitgeteilt am 13. Oktober 2011, wies
der Vorsitzende der II. Zivilkammer das Gesuch um Sistierung des Verfahrens ab,
wobei die Kosten der Verfügung bei der Prozedur belassen wurden.
M.
In ihrer Berufungsantwort vom 15. November 2011 liess die Y.___ AG
die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kostenund Entschädigungs-
folge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin beantragen.
Seite 5 — 20

---

N.
In der Replik vom 30. Dezember 2011 respektive der Duplik vom 9. Januar
2012 hielten beide Parteien an ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest. Mit Schrei-
ben vom 3. Februar 2012 reichte die X.___ das Gläubigerzirkular Nr. 8 der
A.___ AG in Nachlassliquidation vom Januar 2012 zu den Akten. Die Y.___
AG machte mit Schreiben vom 27. Februar 2012 dagegen geltend, die Eingabe
sei verspätet erfolgt und sei bereits aus formellen Gründen nicht zu beachten.
O.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 informierte die X.___ das Kantonsgericht
darüber, dass die Y.___ AG eine weitere Zahlung von Fr. 6‘149.30 (8.94% der
Gesamtforderung von Fr. 68‘783.90) an sie geleistet habe und legte die entspre-
chende Gutschriftsanzeige vom 31. Mai 2012 als neues Beweismittel ins Recht.
Mit der nun erfolgten Teilzahlung falle auch das Argument der Gegenseite dahin,
wonach die eingeklagte Forderung noch nicht fällig sei, weil die letzte Zahlung sei-
tens A.___ AG noch nicht geflossen sei. Die Berufungsbeklagte wendete dage-
gen ein, das nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel sei
wegen verspäteter Eingabe nicht zu beachten. Somit ändere auch die Gutschrifts-
anzeige nichts daran, dass die Berufung abzuweisen sei.
P.
Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angele-
genheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-zum Gegenstand hat, handelt es
sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten
werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsge-
richts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nach-
träglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2011
wurde den Parteien am 6. Juli 2011 begründet mitgeteilt. Die Berufung der
X.___ erfolgte mit Eingabe vom 7. September 2011 unter Berücksichtigung des
Stillstands über den Sommer (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) fristgerecht. Da die
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Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf sie einzu-
treten.
2.
Das Bezirksgericht Landquart gelangte nach Würdigung der Zeugenaussa-
gen und der übrigen Beweismittel zum Ergebnis, dass sich die Parteien anlässlich
einer mündlichen Besprechung im September 2002 darauf geeinigt hätten, die aus
der Nachlassliquidation der A.___ AG herrührenden Verluste wirtschaftlich im
gleichen Verhältnis zu tragen. Dies bedeute, dass die Y.___ AG sämtliche von
der A.___ AG erhaltenen Abschlagszahlungen anteilsmässig an die X.___
habe weiterleiten müssen, die verbleibenden Restschulden jedoch gemäss münd-
licher Übereinkunft erlassen worden seien. Demgegenüber wendet die Berufungs-
klägerin ein, das Bezirksgericht Landquart habe die Zeugenaussagen falsch ge-
würdigt und einen nicht nachvollziehbaren Schluss gezogen. Die Beweislastregel
von Art. 8 ZGB sei missachtet worden. Trotz unüberwindbaren Zweifeln an der
Version der Beklagten, wonach die Schuld zum Teil erlassen worden sei, sei das
Gericht dieser Argumentation gefolgt. Der Beweis des Teilerlasses sei auch nicht
annähernd erbracht worden. Im Gegenteil hätten die Zeugen eine Stundung der
Forderung, bis das Liquidationsergebnis bekannt sei, bestätigt. Die Forderung sei
auch nicht verjährt. Da es der Klägerin aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens
der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei, weiter auf die Eintreibung der Forde-
rung zu verzichten, sei die Forderung überdies seit März 2009 fällig. Gegenstand
des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet somit die Frage, ob und in welcher
Höhe der X.___ gegenüber der Y.___ AG noch Ansprüche aus einem Trans-
portvertrag zustehen beziehungsweise ob eine allfällige Restschuld durch mündli-
che Übereinkunft erlassen nur gestundet wurde. Ist der Bestand einer Rest-
forderung zu bejahen, ist weiter zu prüfen, ob diese Forderung zum Zeitpunkt der
Klageeinreichung zum einen überhaupt fällig und einklagbar war und zum ande-
ren, ob sie nicht bereits verjährt war. Demgegenüber nicht mehr Thema ist die
zwischenzeitlich beglichene Restschuld aus weiteren Transporten im Toggenburg
und Appenzell in Höhe von Fr. 3‘413.95. Nach Abzug der bis zur vorinstanzlichen
Urteilsfällung erfolgten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt Fr. 34‘776.30
(Fr. 8‘992.30, Fr. 17‘195.--, Fr. 8‘589.--) stehen damit von der ursprünglichen Ge-
samtforderung von Fr. 68‘783.90 noch Fr. 34‘007.60 zuzüglich Zins zur Diskussi-
on. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte bezüglich der Ab-
schlagszahlung vom 28. August 2010 zwar ankündigte, Fr. 8‘598.-- (entspricht
12.5% des ursprünglichen Forderungsbetrags von Fr. 68‘783.90) an die Beru-
fungsklägerin weiterzuleiten (vgl. vorinstanzliche Akten act. III./1), fälschlicher-
weise sodann jedoch nur Fr. 8‘589.-- überwies (vorinstanzliche Akten act. III./2)
Seite 7 — 20

---

und demzufolge in den Rechtsschriften von einer tieferen Restforderung (Fr.
33‘998.60) ausging. Schliesslich wird zu prüfen sein, inwieweit die während lau-
fendem Berufungsverfahren geleistete Teilzahlung von Fr. 6‘149.30 zu berücksich-
tigen ist.
3.
Im vorliegenden Fall unbestritten ist, dass die X.___ für die Y.___ AG
gestützt auf einen Transportvertrag Sammeltouren durchführte, wodurch eine For-
derung in der Höhe von Fr. 68‘783.90 entstand. Ebenfalls Einigkeit besteht dar-
über, dass die Y.___ AG die aus dem Nachlassverfahren der A.___ AG er-
haltenen Abschlagszahlungen anteilsmässig an die X.___ weiterzuleiten hatte.
Was jedoch die noch ungedeckte Restforderung betrifft, gehen die Aussagen der
Parteien auseinander. Es ist somit in einem ersten Schritt zu prüfen, was die Par-
teien diesbezüglich vereinbart haben. Namentlich ist aufgrund der Parteivorbrin-
gen zu beurteilen, ob nach Weiterleitung der Abzahlungen der A.___ AG über-
haupt noch eine offene Forderung zwischen den Parteien besteht ob der
Restforderung in Höhe von Fr. 33‘998.60 eine allfällige rechtshindernde
rechtshemmende Einwendung, namentlich in Form eines (Teil-)Schulderlasses,
Einreden entgegenstehen.
a)
Ausserhalb eines Nachlassverfahrens ist ein Forderungsverzicht nach
schweizerischem Recht allein in einem Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR mög-
lich. Dabei handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das durch einen
Antrag und dessen Annahme zustande kommt, also der Zustimmung beider Par-
teien bedarf. Zu prüfen ist, ob vorliegend anlässlich der mündlichen Besprechung
vom September 2002 ein Aufhebungsvertrag durch einen Aufhebungsantrag der
Beklagten und dessen Annahme seitens der Klägerin zustande gekommen ist. Der
formlose Erlass kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen; ein stillschwei-
gender Aufhebungsvertrag ist möglich. Gleichwohl verlangt der Schulderlass den
klar zum Ausdruck gebrachten Willen auf einen endgültigen Verzicht, was bei der
Annahme eines Schulderlasses zur Vorsicht mahnt (vgl. Gonzenbach/Gabriel-
Tanner, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 1 und
4 ff. zu Art. 115). Von einem konkludenten Antrag ist auszugehen, wenn das Ver-
halten der Gläubigerin nach der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrsan-
schauung den Schluss auf einen Verzichtswillen begründet erscheinen lässt. Nach
der Rechtsprechung darf allerdings nicht leichthin auf einen solchen Willen ge-
schlossen werden (vgl. BGE 109 II 327 E. 2b S. 329 f.). So genügt weder das
blosse Verjährenlassen einer Forderung noch die gelegentliche Nichtausübung
eines Rechts die Nichtgeltendmachung einer Forderung während längerer
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---

Zeit ohne zusätzliche besondere Umstände, die zum bloss passiven Verhalten des
Gläubigers hinzutreten (vgl. Urteil des Bundesgericht 4C.363/2001 E. 3 vom 7. Juli
2003). Der Schulderlass kann sich auf die ganze Forderung nur auf einen
Teil erstrecken. Der Teilerlass richtet sich nach dem Parteiwillen (vgl. Gonzen-
bach/Gabriel-Tanner, a.a.O., N. 7). Die Beweislast für diese rechtsaufhebende
Tatsache des Vorliegens eines Aufhebungsvertrags trägt stets der hierdurch be-
vorteilte Schuldner (Schaller, Einwendungen und Einreden im schweizerischen
Schuldrecht, Zürich/St. Gallen 2010, N. 688).
b)
Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Parteien fand im September
2002 eine Besprechung statt, an welcher seitens der Klägerin der Geschäftsführer
C.___ sowie sein Sohn D.___ und seitens der Beklagten der Verwaltungsrat
E.___ sowie der ehemalige Geschäftsführer F.___ teilnahmen. Alle Beteilig-
ten wurden von der Vorinstanz am 18. Januar 2011 als Zeugen einvernommen
(vgl. vorinstanzliche Akten Dossier IV). Dabei gaben sämtliche Zeugen zu Proto-
koll, dass sich die Parteien anlässlich des besagten Treffens über die Nachlassli-
quidation der A.___ AG und die daraus resultierenden Konsequenzen für die
Forderung der X.___ gegenüber der Y.___ AG verständigten. Die Zeugen
sagten überdies übereinstimmend aus, dass eine mündliche Vereinbarung ge-
schlossen worden sei, wonach die Y.___ AG sämtliche von der A.___ AG
erhaltenen Abschlagszahlungen gemessen an der Gesamtforderung in gleichem
Verhältnis an die X.___ weiterzuleiten hatte. Die Parteien hätten den weiteren
Verlauf des Nachlassverfahrens der A.___ AG abwarten wollen. So führte
E.___ auf eine entsprechende Frage hin aus, die Abrede zwischen den Parteien
habe darin bestanden, dass die Zahlungen von der A.___ AG 1:1 weitergeleitet
würden. Die Parteien hätten den weiteren Verlauf des Nachlassverfahrens abwar-
ten müssen. F.___ bestätigte auf Ergänzungsfrage hin, es habe der Meinung
der Parteien entsprochen, dass die Zahlungen von der A.___ AG in Anrechnung
an die betreffende Faktura anteilsmässig erfolge. Die Klägerin habe im Gegenzug
versprochen, ihre Guthaben vorläufig „auf Eis zu legen“, bis die definitiven Zah-
lungen der A.___ AG feststehen würden. Man habe ja die Fortsetzung des
Nachlassverfahrens nicht gekannt. C.___ sagte aus, die Parteien seien über-
eingekommen, dass zwischen ihnen Rechnung gestellt werde, aber eine Einforde-
rung unterbleibe, da man das Ergebnis der Nachlassstundung habe abwarten wol-
len. Gemäss diesen Aussagen waren sich die Parteien somit darüber einig, dass
das Ergebnis des Nachlassverfahrens der A.___ AG für das Schicksal der ver-
bleibenden Restschuld massgeblich sein sollte, ansonsten dieses nicht hätte ab-
gewartet werden müssen. Wären die Parteien tatsächlich übereingekommen, die
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nach Überweisung der Abschlagszahlungen verbleibende Restschuld ohne de-
ren Höhe zu kennen zu erlassen, wäre dies unabhängig vom Ausgang des Nach-
lassverfahrens erfolgt. Mit der Absicht, das Ergebnis des Nachlassverfahrens ab-
warten zu wollen, zeigten die Parteien, dass über die Durchsetzung einer (allfälli-
gen) Restforderung noch nicht abschliessend entschieden wurde. Vielmehr wurde
die Einforderung der Schuld, wie F.___ bestätigte, vorläufig „auf Eis gelegt“, bis
die definitiven Zahlungen der A.___ AG feststehen würden. Unter diesen Um-
ständen kann entgegen der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht von einem
(konkludenten) Aufhebungsvertrag ausgegangen werden. Die Vorinstanz stützt
sich vornehmlich auf die Aussage des Zeugen F.___. Dabei lässt sie ausser
Acht, dass dessen Aussage nicht klar ist und auch dieser Zeuge nicht als völlig
neutral betrachtet werden kann, zumal er während 17 Jahren bei der Beklagten
angestellt war (zuletzt als Geschäftsführer). Auch der Umstand, dass von der Klä-
gerin über einen längeren Zeitraum keine Reaktion erfolgte, vermag für sich allein
wie vorstehend ausgeführt wurde - noch keinen Hinweis auf einen Schulderlass
zu begründen. Der Auffassung der Vorinstanz kann in diesem Punkt somit nicht
gefolgt werden.
4.
Ist nach dem Gesagten ein Schulderlass nicht nachgewiesen, ist in einem
weiteren Schritt abzuklären, wie die Vereinbarung der Parteien aus rechtlicher
Sicht zu qualifizieren ist. Die Berufungsklägerin selbst bringt in ihrer Berufung vor,
das Bezirksgericht Landquart hätte bei einer sorgfältigen Wertung der Zeugenaus-
sagen zum Schluss gelangen müssen, dass die Klägerin der Beklagten die Zah-
lung der Forderung über Fr. 68‘783.90 vorerst gestundet habe, bis das Ergebnis
der Liquidation bekannt gewesen sei.
a)
Den Parteien bleibt es unbenommen, nachträglich in Ergänzung Modi-
fikation des ursprünglichen Vertrags die festgelegte Fälligkeit hinauszuschieben
beziehungsweise die bereits eingetretene Fälligkeit für eine bestimmte Zeitspanne
aufzuheben dem Schuldner im Nachhinein Aufschub für dessen Leistung zu
gewähren. In diesen Fällen liegt eine Stundung vor. Während der Dauer der Stun-
dung kann die Forderung nicht geltend gemacht werden, so dass von einem vo-
rübergehenden Rechtsverzicht gesprochen wird. Da der Gesetzgeber die Stun-
dung nicht geregelt hat, kann nicht von einem feststehenden Begriff ausgegangen
werden, sondern es muss die Tragweite der getroffenen Vereinbarung im Einzel-
fall durch Auslegung ermittelt werden. Der von den Parteien gewählte Ausdruck
„Stundung“ kann dabei nicht hindern, eine Vereinbarung im Sinne eines pactum
de non petendo anzunehmen, das oft der Interessenlage des Gläubigers allein
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gerecht wird und im Zweifel als die weniger weitgehende Folge bei der Auslegung
eines Vertrages Vorrang haben muss. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ei-
nes seitens der Parteien zeitlich aufgeschobenen Anspruchs ist nicht immer leicht
zu erkennen, ob ein pactum de non petendo eine Stundung vorliegt, so vor
allem (aber nicht nur), wenn die Parteien von diesen rechtstechnischen Begriffen
keinen Gebrauch machen. Der Unterschied zwischen der Stundung und dem pac-
tum de non petendo liegt im Wesentlichen in der Fälligkeit der Forderung und den
damit verbundenen Wirkungen. Bei der Stundung erfolgt eine nachträgliche Verle-
gung der Fälligkeit - unabhängig davon ob sie bereits eingetreten ist nicht -
auf einen späteren Zeitpunkt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn für die
Abzahlung einer Forderung monatliche Ratenzahlungen vereinbart werden und
die einzelnen Raten am jeweiligen Monatsende fällig werden. Das pactum de non
petendo hingegen ist das Versprechen des Gläubigers, eine bereits fällige Forde-
rung vorübergehend nicht geltend zu machen. Im Unterschied zur Stundung wird
die eingetretene Fälligkeit der Forderung weder aufgeschoben noch aufgehoben.
Während dieser befristeten Verpflichtung des Gläubigers bleibt die Forderung
nicht bloss weiterhin fällig, sondern auch erfüllbar, aber der Schuldner kann die
Durchsetzung der an sich fälligen Forderung mit entsprechender Einrede zeitweilig
verhindern. Des Weiteren hat das pactum de non petendo weniger weitreichende
Folgen als die Stundung, da durch den Verzicht auf die Geltendmachung der fälli-
gen Forderung weder die Verzugsfolgen noch das Verrechnungsrecht ausge-
schlossen werden. Im Zweifel ist ein hinsichtlich der Rechtswirkungen weniger
weit reichendes pactum de non petendo anzunehmen. (vgl. zum Ganzen Addori-
sio de Feo, Die Fälligkeit von Vertragsforderungen, Zürich 2001, N. 643 ff.; Schal-
ler, a.a.O., N. 352 ff.; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
2. Auflage, Zürich 1988, S. 404; Schaller, a.a.O., N. 377; Koller, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bern 2006, § 39 N. 48 ff.).
b)
Im Rahmen ihres Plädoyers vor der Vorinstanz machte die X.___ erst-
mals geltend, anlässlich der Besprechung im September 2002 sei vereinbart wor-
den, dass die fraglichen Rechnungen vorerst „gestundet“ würden (vorinstanzliche
Akten act. A.3). Weitere Ausführungen zum Institut der Stundung machte sie dabei
jedoch nicht, insbesondere ging sie nicht näher auf dessen rechtliche Bedeutung
die Auswirkungen auf die Fälligkeit und die Verjährung einer Forderung ein.
Auch die Beklagte griff in ihrem erstinstanzlichen Plädoyer (vorinstanzliche Akten
act. A.5) lediglich die vom Kläger geltend gemachte Stundungsvereinbarung auf
und stellte diese in Abrede, ohne sich weiter damit auseinanderzusetzen. Dabei
wies sie in einer Eventualbegründung immerhin darauf hin, dass die geltend ge-
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machte Forderung noch immer nicht fällig wäre, falls das Gericht wider Erwarten
den Behauptungen der Klägerin folge und eine Stundung annehme. Auf weitere
Verteidigungsmittel im Zusammenhang mit einer verfrühten Inanspruchnahme der
geschuldeten Forderung, namentlich das pactum de non petendo, ging sie nicht
näher ein. Daran änderte sich auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nichts.
Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien von einer
Stundung im rechtstechnischen Sinne ausgingen, sondern den Begriff der Stun-
dung vielmehr umgangssprachlich für die Vereinbarung eines Zahlungsaufschubs
verwendeten. Somit ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die von den Parteien ge-
troffene Vereinbarung tatsächlich als Stundung vielmehr als pactum de non
petendo zu qualifizieren ist, zumal es sich dabei, wie gesehen, um angrenzende
Erscheinungen handelt und die Stundung ein pactum de non petendo mit ein-
schliesst (vgl. Gonzenbach/Gabriel-Tanner in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, a.a.O., N. 3 zu Art. 115).
c)
Im vorliegenden Fall geben insbesondere die Aussagen des Zeugen
F.___ Aufschluss über die Vereinbarung der Parteien. Dieser gab nämlich zu
Protokoll, dass die Zahlungen der A.___ AG in Anrechnung an die betreffende
Faktura anteilsmässig an die Klägerin weitergeleitet werden sollten. Im Gegenzug
habe die Klägerin versprochen, ihre Guthaben vorläufig „auf Eis zu legen“, bis die
definitiven Zahlungen der A.___ AG feststehen würden. Diese Aussage deckt
sich mit derjenigen von C.___, welcher ausführte, die Parteien seien übereinge-
kommen, dass Rechnung gestellt werde, aber eine Einforderung unterbleibe. Sie
hätten das Ergebnis der Nachlassstundung der A.___ AG abwarten wollen. Mit
anderen Worten kann den Zeugenaussagen entnommen werden, dass sich die
Parteien darauf einigten, dass die Forderung fällig und erfüllbar bleibt und die von
der A.___ AG in unbestimmter Höhe geleisteten Abschlagszahlungen weiter-
geleitet und jeweils an die Forderung angerechnet würden. Dies entspricht ge-
mäss vorstehenden Ausführungen einem pactum de non petendo. Die X.___
verzichtete mit anderen Worten nicht auf ihren Anspruch, sondern lediglich einst-
weilen auf dessen Geltendmachung, ohne die Existenz des Schuldverhältnisses
die Leistungspflicht anzutasten, und zwar bis zum Abschluss des Nachlass-
verfahrens der A.___ AG. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass beide Par-
teien erklärten, man habe das Ergebnis des Liquidationsverfahrens abwarten wol-
len. Zum anderen geht aus den Akten hervor, dass die X.___ die erbrachten
Leistungen auch tatsächlich in Rechnung stellte (vgl. vorinstanzliche Akten act.
II./2 und 3). Ob die X.___ auch nach Kenntnis des Abschlusses die verbleiben-
de Restforderung tatsächlich noch einfordern darauf verzichten würde, wurde
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anlässlich der mündlichen Besprechung vom September 2002 offen gelassen.
Jedenfalls war man sich darüber einig, dass das zu diesem Zeitpunkt noch unbe-
kannte Ergebnis des Liquidationsverfahrens für das weitere Schicksal der Forde-
rung massgeblich ist und bis zu dessen Kenntnis seitens der Berufungsklägerin
keine Durchsetzung des Anspruchs erfolgen sollte. Ebenfalls für die Annahme ei-
nes pactum de non petendo spricht der Umstand, dass die X.___ mit der Ein-
forderung der Ausstände am 7. Juli 2009 ausführte, sie sei gewillt auf die Zinsen
zu verzichten, wenn der Saldo innert den nächsten 10 Tagen beglichen würde
(vgl. vorinstanzliche Akten act. II./10). Eine Erhebung von Verzugszinsen ist im
Falle einer Stundung ausgeschlossen, da die Fälligkeit hinausgeschoben wird und
dementsprechend der Schuldner auch nicht in Verzug gerät (vgl. auch PKG 1992
Nr. 48).
5.
Muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien ein pactum de non
petendo und keinen Schulderlass vereinbarten, stellt sich weiter die Frage nach
der klageweisen Durchsetzbarkeit der Forderung vor Beendigung des Liquidati-
onsverfahrens der A.___ AG. Die Berufungsbeklagte beruft sich darauf, dass
zum Zeitpunkt der Klageeinreichung noch keine Gewissheit über den Ausgang
des Nachlassverfahrens bestanden habe. Für den Fall, dass das Gericht einen
Teilschulderlass verneine, sei daher die von der Klägerin behauptete Forderung
weiterhin gestundet und damit noch nicht fällig. Eine Stundungsvereinbarung kön-
ne nicht ohne weiteres einseitig aufgehoben werden. Ein Grund für eine einseitige
Aufhebung sei vorliegend nicht ersichtlich und sei auch nicht geltend gemacht
worden.
a)
Wie in den vorstehenden Erwägungen ausgeführt, haben wir es vorliegend
weder mit einem Schulderlass noch mit einer Stundung, sondern mit einem pac-
tum de non petendo zu tun. Auch bei einem pactum de non petendo ist jedoch
eine einseitige Aufhebung durch den Gläubiger in Form eines Widerrufs bezie-
hungsweise einer Kündigung unzulässig. Das pactum de non petendo stellt kein
Dauerschuldverhältnis im typischen Sinne dar, welches sich dadurch auszeichnet,
dass die Parteien in jeder Periode von neuem gegenseitig zur Erbringung be-
stimmter Leistungen verpflichtet sind. Nicht angebracht geschweige denn notwen-
dig erscheint daher, dem Gläubiger ein einseitiges Aufhebungsrecht (Wider-
ruf/Kündigung) einzuräumen. Einziger Vertragsinhalt eines pactum de non peten-
do ist der zeitweilige dauernde Verzicht auf die Geltendmachung eines An-
spruchs. Sollten sich während der Geltungsdauer die rechtserheblichen Umstände
stark ändern, lässt sich dem allenfalls über die clausula rebus sic stantibus Rech-
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nung tragen (vgl. Schaller, a.a.O., N. 388 ff.). So ist denkbar, dass das pactum de
non petendo vorzeitig dahinfällt, weil die Voraussetzungen hierfür wegfallen. Wie
auch die Stundung setzt das pactum de non petendo voraus, dass der Schuldner
das rechtswirksame Entstehen einer Forderung und deren Bestand in bestimmter
Höhe anerkennt. Bestreitet der Schuldner die Forderung, fällt die Grundlage des
pactum de non petendo, nämlich die Anerkennung des Anspruchs, dahin und es
stellt sich die Frage, ob der Gläubiger nach Treu und Glauben noch daran gebun-
den ist seine Forderung geltend machen darf. Für die Beantwortung dieser
Frage sind die konkreten Umstände des Einzelfalls massgebend.
b)
Aus den Akten geht hervor, dass die X.___ der Y.___ AG am 10. Sep-
tember 2002 sowie am 30. September 2002 die Abrechnungen für die Monate Au-
gust und September 2002 zustellte (vorinstanzliche Akten act. II./2 und 3). Mit E-
Mail vom 7. Juli 2009 (vorinstanzliche Akten act. II./10) an die Y.___ AG machte
die X.___ darauf aufmerksam, dass noch ein Rechnungsausstand im Betrag
von Fr. 42‘596.60 bestehe. Dieser Saldo ergebe sich aus den Rechnungen vom
10. September 2002 und vom 30. September 2002. Sie sei gewillt, auf die Zinsen
zu verzichten, wenn der Saldo innert den nächsten 10 Tagen beglichen werde. Am
6. August 2009 wandte sich die Berufungsklägerin erneut per E-Mail an die
Y.___ AG, erinnerte diese an den Rechnungsausstand und räumte ihr eine Frist
von 5 Tagen zur Stellungnahme ein. Des Weiteren drohte sie an, ein entspre-
chendes Betreibungsbegehren einzuleiten, sollte innert dieser Frist keine Rück-
meldung erfolgen. Mit Schreiben vom 2. September 2009 (act. II./11) liess die
Y.___ AG mitteilen, die Parteien hätten nach Beginn der Nachlassliquidation der
A.___ AG klar vereinbart, dass die nun geltend gemachten Forderungen aufge-
hoben seien. Die X.___ habe sich dazu bereit erklärt, weil die Y.___ AG auf-
grund der Nachlassliquidation grosse Verluste habe hinnehmen müssen. Die Klä-
gerin sei lediglich aufgrund einer kürzlich entbrannten Auseinandersetzung auf die
Idee gekommen, die mittels Vereinbarung aufgehobenen Forderungen wieder in
Rechnung zu stellen. Selbstverständlich gehe dies nicht an. Dass die Parteien die
Forderungen durch Vereinbarung aufgehoben hätten, zeige sich bereits daran,
dass bis heute nie eine Rechnung gestellt worden sei. Deshalb seien die geltend
gemachten Forderungen gemäss Art. 115 OR erloschen. Diese Auffassung liess
die Y.___ AG in einem weiteren Schreiben vom 20. Oktober 2009 (vorinstanzli-
che Akten act. II./12) bestätigen. In der Folge leitete die X.___ ein Betreibungs-
verfahren ein, in welchem am 24. Februar 2010 der Zahlungsbefehl erging. Dage-
gen liess die Y.___ AG am 25. Februar 2010 Rechtsvorschlag erheben. Aus
diesem Schriftenwechsel geht deutlich hervor, dass die Berufungsbeklagte den
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Bestand einer (Rest-)Forderung in Abrede stellte. Sie berief sich darauf, dass die-
se infolge Übereinkunft aufgehoben und damit erloschen sei. Bestritt die Y.___
AG jedoch den Bestand der Forderung und damit auch das Vorliegen eines pac-
tum de non petendo, war es der X.___ nach Treu und Glauben nicht zuzumu-
ten, mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung weiter zuzuwarten.
Kommt hinzu, dass die Y.___ AG von der A.___ AG im Jahre 2009 eine wei-
tere Abschlagszahlung von 12.5% erhielt, welche sie entgegen der Vereinbarung
jedoch nicht an die X.___ weiterleitete. Mit Schreiben vom 2. Juli 2010 (vo-
rinstanzliche Akten act. II./13) begründete sie dieses Vorgehen damit, dass die
Zahlung schon längstens erfolgt wäre, wenn die Berufungsklägerin nicht unge-
rechtfertigte Forderungen stellen würde. Gemäss Sachwalterbericht vom März
2009 (vorinstanzliche Akten act. II./15) war die Auszahlung jedoch bereits für das
2. Quartal 2009 vorgesehen, somit noch vor der ersten Zahlungsaufforderung
durch die X.___. Dass diese Abschlagszahlung entgegen anderslautender An-
kündigung verspätet erfolgt sein soll, wird von der Berufungsbeklagten nicht gel-
tend gemacht. Die Überweisung des Anteils an die Berufungsklägerin erfolgte erst
am 26. August 2010 (vorinstanzliche Akten act. III./2), somit nach Anhängigma-
chung der Klage. Mit dem Bestreiten der Forderung und der Nichteinhaltung der
Abmachungen durch die Berufungsbeklagte stand fest, dass diese nicht mehr von
einem pactum de non petendo, sondern von einem Aufhebungsvertrag ausging.
Die Berufungsklägerin war daher unter diesem Aspekt nach Treu und Glauben zur
gerichtlichen Geltendmachung der Klage berechtigt, auch wenn das Nachlassver-
fahren der A.___ AG zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet war. Es könnte
sich höchstens noch die Frage stellen, ob sie aufgrund des pactum de non peten-
do zu einer Leistungsklage berechtigt war ob sie nicht vielmehr zur Klärung
der Rechtslage eine Feststellungsklage hätte ergreifen müssen. Die Beantwortung
dieser Frage erübrigt sich indessen aufgrund nachfolgender Erwägungen.
c)
Das pactum de non petendo berechtigt den Schuldner, die geschuldete
Leistung zu verweigern. Entsprechend seiner Rechtsnatur als Recht (und nicht
Pflicht) zur Leistungsverweigerung darf der Richter allerdings ein pactum de non
petendo nur auf Einrede des Schuldners hin und nicht von Amtes wegen beachten
(Schaller, a.a.O., N. 386 f.; Koller, a.a.O., § 39 N 48). Es obliegt somit dem
Schuldner, dieses Recht einredeweise geltend zu machen. Gemäss der im vor-
instanzlichen Verfahren noch massgebenden ZPO-GR musste eine solche Einre-
de unter Verwirkungsfolge in den Rechtsschriften erhoben werden (Art. 87 Abs. 1
ZPO-GR). Vorliegend erhob die Beklagte in den Rechtsschriften lediglich die Ein-
rede der Verjährung. Weitere Einreden brachte sie nicht vor. Erstmals anlässlich
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der Hauptverhandlung vor Vorinstanz führte sie aus, für den Fall, dass das Gericht
einen Aufhebungsvertrag verneine und ebenfalls von einer Stundungsvereinba-
rung ausgehe, sei die von der Klägerin eingeklagte Forderung noch nicht fällig.
Dass wir es vorliegend nicht mit einer Stundung, sondern mit einem pactum de
non petendo zu tun haben, wurde bereits in den obigen Erwägungen ausgeführt.
Eine entsprechende Einrede eines pactum de non petendo (exceptio pacti) erhob
die Beklagte indessen nicht. Somit hat sie dieses Recht verwirkt. Dies gilt unbese-
hen davon, dass sie offenbar von einem Aufhebungsvertrag ausgegangen ist und
daher den Bestand der Forderung bestritt. Es verhält sich gleich wie bei der Ver-
jährungseinrede, die auch bei Bestreitung des Bestands einer Forderung eventua-
liter für den Fall, dass das Gericht den Bestand der Forderung bejahen sollte, in
den Rechtsschriften zu erheben ist, ansonsten sie verwirkt. Aufgrund der Ausfüh-
rungen der Klägerin in der Prozesseingabe hätte die Schuldnerin denn auch ge-
nügend Veranlassung dazu gehabt, sich zumindest eventualiter auf eine solche
Einrede zu berufen. In ihrer Prozesseingabe machte die Klägerin geltend, sie habe
die Forderung nie erlassen und einzig zugestanden, die erbrachten Leistungen
nicht sofort im 2002 in Rechnung zu stellen, damit die Beklagte nicht in einen fi-
nanziellen Engpass gerate. Damit stand die Möglichkeit der Annahme einer Stun-
dung eines pactum de non petendo klar im Raum. Mangels rechtzeitig erho-
bener Einrede eines pactum de non petendo kann diese vorliegend nicht berück-
sichtigt werden. Demzufolge steht diese Vereinbarung der erhobenen Leistungs-
klage und einer Gutheissung der Klage nicht entgegen.
6.
Bleibt schliesslich noch zu prüfen, ob der Durchsetzbarkeit der Forderung,
wie die Berufungsbeklagte einredeweise geltend macht, die Verjährung entgegen-
steht. Dabei ist festzuhalten, dass ein pactum de non petendo die Verjährung ei-
ner bereits fällig gewordenen Forderung unterbricht. Konkret läuft während dessen
Dauer keine Verjährung, da eine schuldnerische Anerkennungshandlung gemäss
Art. 135 Ziff. 1 OR vorliegt (vgl. Schaller, a.a.O., N. 383; Däppen, Basler Kommen-
tar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 10 zu Art. 130 und N. 2 zu Art. 135). Vorliegend
wurde ein pactum de non petendo vereinbart, welches zumindest bis zum erstma-
ligen Bestreiten des Forderungsbestandes durch die Berufungsbeklagte am
2. September 2009 (act. II./11) galt. Mit der Bestreitung der Forderung am 2. Sep-
tember 2009 konnte sich die Klägerin nicht mehr auf das pactum de non petendo
als Anerkennungshandlung stützen. Damit begann die Verjährungsfrist zu laufen,
wurde jedoch durch die Einleitung des Betreibungsverfahrens am 16. Februar
2010 wiederum unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR). Daraus ergibt sich, dass die
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vorliegend zu beurteilende Forderung entgegen der Auffassung der Berufungsbe-
klagten noch nicht verjährt ist.
7.
Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass
der Beweis für einen Schulderlass nicht erbracht wurde. Vielmehr muss nach
Würdigung der Beweismittel und insbesondere der Zeugenaussagen davon aus-
gegangen werden, dass sich die Parteien auf ein pactum de non petendo einigten
und die Berufungsklägerin darauf verzichtete, die fällige Forderung bis zum Ab-
schluss des Nachlassverfahrens durchzusetzen. Mit der Bestreitung der Forde-
rung durch die Berufungsbeklagte war die Berufungsklägerin nicht weiter daran
gebunden und durfte ihren Anspruch nach Treu und Glauben gerichtlich geltend
machen. Die Beklagte ihrerseits hat im Gerichtsverfahren keine Einrede des pac-
tum de non petendo (exceptio pacti) erhoben, weshalb die Forderung auch durch-
setzbar ist. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und der angefochtene Ent-
scheid des Bezirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2011 aufzuheben. Wie aus
dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 8. Juni 2012 (act. D.12) hervorgeht,
leistete die Y.___ AG während hängigem Berufungsverfahren eine letzte Ab-
schlagszahlung aus dem Liquidationsverfahren der A.___ AG in Höhe von Fr.
6‘149.30. Dieser Betrag ist an die eingeklagte Forderung (Fr. 34‘007.60) anzu-
rechnen. Somit verbleibt eine Restschuld von Fr. 27‘858.30, welche die Y.___
AG an die X.___ zu leisten hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zins von
5% ab Inverzugsetzung, somit ab 7. Juli 2009, geschuldet ist. Hinzu kommt der
Zins von 5% auf die während des Rechtsmittelverfahrens geleistete Abschlags-
zahlung von Fr. 6‘149.30 für die Zeitspanne vom 7. Juli 2009 (Verzug) bis zum 1.
Juni 2012 (Zeitpunkt der Zahlung).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bedarf es einer Korrektur der vor-
instanzlichen Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen für das kreisamtli-
che Vermittlungsverfahren und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren.
a)
Gemäss Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Rechtsmittelinstanz auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wenn sie einen neuen Ent-
scheid fällt. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. Urteil
4A_17/2013 vom 13. Mai 2013, E. 4.1) hat sie dabei das im Rechtsmittelverfahren
geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Auch die Kosten vor der Vorinstanz sind
demnach gestützt auf die eidgenössische ZPO zu verteilen.
b)
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge-
richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der
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unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO). Die X.___ verlangte sowohl in ihrem Vermittlungsbegehren wie auch in
der Prozesseingabe vor der Vorinstanz die Verpflichtung der Y.___ AG zur Be-
zahlung von Fr. 46‘010.55. Davon beglich die Beklagte während des erstinstanzli-
chen Verfahrens Fr. 12‘002.95, was in diesem Umfang einer Anerkennung gleich-
kommt. Unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens steht so-
mit fest, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren vollumfänglich durchgedrun-
gen ist, weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des Kreisamtes Maienfeld von
Fr. 250.-sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart in Höhe
von Fr. 4‘720.-- (Gerichtsgebühr Fr. 3‘000.--, Schreibgebühren Fr. 582.--, Baraus-
lagen Fr. 218.--, Streitwertzuschlag Fr. 920.--) vollumfänglich der Beklagten auf-
zuerlegen.
Der Rechtsvertreter der X.___ machte vor der Vorinstanz ein Honorar in Höhe
von insgesamt Fr. 8‘349.30 einschliesslich Mehrwertsteuer geltend (vorinstanzli-
che Akten act. I./4). Die Vorinstanz erachtete nach Prüfung der eingereichten Kos-
tennoten und unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands bei beiden Par-
teien ein Honorar von Fr. 8‘000.-einschliesslich Mehrwertsteuer und Barauslagen
als angemessen. Diese Kürzung wurde von der Berufungsklägerin nicht angefoch-
ten. Es ist ihr somit zu Lasten der Beklagten für das vorinstanzliche Verfahren eine
ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 8‘000.-zuzusprechen.
9.
Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die X.___ verlangte in ihrer Berufung die
Verpflichtung der Y.___ AG zur Bezahlung von Fr. 34‘007.60 zuzüglich Zins.
Davon beglich die Beklagte während laufendem Berufungsverfahren Fr. 6‘149.30,
was in diesem Umfang einer Anerkennung gleichkommt. Da die Berufungsbeklag-
te die Abweisung der Berufung beantragte, diese jedoch mit Ausnahme des Sis-
tierungsbegehrens gutgeheissen wird, hat sie als unterliegende Partei die Pro-
zesskosten vollumfänglich zu tragen und die Berufungsklägerin für deren notwen-
digen Aufwand im Berufungsverfahren aussergerichtlich zu entschädigen. Die Par-
teientschädigung ist mangels Einreichung einer Honorarnote nach richterlichem
Ermessen festzusetzen, wobei vorliegendenfalls eine aussergerichtliche Entschä-
digung von Fr. 3‘000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) als den konkreten Um-
ständen angemessen erscheint.
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Bezirksgerichts
Landquart vom 25. Mai 2011 wird aufgehoben.
2.
Die Y.___ AG wird verpflichtet, der X.___ Fr. 27‘858.30 zuzüglich 5%
Zins seit dem 7. Juli 2009 sowie 5% Zins auf den Betrag von Fr. 6‘149.30
vom 7. Juli 2009 bis zum 1. Juni 2012 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des Kreisamtes Maienfeld von Fr. 250.-sowie die Kosten des
Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart in Höhe von Fr. 4‘720.-gehen zu
Lasten der Y.___ AG, welche zudem die X.___ für das erstinstanzliche
Verfahren mit Fr. 8‘000.-einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu
entschädigen hat.
4.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.-gehen zu Lasten der
Y.___ AG. Sie werden im Umfang von Fr. 5'000.-mit dem von der
X.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Y.___ AG wird
verpflichtet, der Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 5‘000.-- direkt zu er-
setzen. Im Mehrbetrag von Fr. 1‘000.-werden die Gerichtskosten der Beru-
fungsbeklagten durch das Kantonsgericht in Rechnung gestellt.
b)
Die Y.___ AG wird zudem verpflichtet, die X.___ für das Berufungsver-
fahren mit Fr. 3‘000.-einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu ent-
schädigen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist
das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art.
42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
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6.
Mitteilung an:

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