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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK2-11-36

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	09.11.2012
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Ersatzvornahme
Schlagwörter :	Berufung; Recht; Klagt; Berufungsbeklagte; Berufungskläger; Berufungsbeklagten; Kamin; Vorinstanz; Urteil; Besserung; Vertrag; Maloja; Verkäufer; Mangel; Beklagten; Klage; Mängel; Ersatzvornahme; Bezirksgericht; Heizung; Partei; Haftung; Über; Vertrags; Anspruch
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 185 ZPO ;Art. 19 OR ;Art. 237 ZPO ;Art. 271 KG ;Art. 29 BV ;Art. 318 ZPO ;Art. 368 OR ;Art. 712b ZGB ;Art. 74 ZPO ;Art. 87 ZPO ;Art. 95 ZPO ;
Referenz BGE:	114 II 239; 116 II 594; 118 II 142; 126 III 230; 128 III 416; 133 I 98; 137 I 195;
Kommentar:	Sutter-Somm, Hasenböhler, Peter, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich, Art. 308 - 318 Z, 2010 Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157; Art. 166 OR, 1991 Sutter, Hasenböhler, Peter, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], Zürich, Art. 318 ZPO, 2010 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 09. November 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 36

07. Dezember 2012
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
Richter
Hubert und Michael Dürst
Aktuar
Pers

In der zivilrechtlichen Berufung
des B. u n d d e r A., der C., des D., und des E., Kläger und Berufungskläger,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002
Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai
2011, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen
die G . , H., I., und J., Beklagte und Berufungsbeklagte 1 - 4,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St.
Moritz,
sowie
die K . A G , Z., und die L . A G , Beklagte und Berufungsbeklagte 5 - 6,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Chesa Wieser, 7524
Zuoz,

---

betreffend Ersatzvornahme,
hat sich ergeben:
Seite 2 — 31

---

I. Sachverhalt
A.1. In den Jahren 2002 bis 2004 erstellte die Baugesellschaft F., bestehend
aus der G., H., I. und J. (Beklagte und Berufungsbeklagte 1 - 4), auf der Parzelle
Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde Z. in zwei Bauetappen die Überbauung F.,
welche sich aus vier Häusern (Häuser Nrn. 1 - 4) zusammensetzt. Die Planung
und Bauleitung oblagen dabei der K. AG und der L. AG (vormals M. AG; Beklagte
und Berufungsbeklagte 5 - 6).
2.
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14. November 2002 erwarben
A. und B. (Kläger und Berufungskläger 1) als Käufer von der als Verkäuferin auf-
tretenden Baugesellschaft F. die Stockwerkeigentumseinheit Nr. _ des sich im Bau
befindlichen Hauses Nr. 2 zu je der Hälfte in Miteigentum. Mit öffentlich beurkun-
deten Kaufverträgen vom 12. Oktober 2002, 20. August 2003 und 27. September
2003 erwarben auch C. (Klägerin und Berufungsklägerin 2; StWE-Nr. _), D. (Klä-
ger und Berufungskläger 3; StWE-Nr. S_) und E. (Kläger und Berufungskläger 4;
StWE-Nr. _) von der Baugesellschaft F. entsprechende Stockwerkeigentumsein-
heiten im Haus Nr. 2.
Die entsprechenden Grundbucheinträge datieren vom 24. Februar 2004 (Kläger
1), 15. Januar 2004 (Klägerin 2), 11. März 2004 (Kläger 3) und 11. Januar 2005
(Kläger 4) und der jeweilige Besitzesantritt erfolgte am 18. Dezember 2003 (Kläger
1), am 23. Dezember 2003 (Klägerin 2), ca. am 20. Januar 2004 (Kläger 3) und
am 22. Dezember 2003 (Kläger 4).
3.
Die auf Parzelle Nr. _, Grundbuch der Gemeinde Z., erstellten Häuser Nr. 2
und Nr. 4 stehen an einer steilen Hanglage, sodass die Firsthöhe des unteren
Hauses Nr. 4 die gleiche Höhe wie die Parterrewohnung des Hauses Nr. 2 auf-
weist. Die Ölheizung für sämtliche vier Häuser der Überbauung F. befindet sich
bergseitig im Haus Nr. 4. Der Kamin steht in der Mitte der Rückseite des Hauses
Nr. 4 und überragt den Dachfirst um etwa 2 Meter.
4.
Nach Fertigstellung der Etappe 1 der Überbauung F. im Jahre 2005 fand
seitens der Bauherrschaft beziehungsweise der Architekten am 9. März 2005 eine
Sitzung statt, anlässlich welcher auf das Schreiben der Kläger 1, A. und B., Bezug
genommen wurde. Diese hatten im Dezember 2004 in einem an die Verwaltung
gerichteten Schreiben bezüglich des Kamins auf der Rückseite des Hauses Nr. 4
beanstandet, dass bei speziellen Wetterverhältnissen und bei tiefen Temperaturen
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eine grosse Rauchbildung entstehe und diese Rauchwolke je nach Wetterverhält-
nissen bis in die Wohnung gelange, was unangenehme Gerüche zur Folge habe.
Des Weiteren wurde die Ästhetik des Kamins vom Haus Nr. 2 aus gesehen -
bemängelt. Gemäss Sitzungsprotokoll vom 9. März 2005 kamen die Anwesenden
überein, dass obwohl die Vorschriften eingehalten worden seien auf Wunsch
der Bauherrschaft gemeinsam eine Verbesserung der Situation gefunden werden
müsse, woraufhin verschiedene Verbesserungsmassnahmen erörtert wurden. Als
mögliche Verbesserungsmassnahme wurde dabei die Verlängerung des Kamins
über das Dach in Richtung Süden in Betracht gezogen.
5.
Im Verlaufe des Jahres 2006 wurde der Kamin abgeknickt und talwärts
nach vorne gezogen. Diese Lösung wurde von der Feuerpolizei der Gemeinde Z.
aufgrund der ungenügenden Zugänglichkeit des Kamins jedoch nicht akzeptiert. In
der Folge wurde der Kamin im Herbst 2007 zurückgebaut und bei dieser Gelegen-
heit um ca. 2 Meter erhöht. Mit Schreiben vom 25. April 2008 setzte Rechtsanwalt
lic. iur. Mauro Lardi die Baugesellschaft F. davon in Kenntnis, dass er von mehre-
ren Stockwerkeigentümern der Überbauung F. beauftragt worden sei, im Zusam-
menhang mit der mangelhaften Kaminanlage deren rechtliche Interessen wahrzu-
nehmen. Da auch die zweite Massnahme an den Rauchimmissionen nichts geän-
dert habe, könne seines Erachtens festgehalten werden, dass vor der Installation
einer weiteren Lösung die Windverhältnisse und insbesondere die Verwirbelungen
abzuklären seien und der Kamin hinter die Frontfassade der Häuser Nr. 1 und 2
verlegt werden müsse. Die unmittelbaren Abgasimmissionen stellten nicht nur eine
Einschränkung des Wohnkomforts dar, vielmehr müsse auch von einer gesund-
heitlichen Beeinträchtigung ausgegangen werden. Weiter stelle die heutige Lö-
sung auch in ästhetischer Hinsicht keine tragbare Variante dar. Namens und im
Auftrag seiner Mandanten forderte er die Baugesellschaft F. daher auf, ihm innert
20 Tagen die Bestätigung, dass sämtliche von ihm vertretenen Wohnungseigen-
tümer die Mängelrüge rechtzeitig erhoben haben, eine Verzichtserklärung bis 31.
Dezember 2009 sowie die Vorlage eines Zeitplans betreffend Abklärungen für eine
Lösung und die Behebung der Baumängel bis spätestens am 30. September 2008
zukommen zu lassen. Auf Vorschlag von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi wurde
im November 2008 ein Abgaswärmetauscher in die Verbindungsleitung eingebaut
und in den Heizkreislauf eingebunden. Gemäss Schreiben von Rechtsanwalt lic.
iur. Mauro Lardi vom 17. März 2009 sei auch diese Nachbesserung fehlgeschla-
gen. Da H. ihm erklärt habe, dass die Baugesellschaft F. nicht mehr bereit sei,
weitere Massnahmen zu ergreifen, habe er im Namen und Auftrag seiner Mandan-
ten umgehend die Klage eingereicht. In formaler Hinsicht seien nach dem letzten
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Nachbesserungsversuch sodann die Gestaltungsrechte der Wandelung, Minde-
rung und Nachbesserung wieder aufgelebt, so dass erneut eine Frist zur Nach-
besserung vor Einleitung der Klage eingeräumt werden müsse. Er habe sich daher
entschlossen, das Vermittlungsbegehren zwecks verbesserter Wiedereinbringung
der Klage zurückzuziehen. Gleichzeitig räumte er der Baugesellschaft F. eine Frist
von 10 Tagen ein, um zu erklären, ob sie mit einer Nachbesserung einverstanden
sei, andernfalls er die Klage erneut einleiten werde. Nachdem eine Reaktion auf
dieses Schreiben ausgeblieben war, teilte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi der
Baugesellschaft F. mit, dass die von ihm vertretenen Stockwerkeigentümer sich
entschlossen hätten, den Weg der Ersatzvornahme zu beschreiten. Zur Unterbre-
chung des Fristenlaufs sei erneut ein Vermittlungsbegehren mit Sistierungsantrag
(Eingabe vom 9. April 2009) eingereicht worden. Gleichzeitig wurde der Bauge-
sellschaft F. zur Behebung der geltend gemachten Mängel eine Frist bis zum 30.
Juni 2009 eingeräumt. Sollte der Mangel bis dahin nicht behoben sein, werde der
Sistierungsantrag zurückgezogen und um die Ansetzung einer Vermittlungsver-
handlung nachgesucht.
B.
Nach der im Anschluss daran erfolglos verlaufenen Sühneverhandlung vor
dem Kreisamt Oberengadin vom 11. Dezember 2009 wurde am 4. Januar 2010
der Leitschein ausgestellt. Mit Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 prosequierten
A. und B., C., D. und E., alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, die
entsprechende Klage gegen die G., H., I. und J. sowie gegen die K. AG und die L.
AG fristgerecht an das Bezirksgericht Maloja. Die Rechtsbegehren lauteten dabei
wie folgt:
„RECHTSBEGEHREN:
1. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von Fr.
210'000.zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kosten der
nachfolgenden Ersatzvornahme auf ein Sperrkonto des Bezirksgerichts
Maloja zu bezahlen:

- Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung
F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1
bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter
das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der Beklag-
ten.
VERFAHRENSANTRAG:
1.
Der Leitschein sei zur Verbesserung im Sinne von Art. 74 ZPO an das
Kreisamt Oberengadin zurückzuweisen und die Klägerin 6 sei als L.
AG (vormals M. AG) zu bezeichnen.“
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C.
In ihrer Prozessantwort vom 19. April 2010 beantragten die Beklagten 1 - 4
die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Zudem
bestritten sie ihre Passivlegitimation und erhoben die Unzuständigkeits-, die Ver-
jährungssowie die Verwirkungseinrede. Die Beklagten 5 - 6 verlangten in ihrer
Prozessantwort vom 20. April 2010 ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Kla-
ge, soweit auf sie eingetreten werden könne. Da seitens der Kläger geltend ge-
macht werde, die Heizungsanlage sei nicht regelkonform erstellt worden, sei dem
beauftragten Heizungsplaner N. der Streit zu verkünden. Schliesslich wurde auch
ihrerseits geltend gemacht, die Klage sei verjährt.
D.
Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2010 ergänzten die Kläger ihr Rechtsbegeh-
ren um einen Eventualantrag (Ziffer 2) wie folgt:
„1. ( ).
2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, einen Vor-
schuss von Fr. 210'000.zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für
die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme an die Kläger zu be-
zahlen:

- Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbauung
F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus Nr. 1
bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig hinter
das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.
3.
( ).“
Des Weiteren wiederholten sie den Verfahrensantrag gemäss Prozesseingabe
vom 1. Februar 2010 betreffend die Rückweisung des Leitscheins. Da die Stel-
lungnahme weitere Tatsachenbehauptungen enthielt, wurde ein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet. Davon machten sowohl die Beklagten 1 - 4 als auch die Be-
klagten 5 - 6 mit jeweiligen Eingaben vom 20. August 2010 Gebrauch.
E.
Mit Urteil vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, erkannte das
Bezirksgericht Maloja wie folgt:
„1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
12'000.-, Schreibgebühren von CHF 1'000.- und einem Streitwertzu-
schlag von CHF 4'200.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF
300.werden vollumfänglich den Klägern unter solidarischer Haftbar-
keit auferlegt.
3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Be-
klagten 1 - 4 mit CHF 24'011.50 und die Beklagten 5 - 6 mit CHF
25'427.65 ausseramtlich zu entschädigen.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
Seite 6 — 31

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5. (Mitteilung).“
Zunächst führte das Bezirksgericht Maloja mit Bezug auf den Verfahrensantrag
der Kläger betreffend die Rückweisung des Leitscheins aus, dass sich im vorlie-
genden Fall beim Verfassen des Leitscheins ein offensichtlicher Schreibfehler ein-
geschlichen habe, da die Kläger die Beklagte 6 sowohl im Vermittlungsbegehren
vom 9. April 2009 als auch in den anlässlich der Vermittlungsverhandlung schrift-
lich abgegebenen Rechtsbegehren als „L. AG (vormals M. AG)“ bezeichnet hätten.
Aus diesem Grund erübrige sich eine Rückweisung des Leitscheins zur Verbesse-
rung im Sinne von Art. 74 ZPO-GR und die offenbar unrichtige Parteibezeichnung
sei im vorzitierten Sinne zu berichtigen. In Bezug auf die Beklagten 5 - 6 hielt das
Bezirksgericht Maloja sodann fest, dass zwischen den Klägern und den Beklagten
5 - 6 kein Vertragsverhältnis bestanden habe, weshalb letztere auch nicht aus
Vertrag haften würden. Eine Haftung aus einem anderen Titel hätten die Kläger in
ihren Rechtsschriften nicht behauptet, weshalb die Klage gegenüber den Beklag-
ten 5 - 6 mangels Passivlegitimation abzuweisen sei. Die Passivlegitimation der
Beklagten 1 - 4 wurde indessen bejaht. In den weiteren Erwägungen erachtete
das Bezirksgericht Maloja einen Mangel an der Heizungsanlage bzw. am Kamin
allerdings als nicht ausgewiesen, infolgedessen auf die Einholung der von den
Klägern beantragten Expertise verzichtet werden könne. Zudem erübrige es sich,
auf die Voraussetzungen der Bevorschussung für die Ersatzvornahme sowie auf
die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Ersatzvornahme
einzugehen.
F.
Gegen dieses Urteil liessen die Kläger mit Eingabe vom 14. Juni 2011 Be-
rufung an das Kantonsgericht erheben, wobei sie folgende Anträge stellten:
„RECHTSBEGEHREN:
1. Die Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Feb-
ruar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, Prozess-Nr. _, seien aufzuhe-
ben und das Dispositiv sei wie folgt zu ändern:

1. Die Beklagten seien solidarisch zu verurteilen, einen Vorschuss von
Fr. 210'000.zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April 2009 für die Kos-
ten der nachfolgenden Ersatzvornahme auf ein Sperrkonto des Be-
zirksgerichts Maloja zu bezahlen:

-
Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbau-
ung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus
Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig
hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.

2. Eventualiter seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, einen
Vorschuss von Fr. 210'000.00 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 9. April
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2009 für die Kosten der nachfolgenden Ersatzvornahme an die Klä-
ger zu bezahlen:

-
Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin der Überbau-
ung F. auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. (Haus
Nr. 1 bis Nr. 4), vom Haus Nr. 4 zur Rückseite d.h. bergseitig
hinter das Haus Nr. 2 gemäss beigelegtem Plan.

3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
tenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zulasten der
Beklagten.

4. Eventualiter seien die vorinstanzlichen Kostennoten der beklagti-
schen Rechtsvertreter angemessen zu kürzen, wobei das Honorar
des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 1 bis 4 mindestens Fr.
1'620.00 zuzüglich Mehrwertsteuer (7.6% auf Fr. 1'174.50 und 8%
auf Fr. 445.50, entsprechend Fr. 125.90) und das Honorar des
Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 5 + 6 um mindestens 1/2
zu kürzen seien.

2. Unter voller Kostenund Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren
zuzüglich Mehrwertsteuer von 8% zulasten der Berufungsbeklagten.
BEWEISANTRAG:
1. Der bereits im erstinstanzlichen Verfahren angebotene Beweis zur Er-
mittlung der Rauchimmissionen bei den klägerischen Stockwerkeigen-
tumseinheiten durch die gemeinschaftliche Heizung der Überbauung F.
auf der Parzelle _ im Grundbuch der Gemeinde Z. sei gutzuheissen und
es sei ein gerichtliches Gutachten zu dieser Frage anzuordnen.“
Die Berufungskläger rügen im Wesentlichen eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör und machen geltend, die Vorinstanz habe die Passivlegitimation
der Berufungsbeklagten 5 - 6 zu Unrecht verneint. Ferner sei die Begründung des
angefochtenen Urteils widersprüchlich, da sie im Wesentlichen auf ein Kriterium
abstelle, welches für das Vorliegen eines Werkmangels gar nicht erfüllt sein müs-
se. So sei es nicht erforderlich, dass die Abgase permanent gegen das Haus Nr. 2
geweht würden. Vielmehr genüge schon der begründete Verdacht, dass es sich
um einen gesundheitsgefährdenden Werkmangel handle.
G.
Mit jeweiligen Berufungsantworten vom 22. August 2011 beantragten die
Berufungsbeklagten 1 - 4, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei
sie abzuweisen, während die Berufungsbeklagten 5 - 6 die vollumfängliche Ab-
weisung der Berufung beantragen liessen, soweit darauf eingetreten werden kön-
ne.
H.
Mit Replik vom 15. September 2011 bzw. Dupliken vom 26. und 31. Okto-
ber 2011 hielten die Parteien an ihren Begehren unverändert fest.
Seite 8 — 31

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Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.a.
Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Er-
öffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft ist. Das angefochtene Urteil des
Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011 wurde den Parteien am 11. Mai 2011
und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Ja-
nuar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung Anwendung.
b.
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert über Fr. 10'000.-zum Gegenstand hat, handelt es sich
um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer-
den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts
von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nach-
träglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzurei-
chen.
c.
Die Berufungskläger reichten die Berufung gegen das Urteil des Bezirksge-
richts Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 11. Mai 2011, mit Eingabe vom
14. Juni 2011 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den
Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a.
Die Berufungsbeklagten 1 - 4 machen zunächst geltend, dass das Bezirks-
gericht Maloja für die Beurteilung der Klage, wie sie im Leitschein formuliert und in
der Prozesseingabe wiedergegeben worden sei, weder sachlich noch funktional
zuständig gewesen sei, weshalb auf die Klage nicht hätte eingetreten werden dür-
fen. Eingeklagt worden sei die Bezahlung eines Vorschusses auf ein gerichtliches
Sperrkonto, was sich bereits aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens ergebe. Die
Sicherstellung von Geldforderungen sei in der Schweiz aber einzig, alleine und
Seite 9 — 31

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insbesondere abschliessend im SchKG geregelt, namentlich in den Vorschriften
über den Arrest (Art. 271 ff. SchKG). Daneben hätten Sicherungsmassnahmen
des kantonalen Rechts keinen Platz. Unzulässig seien auch verkappte Arreste.
Bei den entsprechenden Rechtsbegehren der Kläger handle es sich nun aber ge-
nau um einen solchen verkappten Arrest, beantragten diese doch die Sicherung
ihres (angeblichen) Kostenvorschusses (vgl. Berufungsantwort RA Metzger, act.
16, S. 20 ff.).
b.
Die Vorinstanz erachtete das Hauptbegehren der Kläger unter Hinweis auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung als zulässig, weshalb auf die entspre-
chende Klage eingetreten wurde. Während das Bundesgericht in BGE 126 III 230
die Frage, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbes-
serung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind, noch offen
gelassen hatte, wurde diese Frage in BGE 128 III 416 bejaht. Das Bundesgericht
gelangte dabei unter Würdigung der in der Literatur vertretenen Auffassungen zum
Schluss, dass verschiedene Gründe dafür sprächen, von einer Pflicht des Unter-
nehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Ers-
tens sei dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz
von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinan-
zieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten werde. Zweitens könne durch
die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht
selbst erfüllen wolle könne, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt
werde als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfül-
le. Und drittens habe der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Ab-
sicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht über-
bunden werde, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Un-
ternehmers angemessen Rechnung zu tragen, sei die Vorschusspflicht aber an
bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens sei festzuhalten, dass der Besteller in
der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei sei. Vielmehr sei der Vorschuss
ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt. Zweitens sei
der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der „Ersatznachbesserung“ über die
Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurück-
zuerstatten. Und drittens habe der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstat-
ten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lasse
(BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 417 f. mit zahlreichen Hinweisen = Urteil des Bun-
desgerichts 4C.258/2001 vom 5. September 2002, E. 4.2.2). In der Lehre wurde
die Rechtsprechung des Bundesgerichts begrüsst (Roland Hürlimann/Thomas
Siegenthaler, Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme und weitere
Seite 10 — 31

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Trouvaillen zum Mängelhaftungsrecht, in: recht 2003, S. 146 ff.; Wolfgang Wie-
gand, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren
2001 und 2002, in: ZBJV 139/2003, S. 827 f.).
c.
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Eintretensentscheid der Vorinstanz
entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten 1 - 4 nicht zu beanstanden.
Das Bezirksgericht Maloja hielt im angefochtenen Urteil fest, dass die Kläger mit
ihren Rechtsbegehren das Ziel verfolgten, die Beklagten zur Bevorschussung der
Kosten der Ersatzvornahme zu verpflichten. Wie die Kläger zu Recht ausgeführt
hätten, sollte mit der Leistung des Vorschusses auf ein Sperrkonto des Bezirksge-
richts einzig den vom Bundesgericht an die Vorschusspflicht gestellten Modalitä-
ten nachgelebt werden. Dadurch werde sichergestellt, dass dieser Vorschuss ein-
zig für die Kosten der Ersatzvornahme verwendet werde (angefochtenes Urteil, S.
5). Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten 1 - 4 geht es den Klägern
und Berufungsklägern nicht darum, bestimmte Vermögenswerte der Beklagten im
Hinblick auf eine spätere Zwangsvollstreckung provisorisch mit betreibungsrechtli-
chem Beschlag zu belegen (vgl. Walter A. Stoffel, in: Stehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010,
N 1 zu Art. 271 SchKG), sondern vielmehr darum, die Beklagten unter Beachtung
der bundesgerichtlichen Vorgaben zur Bezahlung der eingeklagten Bevorschus-
sung für die beabsichtigte Ersatzvornahme anzuhalten. Beim entsprechenden
Rechtsbegehren handelt sich denn auch nicht um eine Sicherstellung im Sinne der
Arrestbestimmungen. Mit der Einzahlung des Vorschusses auf ein Sperrkonto des
Bezirksgerichts Maloja wird einzig der vom Bundesgericht in Zusammenhang mit
Klagen auf Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme statuierten
Zweckgebundenheit Rechnung getragen. Letztlich soll wie dies die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat sichergestellt werden, dass der eingeklagte Betrag
einzig für die Kosten der Ersatzvornahme Verwendung findet. Über die Art und
Weise, wie die Zweckgebundenheit der Bevorschussung sichergestellt werden
soll, sagt das Urteil des Bundesgerichts nichts aus. Mithin spricht nichts dagegen,
die Überweisung dieses Betrags auf ein Sperrkonto des angerufenen Gerichts zu
beantragen. Inwiefern dieses Rechtsbegehren unzulässig bzw. mit der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts unvereinbar sein soll, ist nach dem Gesagten nicht er-
sichtlich und wird von den Berufungsbeklagten 1 - 4 auch nicht nachvollziehbar
dargelegt. Die Vorinstanz ist auf die Klage folglich zu Recht eingetreten. Unbe-
helflich sind in diesem Zusammenhang auch die unter Verweis auf Roger Brändli
(Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme insbesondere zur Frage
des einstweiligen Rechtsschutzes, in: jusletter vom 13. Juni 2005) getätigten Aus-
Seite 11 — 31

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führungen des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten 1 - 4 über den verkapp-
ten Arrest. Der vorgenannte Autor gelangt im erwähnten Aufsatz nämlich zum
Schluss, dass der Bauherr den Anspruch auf Bevorschussung der Kosten einer
Ersatzmassnahme nicht im Verfahren der vorsorglichen Massnahme vorläufig er-
hältlich machen und Sicherstellung ebenfalls nur unter den eingeschränkten Vor-
aussetzungen von Art. 271 ff. SchKG verlangen könne, weshalb ihm nichts ande-
res übrig bleibe, als den Vorschussanspruch im ordentlichen Klageverfahren durch
ein rechtskräftiges Endurteil erhältlich zu machen (Brändli, a.a.O., Ziff. 5 Rz 23
und Ziff. 6 Rz 27). Genau dies haben die Berufungskläger im vorliegenden Fall
auch getan, weshalb von einem verkappten Arrest keine Rede sein kann.
3.
Die Berufungskläger rügen zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Einerseits sei im erstinstanzlichen Verfahren ihr Recht auf Rep-
lik beschnitten worden und andererseits habe die Vorinstanz in unzulässiger anti-
zipierter Beweiswürdigung die Durchführung eines gerichtlichen Gutachtens abge-
lehnt (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S. 4 ff.). Das Recht, angehört zu werden, ist
formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197; 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285).
Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.
a.
Der Anspruch einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu repli-
zieren, bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist es
den Gerichten nicht gestattet, einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegange-
nen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien,
unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht
nicht nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss ausserdem
die Möglichkeit zur Replik haben. Art. 29 Abs. 2 BV gebietet, dass die Gerichte
diesen Grundsatz auch ausserhalb von Art. 6 Ziff. 1 EMRK beachten. Art. 29 Abs.
2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK kommt im Hinblick auf das Replikrecht in gerichtli-
chen Verfahren dieselbe Tragweite zu (BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99 mit Hinweisen).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist dar-
über hinaus im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwie-
Seite 12 — 31

---

genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-
tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen).
b.
Die Berufungskläger beanstanden vorliegendenfalls, dass sie nach Durch-
führung des ersten Schriftenwechsels vom Bezirksgerichtspräsidenten Maloja auf-
gefordert worden seien, eine Stellungnahme gemäss Art. 93 und 94 der Zivilpro-
zessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) einzureichen, wo-
bei die Themen auf die Fragen der Zuständigkeit, der Legitimation sowie der Ver-
jährung und Verwirkung beschränkt worden seien. Der Rechtsvertreter der Beru-
fungskläger habe sich mit Stellungnahme vom 1. Juni 2010 auf die vorgegebenen
Fragen beschränkt. Daraufhin hätten die Berufungsbeklagten auf Gesuch hin die
Möglichkeit erhalten, eine umfassende Duplik einzureichen, wohingegen die Beru-
fungskläger mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja nur noch die
Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR
erhalten hätten. Mithin hätten nur noch Einwände zur Echtheit von Urkunden und
gegen allfällige Zeugen vorgebracht werden können. Zum zentralen Punkt der
Mängel hätten sie sich jedoch nicht mehr äussern können. Die von der Vorinstanz
mit Schreiben vom 27. Januar 2011 getroffene Feststellung, wonach der Rechts-
schriftenwechsel als umfassend abgeschlossen betrachtet werde, sei daher offen-
sichtlich falsch, da die Stellungnahme der Berufungskläger vom 1. Juni 2010 nicht
einer umfassenden Replik entsprochen habe (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S.
5).
c.
Aufgrund der vorliegenden Akten steht fest, dass den Berufungsklägern im
vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich das Recht auf Anhörung vor dem Ent-
scheid, das Recht auf Äusserung zu den Vorbringen der Berufungsbeklagten und
dem Beweisergebnis sowie Akteneinsicht in Berücksichtigung der dannzumal an-
wendbaren Bestimmungen der ZPO-GR (Art. 84 ff. ZPO-GR) gewährt worden ist
(vgl. act. K15, K28 und K29). Ausser einem Schreiben des berufungsklägerischen
Rechtsvertreters an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 1. Oktober 2010
(act. K31), in welchem dieser die Vermutung geäussert hat, dass vorerst eine
Hauptverhandlung über die mit Schreiben vom 21. April 2010 (act. K15) angeord-
neten Vorfragen durchgeführt werde, andernfalls den Klägern noch einmal Gele-
genheit gegeben werden müsse, um zu den weiteren materiellen Fragen entspre-
Seite 13 — 31

---

chend Stellung zu nehmen, lassen sich seitens der Berufungskläger denn auch
keine Beanstandungen in Bezug auf die vorinstanzliche Prozessführung finden.
Namentlich haben sie keine der zahlreichen prozessleitenden Verfügungen des
Bezirksgerichtspräsidenten Maloja angefochten (vgl. Art. 237 ZPO-GR). Selbst
das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 27. Januar 2011 (act.
K48), in welchem den Parteien mitgeteilt worden ist, dass der Schriftenwechsel
abgeschlossen worden sei und der vorliegende Fall anlässlich der Hauptverhand-
lung vollumfänglich behandelt und somit nicht auf die Fragen der Zuständigkeit,
der Sachlegitimation sowie die Verjährungsund Verwirkungseinrede beschränkt
werde, blieb seitens der Berufungskläger unbeanstandet. Letztlich kann die Frage,
ob die von der Vorinstanz angeordneten Schriftenwechsel den Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt haben, jedoch offen bleiben. Da die II. Zivilkammer im Beru-
fungsverfahren über eine volle Kognitionsbefugnis verfügt (vgl. Peter
Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 6 zu Art.
308 ZPO) und sich die Berufungskläger anlässlich der angeordneten Schriften-
wechsel umfassend zu den geltend gemachten Mängeln am Werk äussern konn-
ten, hat ein allfälliger Mangel als geheilt zu gelten. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist nach dem Gesagten daher nicht zu hören und die Berufung diesbezüg-
lich abzuweisen. Auf die in Zusammenhang mit der abgelehnten Einholung eines
gerichtlichen Gutachtens geltend gemachten Einwände wird im entsprechenden
Sachzusammenhang eingegangen.
4.a.
Sodann wird von Seiten der Berufungsbeklagten 1 - 4 die Aktivlegitimation
der Berufungskläger bestritten. Diese fehle gänzlich, zumindest aber in Teilen,
nachdem es sich bei der Heizung und Kamin/Leitung um gemeinschaftliche Anla-
gen handle, die nicht sonderrechtsfähig seien. Dies bedeute, dass die Berufungs-
kläger wenn überhaupt, wobei nach wie vor die ganze Aktivlegitimation bestritten
werde - nur im Umfang ihrer Wertquote, mithin im Umfang von 133.6/1000, zur
Forderung eines Geldbetrages aktivlegitimiert seien (vgl. Berufungsantwort RA
Metzger, act. 16, S. 17 f.). Die Berufungskläger 5 und 6 ziehen die Aktivlegitimati-
on der Berufungskläger zumindest andeutungsweise ebenfalls in Zweifel (vgl.
Berufungsantwort RA Wieser, act. 15, S. 4).
b.
Die Aktivlegitimation ist die Berechtigung des Klägers, das eingeklagte
Recht Rechtsverhältnis geltend zu machen, und zwar gegen den ins Recht
gefassten Beklagten, der bezüglich des strittigen Rechts in der Pflichtstellung steht
und damit passivlegitimiert ist. Aktivlegitimiert ist der Kläger, wenn er und nicht ein
Seite 14 — 31

---

anderer Träger des eingeklagten Anspruchs ist; der Beklagte ist passivlegitimiert,
wenn er und nicht ein anderer Träger der eingeklagten Schuld ist (Oscar Vo-
gel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 7 N
89 ff.; Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 66).
Aktivund Passivlegitimation sind keine Bedingungen im Sinne der Prozessvor-
aussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängt; sie gehören viel-
mehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur
Abweisung und nicht zur Zurückweisung der bzw. zum Nichteintreten auf die -
Klage führt. Die Frage, ob eine Partei als Berufungsklägerin aufzutreten berechtigt
(Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), ist vom
Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts
9C_40/2009 vom 27. Januar 2010, E. 3.2.1). Dabei ist der Richter nicht an die Auf-
fassungen der Parteien gebunden (BGE 116 II 594 E. 3.b S. 597).
c.
Der werkvertragliche Nachbesserungsanspruch ist nach Lehre und Recht-
sprechung abtretbar (BGE 114 II 239 E. 5.c.bb S. 247 mit Hinweisen). In Ziffer 3
Abs. 4 und 5 des zwischen der Baugesellschaft F. und B. sowie A. am 14. No-
vember 2002 geschlossenen Kaufvertrags (KB 4A) wird unter „Gewährleistung,
Baugarantien, Sonderausbau“ Folgendes festgehalten:
„Mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsobjekte erlischt
jede die zwingenden Vorschriften des Obligationenrechts überschreitende
Rechtsund Sachgewährleistungspflicht der Verkäuferin. Hingegen werden
die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber
Unternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-
Norm 118, soweit Mängel am Stockwerkanteil an gemeinschaftlichen
Teilen in Frage stehen, den Käufern abgetreten.
Die Garantiefristen dauern nach den SIA-Bestimmungen in der Regel zwei
Jahre für offene Mängel und fünf Jahre für verdeckte Mängel, von der
Vollendung der Arbeiten an gerechnet. Jede weitere Gewährleistung sei-
tens der Verkäuferin wird ausdrücklich wegbedungen. Die den Käufern zu-
stehenden Garantien werden von der Verkäuferin aufbewahrt. Die Verkäu-
ferin ist verpflichtet, während der Garantiezeit die notwendigen Garantiear-
beiten anzuordnen und deren Ausführung für die Käufer kostenlos zu über-
nehmen. Vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist für offene Mängel sind
allfällige Baumängel an die Verkäuferin schriftlich zu melden. Für die recht-
zeitige Geltendmachung der Garantiemängel an die Verkäuferin zu Handen
der Unternehmer sind die Käufer allein verantwortlich, für die Durchführung
der Garantiearbeiten und deren Überwachung ist es die Verkäuferin zu-
sammen mit dem Architekten.“
Die in italienischer Sprache abgefassten Kaufverträge zwischen den übrigen Beru-
fungsklägern und der Baugesellschaft F. enthalten identische Formulierungen (vgl.
Seite 15 — 31

---

KB 4B - D jeweils S. 6). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass den Käufern
das Nachbesserungsrecht rechtsgenüglich abgetreten worden ist.
d.
Trotz vertraglicher Abtretung des Nachbesserungsrechts (Garantieverpflich-
tungen) stellt sich die Frage, ob die Berufungskläger dieses Recht selbständig gel-
ten machen können, ob hierzu ein gemeinschaftliches Vorgehen der Stock-
werkeigentümergemeinschaft erforderlich ist. Denn dass es sich vorliegend so-
wohl beim Kamin als auch bei der Zentralheizung um zwingend gemeinschaftliche
Teile im Sinne von Art. 712b Abs. 2 ZGB handelt, hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten (vgl. angefochtenes Urteil, S. 11; vgl. auch Amédéo Wermelinger, in:
Jörg Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Teilband IV 1c,
Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, Zürich 2010, N 132 und N 164 zu
Art. 712b ZGB) und ist im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten. In BGE
114 II 239 hat das Bundesgericht in Erwägung gezogen, für Mängel an gemein-
schaftlichen Anlagen eines in Stockwerkeigentum aufgeteilten Gebäudes ergebe
sich eine Besonderheit daraus, dass dieser Nachbesserungsanspruch unteilbar
sei und grundsätzlich jeder Erwerber vorbehältlich einer vertraglichen Beschrän-
kung seiner Ansprüche deren Verwirkung Verjährung - Anspruch auf
Nachbesserung der gemeinschaftlichen Anlagen habe. Zu beachten sei indessen,
dass nach richtiger Auffassung der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung des
Werkes wiederum quotenbezogen sei, was zur Folge habe, dass die eine Nach-
besserung verlangenden Stockwerkeigentümer im externen Verhältnis die Kosten
ausserhalb ihrer Quotenanteile zu übernehmen hätten und es eine Frage der in-
ternen Auseinandersetzung sei, ob sie diese Kosten auf die übrigen Miteigentümer
überwälzen könnten (BGE 114 II 239 E. 5.c.bb S. 247; vgl. auch Rolf H. Weber,
Gewährleistungsansprüche beim Stockwerkeigentum, in: BR 1985, S. 69; Peter
Gauch, in: BR 1987, S. 71). Aufgrund der zitierten Rechtsprechung steht somit
fest, dass jedem einzelnen Stockwerkeigentümer, mithin auch den Berufungsklä-
gern als Käufer der jeweiligen Stockwerkeigentumseinheiten, ein eigenständiger
Anspruch auf Nachbesserung von gemeinschaftlichen Anlagen zusteht. Wie die
Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, hat die Frage, ob die Berufungs-
kläger lediglich einen quotenbezogenen Anspruch haben, keinen Einfluss auf die
Aktivlegitimation. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation derselben demnach zu
Recht bejaht.
5.
Strittig ist des Weiteren die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 1 - 4
sowie diejenige der Berufungsbeklagten 5 und 6.
Seite 16 — 31

---

a.
Die Berufungsbeklagten 1 - 4 bestreiten zunächst deren eigene Passivlegi-
timation. Zur Begründung stellen sie sich auf den Standpunkt, dass in den Kauf-
verträgen die Wegbedingung der Sachgewährleistung vereinbart worden sei, wes-
halb die Berufungskläger ihnen (den Berufungsbeklagten 1 - 4) gegenüber keine
Mängelrechte mehr geltend machen könnten. Vielmehr müssten sie ihre Nach-
besserungsrechte direkt bei den einschlägigen Unternehmern, Handwerkern und
Lieferanten geltend machen (vgl. Berufungsantwort RA Metzger, act. 16, S. 15 f.).
Die Vorinstanz zog in Erwägung, dass im vorliegenden Fall einzig das Nachbesse-
rungsrecht abgetreten worden sei, weshalb die Verträge eine Haftungsbeschrän-
kungsklausel enthielten, und die Beklagten 1 - 4 gestützt auf die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung gewährleistungspflichtig blieben. Mit der Abtretung hätten die
Kläger jedoch die Möglichkeit erlangt, den den Verkäufern zustehenden Nachbes-
serungsanspruch diesen gegenüber zu Handen der Handwerker geltend zu ma-
chen. Den Beklagten 1 - 4 komme nach dem Gesagten die Passivlegitimation zu
(angefochtenes Urteil, S. 12). Dieser Auffassung ist im Ergebnis zu folgen.
a/aa. In Ziffer 3 Abs. 4 des Kaufvertrags wird wie bereits in E. 4.c ausgeführt -
festgehalten, dass mit der ordnungsgemäss erfolgten Übergabe der Vertragsob-
jekte jede die zwingenden Vorschriften des Obligationenrechts überschreitende
Rechtsund Sachgewährleistungspflicht der Verkäuferin erlösche. Hingegen wür-
den die Rechte der Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Un-
ternehmern, Handwerkern und Lieferanten nach Massgabe der SIA-Norm 118,
soweit Mängel am Stockwerkanteil an gemeinschaftlichen Teilen in Frage
stünden, den Käufern abgetreten. Gemäss Ziffer 3 Abs. 5 des Kaufvertrags dau-
ern die Garantiefristen nach den SIA-Bestimmungen in der Regel zwei Jahre für
offene Mängel und fünf Jahre für verdeckte Mängel, von der Vollendung der Arbei-
ten an gerechnet. Jede weitere Gewährleistung seitens der Verkäuferin werde
wegbedungen. Die den Käufern zustehenden Garantien würden von der Verkäufe-
rin aufbewahrt, welche verpflichtet sei, während der Garantiezeit die notwendigen
Garantiearbeiten anzuordnen und deren Ausführung für die Käufer kostenlos zu
übernehmen (vgl. KB 4a, S. 6). Wie es sich mit der Wegbedingung der Rechts-
und Sachgewährleistungspflicht verhält und welchen Einfluss eine solche Wegbe-
dingung allenfalls auf die Frage der Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 1 -
4 haben könnte, ist im Folgenden zu prüfen.
a/bb. Aufgrund der Vertragsfreiheit, welche insbesondere die Vertragsinhaltsfrei-
heit umfasst (Art. 19 Abs. 1 OR), können die Vertragspartner grundsätzlich, d.h.
unter Vorbehalt unabänderlicher Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 und 2
Seite 17 — 31

---

OR), die gesetzliche Haftungsordnung abändern. So kann die Haftung des Ver-
käufers verschärft ausgeschlossen (wegbedungen) werden. Dem Ausschluss
der Haftung ist die Haftungsbeschränkung gleichzustellen. Die Tragweite bzw. der
Inhalt und damit auch der Umfang einer Haftungsbeschränkungsklausel sind im
Einzelfall vom Richter durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Dies gilt auch für den
Haftungsausschluss, denn oft ergeben sich auch bei scheinbar unbeschränkter
Formulierung Schranken. Deshalb ist auch die Tragweite einer generellen Frei-
zeichnungsklausel von Fall zu Fall aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des
gesamten Verhaltens der Parteien nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln. Dabei
sind neben den verschiedenen Auslegungsmitteln auch die allgemeinen Ausle-
gungsregeln massgebend. Unter anderem sind Freizeichnungsklauseln (Aus-
schlussund Beschränkungsklauseln) im Zweifel eng und zugunsten des Käufers
auszulegen und es ist diejenige Bedeutung vorzuziehen, die für den Verfasser
einer unklaren Bestimmung ungünstiger ist, wobei dieser „Unklarheitsregel“ erhöh-
te Bedeutung zukommt, wenn es sich um vorformulierte Vertragsbestimmungen
handelt (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, Die Haftung des Grundeigentümers, in:
Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, N 309 ff. S. 278 ff.).
Häufig sind in Grundstückkaufverträgen über Neubauten Abreden anzutreffen,
wonach einerseits die Mängelrechte des Verkäufers gegen Unternehmer, Archi-
tekten, Ingenieure, Baulieferanten usw. dem Käufer abgetreten werden und ande-
rerseits die Mängelhaftung des Verkäufers ausgeschlossen wird (Schuma-
cher/Rüegg, a.a.O., N 340 S. 286). Dabei werden oftmals wie dies auch vorlie-
gend der Fall ist - die Ansprüche nur gegen einen Teil der Baubeteiligten abgetre-
ten, so z.B. wie im konkreten Fall nur diejenigen gegen die Unternehmer, Lieferan-
ten und Handwerker, nicht aber diejenigen gegen die Architekten und Ingenieure.
In einem solchen Fall haftet der Verkäufer aber für die Leistungsanteile der übri-
gen Baubeteiligten und kann sich in der Regel nicht auf seinen völligen Haftungs-
ausschluss berufen, weil der Erwerber durch die Abtretungsklausel den Eindruck
einer vollumfänglichen Ersatzhaftung erhalten durfte. Häufig ist den Parteien bei
Vertragsabschluss nämlich gar nicht bewusst, dass neben den Handwerkern auch
noch andere Baubeteiligte für den betreffenden Mangel ausschliesslich soli-
darisch haften könnten (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 347 S. 288). Die eigene
Haftung kann der Verkäufer sodann zwangsläufig nicht abtreten. In einem solchen
Fall dürfte die Vertragsauslegung in der Regel ergeben, dass trotz eines (gemäss
Vertragswortlaut) vollständigen Haftungsausschlusses die Parteien nicht an die
eigene Haftung des Veräusserers gedacht haben. Deshalb bleibt trotz einer sol-
chen Haftungsausschlussklausel die Haftung des Verkäufers für seinen eigenen
Leistungsanteil bestehen, z.B. für seine Tätigkeit als Architekt, Ingenieur, Bauleiter
Seite 18 — 31

---

Handwerker einer einzelnen Arbeitsgattung (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N
349 S. 289). Dies hat im vorliegenden Fall umso mehr zu gelten, als die Beru-
fungsbeklagten 1 - 4 als Verkäuferschaft gleichzeitig die Bauherrschaft darstellen,
welche das Verhalten von Hilfspersonen wie ihr eigenes zu vertreten hat, wobei
gemäss Art. 116 Abs. 4 der SIA-Norm 118 zu diesen Hilfspersonen ausdrücklich
die Bauleitung zählt (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190,
Zürich 1991, N 14b f. zu Art. 166). Den geltend gemachten Mangel sollte es sich
als ein solcher herausstellen hat nämlich die von der Bauherrschaft bzw. von
den Berufungsbeklagten 1 - 4 beauftragte Bauleitung/Bauplanung zu vertreten, da
die angeblich falsche Positionierung der Heizanlage resp. des Kamins ein Mangel
planungstechnischer Natur darstellen würde, welcher bereits in der Planungsund
Vorbereitungsphase entstanden ist. Deren Verhalten haben sich die Berufungsbe-
klagten 1 - 4 nach dem Gesagten aber als eigenes Verhalten entgegenhalten zu
lassen, weshalb die Passivlegitimation derselben denn auch gegeben ist und von
der Vorinstanz zu Recht bejaht wurde. In diesem Punkt erweisen sich die Einwän-
de der Berufungsbeklagten 1 - 4 somit als unbehelflich.
b.
Die Berufungskläger machen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht dafür
gehalten, dass die Architekten und Ingenieure in den Bestimmungen zur Abtretung
der Nachbesserungsrechte keine namentliche Erwähnung gefunden hätten, und
folglich die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten 5 und 6 zu Unrecht ver-
neint. Die Vorinstanz hat in Zusammenhang mit der Auslegung von Ziff. 3 Abs. 4
des Kaufvertrags zutreffend in Erwägung gezogen, dass sich die entsprechende
Bestimmung auf einen ganz bestimmten Kreis der am Bau beteiligten Personen
beziehe. Aufgrund der Tatsache, dass die Architekten und die Ingenieure in der
Aufzählung nicht aufgeführt seien, stehe einerseits fest, dass die Rechte der Ver-
käuferin aus den Garantieverpflichtungen diesen gegenüber eben nicht den Käu-
fern abgetreten worden seien, und andererseits dass zwischen den Klägern und
den Beklagten 5 und 6 kein Vertragsverhältnis bestanden habe, weshalb letztere
auch nicht aus Vertrag haften würden. Eine Haftung aus einem anderen Titel hät-
ten die Kläger in ihren Rechtsschriften nicht behauptet, infolgedessen die Klage
gegenüber den Beklagten 5 und 6 mangels Passivlegitimation abzuweisen sei
(angefochtenes Urteil, S. 9). Dieser Auffassung ist zu folgen. Soweit die Beru-
fungskläger in diesem Zusammenhang vorbringen, es ergebe sich weder aus den
Verträgen noch aus den weiteren Verkaufsunterlagen die Absicht der Verkäuferin,
dass den Architekten und Ingenieuren eine besondere Behandlung mit Blick auf
die Gewährleistung eingeräumt werden sollte, ist ihnen der Wortlaut der betreffen-
den Vertragsbestimmung (Ziff. 3 Abs. 4) entgegenzuhalten. Gestützt auf die darin
Seite 19 — 31

---

genannte Abtretung der Rechte aus den Garantieverpflichtungen gegenüber Un-
ternehmern, Handwerkern und Lieferanten wird den Berufungsklägern das Recht
eingeräumt, entsprechende Ansprüche gegen die Genannten direkt geltend zu
machen. Damit erfolgt gegenüber den aufgezählten Berufsgruppen eine Besser-
stellung der Berufungskläger. Nicht Teil der vertraglichen Aufzählung bilden hin-
gegen die Berufsgruppen der Architekten und Ingenieure, womit die Rechte der
Verkäuferin aus den Garantieverpflichtungen gegenüber den Berufungsbeklagten
5 und 6 eben gerade nicht an die Berufungskläger abgetreten worden sind. Zu
Recht hat die Vorinstanz diesbezüglich festgehalten, dass eine Aufzählung einzel-
ner Personen nicht nötig gewesen wäre, wenn sämtliche, am Bau beteiligten Per-
sonen gemeint gewesen wären. Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand der Beru-
fungskläger, die vorinstanzliche Auslegung des Vertrags habe zur Folge, dass die
Verantwortlichkeit einer Berufsgruppe völlig unerwartet ausgeschlossen werde
respektive in Bezug auf diese nur eine ausservertragliche Haftung vorliege. Wie
bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 5.a/bb), haftet die Verkäuferschaft im
Falle, dass nur die Ansprüche gegen einen Teil der Baubeteiligten an die Käufer-
schaft abgetreten werden, für die Leistungsanteile der übrigen Baubeteiligten und
kann sich diesfalls nicht auf ihren völligen Haftungsausschluss berufen. Es verhält
sich demzufolge einzig derart, dass die Berufungskläger mangels entsprechender
Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Beklagten 5 und 6 keine
direkten Nachbesserungsansprüche geltend machen können. Indes haben sie die
Möglichkeit, sich bei Vorliegen eines von der Bauleitung zu vertretenden Mangels
gegenüber den Berufungsbeklagten 1 - 4, welche sich als Bauherrschaft das Ver-
halten ihrer Hilfspersonen als ihr eigenes anrechnen lassen muss, schadlos zu
halten und den Nachbesserungsanspruch diesen gegenüber geltend zu machen.
Die Vorinstanz hat die Klage mangels Passivlegitimation der Berufungsbeklagten
5 und 6 folglich zu Recht abgewiesen und die Berufung erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.
6.a.
In Bezug auf den geltend gemachten Werkmangel hat das Bezirksgericht
Maloja in Erwägung gezogen, dass die Kläger in den jeweiligen Verträgen aner-
kannt hätten, vom Inhalt der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum
samt allfälligen Nachträgen, vom Reglement der StWEG und von den Aufteilungs-
plänen Kenntnis zu haben sowie im Besitz des Baubeschriebs zu sein. Aufgrund
der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen hätten die Klä-
ger gewusst bzw. hätten wissen können, dass eine Zentralheizung im Haus Nr. 4
für alle anderen Häuser vorgesehen gewesen sei, dass es sich dabei um eine Öl-
heizung handeln würde, dass der Kamin und das Abluftrohr auf der hinteren Seite
Seite 20 — 31

---

des Hauses Nr. 4, etwa in der Mitte des Gebäudes und rechts vom Lichtschacht
zu stehen kommen sollte sowie dass der Kamin über Dach geführt und bis etwa
zur Firsthöhe ragen würde. Demzufolge hätten die Kläger gewusst bzw. hätten sie
davon ausgehen müssen, dass der auf Höhe der Parterrewohnungen des Hauses
Nr. 2 austretende Rauch, je nach Windverhältnissen, gegen die eigenen Wohnun-
gen getragen werden könnte. Des Weiteren stehe fest, dass die Heizung inklusive
Kamin und Abluftrohr vertragsgemäss, d.h. am vereinbarten Ort und in der verein-
barten Weise, ausgeführt worden seien; zumindest hätten die Kläger nichts Ge-
genteiliges behauptet. Zudem sei den Klägern auch nicht vertraglich zugesichert
worden, dass die Heizung keinen Rauch bzw. Dampf entwickeln würde. Ebenfalls
gelte es festzuhalten, dass nie behauptet worden sei, die Heizung bzw. der Kamin
würden die feuerpolizeilichen Normen nicht einhalten. Mitunter vermöchten auch
die eingereichten Aufnahmen nicht zu beweisen, dass der Wind den aus dem Ka-
min austretenden Rauch permanent in Richtung des Hauses Nr. 4 (recte Nr. 2)
blase. Schliesslich habe auch anlässlich des Augenscheins vom 9. Februar 2011
festgestellt werden können, dass der Rauch nicht andauernd aus dem Kamin he-
raustrete und dass er bei windstillen Verhältnissen gerade in den Himmel gestie-
gen sei. Aus dem Gesagten ergebe sich, dass ein Mangel an der Heizungsanlage
bzw. am Kamin nicht ausgewiesen sei, infolgedessen auf die Einholung der von
den Klägern beantragten Expertise verzichtet werden könne. Zudem erübrige es
sich, auf die Voraussetzungen der Bevorschussung für die Ersatzvornahme sowie
auf die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung des Anspruchs auf Ersatzvor-
nahme einzugehen (angefochtenes Urteil, S. 13 f.).
b.
Die Berufungskläger halten die vorinstanzliche Begründung für wider-
sprüchlich. So werde im Wesentlichen auf ein Kriterium abgestellt, das für das
Vorliegen eines Werkmangels nicht erfüllt sein müsse. Denn es sei nicht erforder-
lich, dass die Abgase permanent gegen das Haus Nr. 2 geweht würden. Vielmehr
genüge schon der begründete Verdacht, dass es sich um einen gesundheitsge-
fährdenden Werkmangel handle. Weiter genüge es, wenn der Gebrauchszweck
auch nur teilweise eingeschränkt werde. Darüber hinaus sei die Begründung auch
deshalb unhaltbar, weil die Vorinstanz verkannt habe, dass der eigentliche Mangel
in den Unterlagen des Kaufvertrags und im Baubeschrieb nirgends Erwähnung
finde. Wohl sei es nachweislich so gewesen, dass die Berufungsbeklagten ihrer-
seits sehr wohl die Gefahr des Mangels vorgängig erkannt hätten. Sie hätten es
aber unterlassen, auf das konkrete Problem hinzuweisen. Vielmehr hätten sie ein-
zig die Position der Heizung im Haus Nr. 4 angegeben. Über die Problematik der
Windverhältnisse und insbesondere die sachverhaltlich festgestellten Verwirbe-
Seite 21 — 31

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lungen der Luftbewegungen zwischen dem Haus Nr. 4 und dem Haus Nr. 2 suche
man indessen vergeblich Hinweise in den Kaufunterlagen. Mithin hätten die Beru-
fungsbeklagten den eventuell auftretenden Mangel absichtlich verschwiegen, sei-
en die Erkenntnisse aus den Vorabklärungen doch bewusst in keiner Weise er-
wähnt worden. Den Berufungsklägern im Nachhinein vorzuhalten, sie hätten einen
absichtlich verschwiegenen, potentiell zukünftig auftretenden Mangel aufgrund der
Kaufverträge und der Dokumentation ohne jegliche Hinweise auf die einschlägige
Problematik erkennen müssen, sei geradezu absurd. Dass die Berufungsbeklag-
ten ihrerseits Fachleute mit der Abklärung einer möglichen Problematik beauftragt
hätten, belege zudem, dass die Frage der Einwirkung der Abgase nicht offensicht-
lich und somit nicht aus den Plänen erkennbar gewesen sei. Die Schlussfolgerun-
gen der Vorinstanz liessen einzig erkennen, dass sie trotz des treuwidrigen Ver-
haltens der Berufungsbeklagten diesen im Rahmen der Urteilsfällung ein unge-
wöhnlich grosses Wohlwollen habe zuteil kommen lassen. Da sich aus dem Kauf-
vertrag und der Verkaufsdokumentation nicht ergebe, dass aufgrund der besonde-
ren Wetterverhältnisse mit Rauchimmissionen zu rechnen sein werde und weil im
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnungen diese Frage mangels Fertigstellung des
Werks nicht überprüfbar gewesen sei, könne der Anspruch nicht wegen Erkenn-
barkeit des Mangels abgewiesen werden. Vielmehr sei es so, dass jeder vernünf-
tige Käufer einer Stockwerkeigentumswohnung davon ausgehen dürfe, dass eine
derartig grundlegende Einschränkung respektive ein derart gesundheitsgefähr-
dender Mangel nicht einfach nachträglich als bekannt und genehmigt qualifiziert
werde, nachdem die Verkäufer absichtlich die vorhandenen Zweifel verschwiegen
hätten (vgl. Berufung RA Lardi, act. 01, S. 14 f.).
c.
Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll
sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien einen (reinen) Kaufver-
trag, einen gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag zusammengesetzte
Verträge abschliessen (Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 140 ff. S. 225 f.). Die Vor-
instanz hat zutreffend festgehalten, dass im vorliegenden Fall von einem gemisch-
ten Vertrag auszugehen ist, da die Entschädigung für den Boden und für die Er-
stellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusam-
mengefasst worden ist (vgl. Kaufverträge KB 4A - D; BGE 118 II 142 E. 1.a S.
144). Beim gemischten Kauf-/Werkvertrag ist die Mängelhaftung für das Gebäude
insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unterstellen (Schumacher/ Rüegg, a.a.O., N
147 S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a S. 144).
Seite 22 — 31

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Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in
einer Abweichung des Werks vom Vertrag (Art. 368 OR). Der Werkmangel ist so-
mit ein vertragswidriger Zustand des Werks, der darin besteht, dass dem Werk
eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5.
Aufl., Zürich 2011, N 1355 f.). Innerhalb dieser Definition wird zwischen dem Feh-
len einer vereinbarten Eigenschaft und dem Fehlen einer vorausgesetzten Eigen-
schaft differenziert. Danach darf der Besteller in guten Treuen erwarten, dass das
Werk bei seiner Ablieferung nicht nur die vereinbarten Werkeigenschaften, son-
dern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne dahingehende Vereinbarung
vorausgesetzt sind (Gauch, Werkvertrag, N 1361 und 1406). Die meisten Werk-
verträge enthalten ausdrückliche stillschweigende Eigenschaftsvereinbarun-
gen. Das sind Vertragsabreden, in denen die Parteien vereinbaren, dass das ge-
schuldete Werk bestimmte, durch die Abrede festgelegte Eigenschaften aufzuwei-
sen hat. Bei den Eigenschaften des Werks, die Gegenstand einer solchen Abrede
bilden, handelt es sich um «vereinbarte» Eigenschaften (Gauch, Werkvertrag, N
1362). Demgegenüber bestehen die «vorausgesetzten» Eigenschaften mit Bezug
auf die Normalbeschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit des
Werks. Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen
muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, greift die Regel ein, wonach
der Besteller Anspruch auf ein Werk hat, das «normal» beschaffen und
gebrauchstauglich ist. Diese Regel, die den Inhalt des Werkvertrags sinnvoll er-
gänzt, hat zwar keinen Niederschlag in einer dispositiven Gesetzesbestimmung
gefunden, entspricht aber der Verkehrsübung und was die Gebrauchstauglich-
keit betrifft - dem Zweck der vom Unternehmer geschuldeten Leistung. Mithin
schuldet der Unternehmer auch ohne dahingehende Vereinbarung ein Werk, das
eine normale Beschaffenheit aufweist. Deshalb darf der Besteller mangels anderer
Abrede ein Werk in dieser Beschaffenheit erwarten und jede negative Abweichung
des Werks von der normalen Beschaffenheit stellt einen Werkmangel dar. Die
normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der
betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind
diesbezüglich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv ver-
nünftig und richtig anzusehen pflegt (vgl. Gauch, Werkvertrag, N 1406 ff.). Unter
dem Gesichtspunkt der vorausgesetzten Eigenschaften schuldet der Unternehmer
des Weiteren ein Werk, das zum Gebrauch tauglich ist (Gauch, Werkvertrag, N
1413). Mangels anderer Abrede kommt es darauf an, was der Besteller unter den
gegebenen Umständen, unter Einbezug öffentlichrechtlicher Bestimmungen und
einer einschlägigen Verkehrsanschauung, von einem solchen Werk vernünftiger-
weise erwarten darf (Gauch, Werkvertrag, N 1427 und 1432).
Seite 23 — 31

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d.
Im Baubeschrieb (Überbauung „F.“, Z. [1. Etappe Häuser 1 - 4]; BB 4 [der
Berufungsbeklagten 5 - 6]) wird unter „BKP 240 Heizungsanlagen“ festgehalten,
dass die Heizzentrale im Untergeschoss des Hauses Nr. 4 mit einer Fernversor-
gung zu den anderen Häusern eingeplant und mit einer Ölheizung gemäss Nor-
men und Vorschriften der Luftreinhalteverordnung betrieben werde. Der Kamin
werde in Chromnickelstahl mit Steinwollisolation in einem Installationsschacht bis
über das Dach geführt (S. 5). Aus den eingereichten Plänen geht ebenfalls hervor,
dass der Heizungsraum im Untergeschoss des Hauses Nr. 4 geplant war (vgl.
Plan „Einstellhalle 1:250, KB 9). Des Weiteren kann dem Plan „Haus 4, 1:200,
Fassaden, Schnitt“ (KB 9) entnommen werden, dass auf der Rückseite des Hau-
ses Nr. 4 - und zwar etwa in der Mitte des Gebäudes zwei Kamine eingezeich-
net sind. Und die Skizze auf dem Titelblatt der Verkaufsdokumentation (KB 9, S.
1) macht deutlich, dass die Parterrewohnungen des Hauses Nr. 2 etwa auf der
Firsthöhe des Hauses Nr. 4 geplant waren. Die Berufungskläger haben in den ent-
sprechenden Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt, von allen Eintragungen auf
dem Blatt der Liegenschaft als Ganzes sowie vom Inhalt der Erklärung auf Be-
gründung von Stockwerkeigentum samt allfälligen Nachträgen, vom Reglement
der Stockwerkeigentümergemeinschaft und von den Aufteilungsplänen Kenntnis
zu haben sowie den Inhalt des Baubeschriebs anzuerkennen (vgl. KB 4A-D, Wei-
tere Vertragsbestimmungen, Ziffern 8 und 9 der deutschen Fassung bzw. Ziffern 9
und 10 der italienischen Fassungen). Besagte Bestimmungen regeln mithin Be-
schaffenheit, Platzierung und Anforderungen an die Heizanlage und an den dazu-
gehörenden Kamin. Ebenso geht daraus hervor, welchen Vorgaben sowohl tech-
nischer als auch baulicher Art der Kamin zu genügen hat.
e.
Den im Recht liegenden Unterlagen und Dokumentationen ist zu entneh-
men, dass das Werk einerseits den baulichen und vertraglichen Vorgaben ent-
spricht und andererseits jene Eigenschaften aufweist, welche versprochen und
vereinbart worden sind und welche auch den Berufungsklägern im Zeitpunkt der
Vertragsabschlüsse bekannt waren. Insoweit liegt keine Abweichung vom Vertrag
und demzufolge auch kein Werkmangel vor. Das Werk ist denn auch baupolizei-
lich abgenommen worden. Des Weiteren belegen die entsprechenden Rapporte
der amtlichen Feuerungskontrollen (Heizperioden 2004/2005, 2006/2007 und
2009/2010; vgl. Dossier Editionen), dass die Heizungsanlage/Kamin den gesetzli-
chen bzw. feuerpolizeilichen Anforderungen entspricht und die dem Kamin ent-
steigenden Abgase die massgeblichen Grenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung
(LRV; SR 814.318.142.1), deren Zweck darin besteht, Menschen vor schädlichen
und lästigen Luftverunreinigungen zu schützen (vgl. Art. 1 Abs. 1 LRV), nicht
Seite 24 — 31

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überschreiten. So werden in Ziffer 411 des Anhangs 3 zur LRV die zulässigen
Emissionsgrenzwerte für Feuerungen, welche mit Heizöl «Extra leicht» betrieben
werden, festgesetzt (Russzahl: 1; Kohlenmonoxid [CO]: 80 mg/m3; Stickoxide
[Nox], angegeben als Stickstoffdioxid: 120 mg/m3). Diese Emissionsgrenzwerte
werden vorliegendenfalls eingehalten bzw. unterschritten (vgl. Rapporte der amtl.
Feuerungskontrolle [Dossier Editionen]). Indessen fällt auf, dass die Berufungsbe-
klagten 5 und 6 bei der Berechnung der Einhaltung der Mindestabstände zwischen
den Häusern Nr. 2 und Nr. 4 entgegen den Angaben in den vorgenannten Rappor-
ten der amtlichen Feuerungskontrollen jeweils von einer zu niedrigen Wärmeleis-
tung der betreffenden Heizungsanlage ausgegangen sind. Während sie in ihrem
Schreiben an Herrn O. vom 1. Oktober 2002 (KB 14) von einer Wärmeleistung von
200 kW ausgingen und basierend auf den Empfehlungen des BUWAL zur Ermitt-
lung des minimalen Abstands von Kaminaustritten zu Nachbarbauten folglich ei-
nen Mindestabstand von 10.70 m ([200 kW : 35] + 5) errechnet haben, wurde der
Berechnung des Mindestabstands in KB 15 gar eine Wärmeleistung von lediglich
150 kW zugrunde gelegt, woraus ein Mindestgebäudeabstand von 9.3 m ([150 kW
: 35] + 5) resultierte. Den Rapporten der amtlichen Feuerungskontrollen dagegen
ist zu entnehmen, dass die betreffende Heizung über eine Wärmeleistung von 285
kW verfügt. Unter Berücksichtigung dieser Wärmeleistung ergibt sich in Anwen-
dung der Formel des BUWAL ein erforderlicher Mindestgebäudeabstand von
nunmehr 13.10 m ([285 kW : 35] + 5). Damit wird nun aber der vorliegend tatsäch-
lich bestehende Abstand zwischen den Häusern Nr. 2 und Nr. 4 von 12.80 m (KB
14 und 15) überschritten und das in diesem Zusammenhang von den Berufungs-
beklagten 1 - 4 vorgebrachte Argument, wonach der Kamin den behördlich vorge-
schriebenen Abstand zum Haus Nr. 2 deutlich einhalte, zielt insoweit ins Leere.
Daraus können die Berufungsbeklagten 1 - 4 folglich nichts zu ihren Gunsten her-
leiten, namentlich kann aus diesem Umstand entgegen deren Auffassung gerade
nicht auf das Nichtvorhandensein eines Mangels geschlossen werden. Unter die-
sen Umständen ist denn auch fraglich, ob es sachgerecht ist, einzig auf die Einhal-
tung der öffentlich-rechtlichen Grenzwerte der LRV abzustellen, zumal die Beru-
fungskläger als direkt Betroffene zweifellos stärker von den konkreten Rauchund
Geruchsimmissionen, deren Vorhandensein nicht einmal von der Gegenseite in
Abrede gestellt wird, eingeschränkt werden und in höherem Masse davon tangiert
sind, als die damit nicht in unmittelbaren Kontakt tretende Allgemeinheit. In diesem
Zusammenhang kann alsdann auch die aktenkundige Empfehlung der Schweize-
rischen Kaminund Abgasanlagenvereinigung (SKAV; KB 15) nicht unberücksich-
tigt bleiben. Aus dieser geht nämlich nicht nur hervor, dass die Heizungsanlage
aufgrund der vorliegenden topographischen Situation (Hanglage) sowie der An-
Seite 25 — 31

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ordnung der Häuser Nr. 2 und Nr. 4 unbedingt in das höchst gelegene Haus ge-
hört; darüber hinaus wird die konkrete Projektierung gar als Extrembeispiel be-
zeichnet, welches in der Praxis nicht angewandt werden sollte. Es kann daher da-
von ausgegangen werden, dass die Bauleitung bereits im Vorfeld gewisse Zweifel
in Bezug auf die geplante Positionierung der Heizungsanlage sowie damit allen-
falls einhergehenden Rauchimmissionen hegte, sich jedoch ungeachtet der von
dieser Variante abratenden Empfehlung des SKAV dafür entschieden hat, an der
geplanten Projektierung festzuhalten.
f.
Aufgrund der vorliegenden Akten kann ein Mangel demzufolge nicht ausge-
schlossen werden, sodass es angezeigt erscheint, die Sache wie von den Beru-
fungsklägern bereits im vorinstanzlichen Verfahren beantragt zwecks Einholung
einer Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das entsprechende Gutachten
wird sich insbesondere mit der Dauer, der Häufigkeit und der Intensität des Hei-
zungsbetriebs sowie den damit in Zusammenhang stehenden Rauchund Ge-
ruchsimmissionen auseinanderzusetzen haben. Des Weiteren werden darin die
Unklarheiten in Bezug auf die konkreten Windverhältnisse und die entsprechen-
den Windverwirbelungen zu klären sein. Ebenfalls von Bedeutung wird die Frage
sein, ob die austretenden Abgase zu einer Schädigung der Gesundheit der betrof-
fenen Stockwerkeigentümer führen können diese vielmehr unbedenklich
sind. Vor der Einholung einer dementsprechenden Expertise hat die Vorinstanz
aber ohnehin die Parteien anzuhören und diesen die Gelegenheit einzuräumen,
sich zur Fragestellung zu äussern sowie Änderungsoder Ergänzungsanträge zu
stellen (Art. 183 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 2 ZPO).
Angesichts der vorgenannten Umstände ist nicht nachvollziehbar, aus welchem
Grund die Vorinstanz von der Einholung einer Expertise abgesehen hat und einzig
aufgrund der Akten sowie aus den Erkenntnissen anlässlich des Augenscheins
zum Schluss gelangt ist, es liege kein Mangel vor. So vermag denn auch die Be-
gründung der Vorinstanz nicht zu überzeugen. Zum einen ist für die Frage, ob ein
Mangel vorliegt, nicht von Relevanz, ob der den Mangel begründende Rauch per-
manent in Richtung des Hauses Nr. 4 bläst dieser andauernd aus dem Kamin
austritt. Vielmehr darf unter dem Gesichtspunkt der gewöhnlichen Gebrauchstaug-
lichkeit erwartet werden, dass die Wohnräume in einem neu erstellten Gebäude
durch das Öffnen der Fenster mit Frischluft versorgt werden können, ohne dass -
unabhängig von der zeitlichen Komponente zugleich störende und unter Um-
ständen gesundheitsgefährdende Abgase der nahegelegenen Heizungsanlage
hereinströmen (vgl. hierzu auch die beispielhafte Aufzählung bei Gauch, Werkver-
Seite 26 — 31

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trag, N 1422). Die Vorinstanz hat diesbezüglich mithin auf ein unzulässiges Krite-
rium abgestellt. Zum anderen erscheinen aber auch die weiteren Ausführungen
widersprüchlich. So wird zwar festgehalten, dass sich das von den Berufungsklä-
gern behauptete Phänomen einzig in einer sehr beschränkten Jahresund Tages-
zeit manifestiere, während gleichzeitig konstatiert wird, dass es zu diesen Zeiten
auch nicht üblich sei, die Fenster über längere Zeit offen zu lassen, so dass es
überhaupt fraglich sei, ob Rauch in die Wohnungen der Berufungskläger in dem
von ihnen geltend gemachten Ausmass eindringe (vgl. angefochtenes Urteil, S.
14). Dieser Begründung ist zu entnehmen, dass selbst die Vorinstanz aufgrund
der Aktenlage sowie den Erkenntnissen anlässlich des Augenscheins davon aus-
zugehen scheint, dass zu gewissen Zeiten tatsächlich Rauch in die Wohnungen
des Hauses Nr. 4 gelangt, sie diesem Umstand aber damit begegnen will, die
Fenster zu verschliessen, da es ihrer Meinung nach ohnehin nicht üblich sei, diese
während der betreffenden Zeit offen zu lassen. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
Wie bereits erwähnt, darf ein Besteller bzw. Käufer einer neu zu erstellenden
Stockwerkeigentumseinheit in guten Treuen sehr wohl erwarten, dass es ihm
möglich sein wird, seine Wohnräume bei offenen Fenstern zu lüften, ohne dass
gleichzeitig vom tiefer gelegenen Heizungsraum bzw. dessen Kamin austretende
Abgase in dessen Wohnräume eindringen. Es kann mithin auch nicht angehen,
den betroffenen Stockwerkeigentümern gewissermassen vorzuschreiben, zu wel-
chen Tagesund Nachtzeiten es der allgemeinen Usanz entspricht, die Fenster zu
öffnen und die Wohnung zu lüften; dies sollte wohl doch jedem einzelnen selbst
überlassen sein.
g.
Nach dem Gesagten ist die Sache demzufolge im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen, da der Sachverhalt in wesentlichen Teilen -
namentlich zwecks Einholung einer Expertise zu vervollständigen ist (Art. 318
Abs. 1 lit. a Ziff. 2 ZPO) und die bei den Akten liegenden Dokumente keine genü-
gende Grundlage für die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines Man-
gels bilden. So ist es grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den
Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen vor erster Instanz nicht
abgenommene Beweismittel zu erheben (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 35 f. zu Art. 318 ZPO). Die Vorinstanz wird
sich vorweg sinnvollerweise mit der Frage der rechtzeitigen Mängelrüge bzw. der
von den Berufungsbeklagten 1 - 4 geltend gemachten Einrede der Verwirkung
resp. der Verjährung des Nachbesserungsanspruchs zu befassen haben, zumal
sich die Anordnung der entsprechenden Expertise für den Fall, dass die Mängel-
Seite 27 — 31

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rüge tatsächlich verspätet erfolgt sein sollte, erübrigt. Die ratio legis der Rückwei-
sung besteht darin, dass den Parteien keine Nachteile entstehen sollen, weil nur
die Berufungsinstanz (und nicht auch die erste Instanz) über wichtige Tatund
Rechtsfragen entschieden hat. Würde das Kantonsgericht seinerseits den Sach-
verhalt in wesentlichen Teilen ergänzen und die Einholung einer Expertise anord-
nen sowie die Frage der Verjährung bzw. der Verwirkung beurteilen, würde es
darüber als einzige Instanz mit voller Kognition befinden (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O.,
N 29 zu Art. 318 ZPO; Peter Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-
Kommentar ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 5 zu Art. 318 ZPO; Alexander Brun-
ner, in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 3 zu Art.
318 ZPO). Dies würde dem Prinzip der doppelten Instanz auf kantonaler Ebene
zuwiderlaufen (vgl. Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010,
N 8 ff. zu den Vorbemerkungen zu den Art. 308 - 318 ZPO). Das Bezirksgericht
Maloja wird dabei auch über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu
entscheiden haben, welcher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzuneh-
men ist.
7.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten bestehend aus
den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) - der unter-
liegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
a.
Mit Bezug auf die Berufungsbeklagten 5 und 6 wurde die Berufung abge-
wiesen. Diese vermochten mit ihren Anträgen auf Abweisung der Berufung mithin
durchzudringen, weshalb sie als obsiegend zu betrachten sind und ihnen folglich
keine Gerichtskosten auferlegt werden dürfen. In diesem Umfang gehen die Ge-
richtskosten entsprechend zu Lasten der Berufungskläger. Hinsichtlich der Beru-
fungsbeklagten 1 - 4 wurde die Berufung dahingehend entschieden, als das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Fortset-
zung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Die Rückweisung
der Sache zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt gemäss bun-
desgerichtlicher Praxis für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch
der Parteientschädigung als volles Obsiegen, unabhängig davon, ob sie überhaupt
beantragt ob das Begehren im Hauptoder im Eventualantrag gestellt wird
(vgl. statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 8C_418/2012 vom 29. Oktober
2012, E. 4.4.1; 8C_269/2012 vom 12. Oktober 2012, E. 7, je mit weiteren Hinwei-
sen). Dementsprechend sind die Gerichtskosten diesbezüglich den Berufungsbe-
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klagten 1 - 4 aufzuerlegen. Angesichts dessen, dass in Bezug auf die Berufungs-
beklagten 5 und 6 einzig die Frage der Passivlegitimation zu beurteilen war, sowie
unter Berücksichtigung der sich stellenden Sachund Rechtsfragen und des dar-
aus resultierenden Aufwands im Zusammenhang mit den Berufungsbeklagten 1 -
4 erscheint eine Verteilung der Gerichtskosten im Verhältnis von 1/5 zu 4/5 als
den Umständen angemessen. Folglich gehen die Gerichtskosten in Höhe von Fr.
6‘000.-im Umfang von 1/5 zu Lasten der Berufungskläger und im Umfang von 4/5
zu Lasten der Berufungsbeklagten 1 - 4.
b.
Nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen sind die ausserge-
richtlichen Kosten zu verteilen. Da die Rechtsvertreter es unterlassen haben, eine
detaillierte Honorarnote vorzulegen, ist die Höhe der Parteientschädigungen nach
richterlichem Ermessen festzusetzen. Angesichts des Obsiegens bzw. Unterlie-
gens sowie des jeweiligen Aufwands der Rechtsvertreter erscheint eine ausserge-
richtliche Entschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten 5 und 6 von Fr.
2‘000.-- (inkl. MWSt) einerseits und eine solche von Fr. 4‘000.-- (inkl. MWSt) zu-
gunsten der Berufungskläger andererseits als angemessen.
Seite 29 — 31

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Februar 2011
wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Fortsetzung
des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
In Bezug auf die Berufungsbeklagten 5 und 6 wird die Berufung abgewie-
sen.
3. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.-gehen im Umfang von
1/5 (Fr. 1‘200.--) unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungs-
kläger und im Umfang von 4/5 (Fr. 4‘800.--) unter solidarischer Haftbarkeit
zu Lasten der Berufungsbeklagten 1 - 4. Die den Parteien auferlegten Ge-
richtskosten werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 20‘000.-verrechnet. Die Berufungsbeklagten 1 - 4
werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Berufungsklägern
den Betrag von Fr. 4‘800.-- direkt zu ersetzen. Der Restbetrag des Kosten-
vorschusses von Fr. 14‘000.-wird den Berufungsklägern durch das Kan-
tonsgericht erstattet.
b) Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten 5 und 6 für das Beru-
fungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 2‘000.-- (inkl. MWSt)
aussergerichtlich zu entschädigen.
c) Die Berufungsbeklagten 1 - 4 haben die Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4‘000.-- (inkl. MWSt)
aussergerichtlich zu entschädigen.
4.

Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art.
42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
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5.
Mitteilung an:
Seite 31 — 31

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