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Urteil Kantonsgericht Graubünden (GR)

Kopfdaten
Kanton:GR
Fallnummer:ZK1-16-58
Instanz:Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:-
Kantonsgericht Graubünden Entscheid ZK1-16-58 vom 21.04.2016 (GR)
Datum:21.04.2016
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Eheschutz (Besuchsrecht)
Schlagwörter : Besuchs; Recht; Streckung; Berufung; Vollstreckung; Besuchsrecht; Drohung; Massnahme; Recht; Entscheid; Fungsklägerin; Ckungsmassnahme; Berufungsklägerin; Kinder; Streckungsmassnahme; Suchsrechts; Androhung; Besuchsrechts; Massnahme; Mutter; Vollstreckungsmassnahme; Bezirksgericht; Präsident; Zerische; Kommentar
Rechtsnorm:Art. 292 StGB ; Art. 292 StPO ; Art. 267 ZPO ; Art. 343 ZPO ; Art. 346 ZPO ; Art. 309 ZPO ; Art. 273 ZGB ; Art. 314 ZPO ; Art. 236 ZPO ; Art. 337 ZPO ; Art. 29 BV ; Art. 53 ZPO ; Art. 341 ZPO ;
Referenz BGE:140 I 99; 141 III 265; 111 Ia 273; 107 II 301;
Kommentar zugewiesen:
David Jenny, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung Seite — [ZPO], Art. 106 ZPO, 2013
Daniel Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 343 ZPO, 2013
Beat Mathys, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, Art. 309 ZPO, 2010
Kaspar Plüss, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Art. 309 ZPO, 2014
Weitere Kommentare:Ingeborg Schwenzer; Ingeborg Schwenzer;
Entscheid
Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 21. April 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 58
22. April 2016
Urteil

I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
Richter
Brunner und Schnyder
Aktuarin
Aebli

In der zivilrechtlichen Berufung
der X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius
Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Hinterrhein vom 7. März 2016,
gleichentags mitgeteilt, in Sachen der Berufungsklägerin gegen Y._____, Beru-
fungsbeklagter,
betreffend Eheschutz (Besuchsrecht),
hat sich ergeben:

I. Sachverhalt
A.
X._____, geboren am _____1983, und Y._____, geboren am _____1980,
heirateten am 12. Juni 2009 vor dem Zivilstandsamt O.1_____. Aus der Ehe der
Parteien gingen die gemeinsamen Kinder A._____, geboren am _____2008,
B._____, geboren am _____2010, und C._____, geboren am _____2011, hervor.
B.
Die Ehefrau liess beim Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein am
9. Februar 2015 ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen stel-
len, wobei sie insbesondere die alleinige elterliche Sorge und Obhut über die drei
Söhne sowie einen rückwirkend ab dem 1. Oktober 2014 zu leistenden Unter-
haltsbeitrag für sich und die Kinder von insgesamt CHF 6'000.-- beanspruchte.
C.
In seiner Stellungnahme vom 26. März 2015 erklärte sich der Ehemann
damit einverstanden, dass die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt würden,
und beantragte im Übrigen, dass ihm ein Besuchsrecht für jedes zweite Wochen-
ende sowie ein Ferienrecht von drei Wochen im Jahr einzuräumen sei. Was die
Unterhaltspflicht betrifft, so sei diese entsprechend seiner finanziellen Möglichkei-
ten festzusetzen.
D.
Auf Antrag der Ehefrau holte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein als-
dann bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden (PDGR) eine schriftliche
Auskunft zum Gesundheitszustand des Ehemannes ein. Gemäss dem Bericht der
PDGR vom 22. April 2015 war Y._____ seit dem Jahre 2007 insgesamt fünfmal,
zuletzt im Februar/März 2015, in der Klinik D._____ oder E._____ hospitalisiert
gewesen. Während der stationären Klinikaufenthalte seien bei Y._____ depressive
Episoden, Anpassungsstörungen, akzentuierte Persönlichkeitszüge und wieder-
holt Suizidgedanken bis hin zu konkreten Vorbereitungshandlungen festgestellt
worden. Sofern sich Y._____ behandeln lasse, würde sein Gesundheitszustand
einem Besuchs- und Ferienrecht zwar grundsätzlich nicht entgegenstehen; das
Besuchs- und Ferienrecht könne aufgrund einer Gesamtschau - insbesondere un-
ter Berücksichtigung der mangelnden Krankheits- und Behandlungseinsicht sowie
des intransparenten Verhaltens von Y._____ - jedoch nicht bedenkenlos zugeteilt
werden. Es würden zu Beginn wöchentliche begleitete Besuche von etwa fünf
Stunden an einem neutralen Ort empfohlen, welche bei gutem Verlauf zunächst zu
längeren und dann zu unbegleiteten Besuchen ausgebaut werden könnten. Dar-
über hinaus erscheine die Initiierung einer ambulanten psychiatrischen Behand-
lung angezeigt.
Seite 2 — 14

E.
Nach Durchführung der mündlichen Eheschutzverhandlung vom 23. April
2015 und provisorischer Regelung der Unterhaltspflicht erliess der Bezirksge-
richtspräsident am 26. Juni 2015 den Eheschutzentscheid. Darin wurde die Obhut
über die gemeinsamen Kinder der Mutter zugeteilt und das Sorgerecht beiden El-
ternteilen gemeinsam belassen. Dem Vater wurde ein begleitetes Besuchsrecht im
vollständig geschützten Rahmen bei der Fachstelle KJBE (Kinder und Jugendliche
betreuen, begleiten, bestärken) eingeräumt, wobei die Mutter die Kinder auf eige-
ne Kosten zur KJBE zu bringen und wieder abzuholen habe. Entsprechend der
Empfehlung der PDGR wurde Y._____ aufgefordert, eine ambulante Behandlung
zu absolvieren. Des Weiteren wurde für die drei Söhne eine Besuchsbeistand-
schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 (recte Abs. 2) ZGB errichtet. Y._____ wurde
zudem verpflichtet, an den Unterhalt der Familie für den Monat März 2015
CHF 1'400.--, für die Monate April bis Juni 2015 CHF 3'536.-- und ab Juli 2015
monatlich insgesamt CHF 3'656.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
F.
In Nachachtung dieses Entscheids setzte die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde (KESB) Mittelbünden/Moesa mit jeweiligem Entscheid der Kollegi-
albehörde vom 16. Juli 2015 F._____, Berufsbeistandschaft Viamala, als Beistän-
din für A._____, B._____ und C._____ ein.
G.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2016 ersuchte X._____ den Bezirksgerichts-
präsidenten Hinterrhein um eine vorläufige Sistierung des Besuchsrechts, mindes-
tens so lange, bis der Vater sich einer ambulanten psychiatrischen Behandlung
unterzogen habe. Da der nächste Besuchstermin bereits am 5. März 2016 anste-
he, sei die Verfügung superprovisorisch zu erlassen.
H.
Der Bezirksgerichtspräsident lehnte eine sofortige Sistierung des Besuchs-
rechts mit prozessleitender Verfügung vom 29. Februar 2016 ab und forderte
Y._____ sowie die eingesetzte Beiständin stattdessen zur Stellungnahme auf.
I.
Wie vorstehend erwähnt war am 5. März 2016, nach einem längeren Unter-
bruch, den der Vater wegen seiner gesundheitlichen Verfassung gewünscht hatte,
ein Besuchstag bei der Fachstelle KJBE geplant. Die Mutter sagte diesen Termin
am 3. März 2016 mit der Begründung, dass sie beruflich verhindert sei und nie-
manden finden könne, welcher die Kinder zur KJBE bringe, ab. Daraufhin wies der
Bezirksgerichtspräsident X._____ mit Verfügung vom 7. März 2016 an, die Durch-
führung der durch die KJBE bzw. die Beiständin organisierten Besuche künftig zu
gewährleisten. Diese Verpflichtung wurde unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB ausgesprochen.
Seite 3 — 14

J.
Mit Eingabe vom 15. März 2016 liess X._____ Berufung beim Kantonsge-
richt von Graubünden erheben und beantragte was folgt:
"1. Die angefochtene Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes
Hinterrhein, wonach die Verpflichtung der Berufungsklägerin, dem Va-
ter die organisierten Besuche zu gewährleisten, mit der Androhung der
Folgen von Art. 292 StGB verknüpft wird, sei aufzuheben.

2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
K.
Hierzu ging keine Berufungsantwort von Y._____ ein, da ihm die Berufung
an seiner letzten bekannten Adresse in O.2_____ nicht zugestellt werden konnte
und er gemäss Auskunft der Einwohnerdienste derzeit unbekannten Aufenthalts
ist.
L.
Mit Stellungnahme vom 24. März 2016 hielt der Bezirksgerichtspräsident
Hinterrhein fest, dass die angeordneten Treffen der Kinder mit dem Vater im be-
treuten und geschützten Rahmen der begleiteten Besuchstage bei der KJBE ver-
antwortet werden könnten und nicht reduziert werden sollten. Den Bedenken der
Mutter sei durch eine solche Ausgestaltung der Besuchstage und die Einsetzung
einer Beiständin Rechnung getragen worden. Es dürfe nun nicht angehen, dass
die Mutter das Besuchsrecht willkürlich vereitle.
M.
Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, in der angefochtenen Verfü-
gung und der Rechtsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen die in Zusammenhang mit
der Verpflichtung zur Gewährleistung des Besuchsrechts ausgesprochene Andro-
hung der Straffolgen nach Art. 292 StPO. Bei dieser Vorkehrung handelt es sich
um eine Vollstreckungsmassnahme (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. auch An-
dreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bd. II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern 2012, N 9
zu Art. 267 ZPO). Solche Massnahmen können sowohl vom Erkenntnisgericht im
Rahmen der direkten Vollstreckung als auch vom Vollstreckungsgericht im Rah-
men der indirekten Vollstreckung getroffen werden (vgl. Rainer Egli, in: Gehri/Jent-
Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art. 346
ZPO; Franz Kellerhals, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Bd. II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern
Seite 4 — 14

2012, N 19 zu Art. 343 ZPO). Gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts kann
keine Berufung geführt werden, sondern dagegen ist nur Beschwerde möglich
(Art. 309 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO; vgl. auch Gian Reto Zins-
li, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 1 zu Art. 346 ZPO). Das Rechtsmittel der Beru-
fung steht indessen gegen Entscheide, die im Erkenntnis- und nicht im Vollstre-
ckungsverfahren ergangen sind, zur Verfügung (Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2013, N 1 zu Art. 309 ZPO; vgl. auch Benedikt Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Basel 2013, Rz. 306 und 376). Das heisst, wenn das urteilende Gericht
konkrete Vollstreckungsmassnahmen zur direkten Vollstreckung des Entscheids
anordnet, so ist gegen die Anordnung einer solchen Massnahme die Berufung
zulässig (Beat Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, N 3 f. zu Art. 309
ZPO).
b)
Vorliegend verhält es sich so, dass die Vollstreckungsanordnung im Verlau-
fe eines hängigen Erkenntnisverfahrens (Abänderungsverfahren betreffend Ehe-
schutz) ergangen ist, nachdem der Bezirksgerichtspräsident den Erlass einer su-
perprovisorischen Massnahme (sofortige Sistierung des Besuchsrechts) abgelehnt
hatte. Bis zum Entscheid über das Abänderungsbegehren galt daher weiterhin die
mit dem Eheschutzentscheid vom 26. Juni 2015 getroffene Regelung. Soweit die
angefochtene Anordnung der Durchsetzung dieser Regelung dienen sollte, wäre
sie demnach als nachträgliche (indirekte) Vollstreckungsmassnahme zu qualifizie-
ren. Allerdings hat der Bezirksgerichtspräsident nicht als Vollstreckungsrichter -
nach Durchführung eines separaten Vollstreckungsverfahrens - gehandelt, son-
dern hat in seiner Funktion als Erkenntnisrichter die vorangegangene prozesslei-
tende Verfügung (Ablehnung superprovisorischer Massnahmen) dahingehend er-
gänzt, dass er X._____ zur Gewährleistung des begleiteten Besuchsrechts ange-
halten und ihr zugleich die Straffolgen von Art. 292 StGB angedroht hat. Unter
diesem Aspekt erscheint die angefochtene Verfügung als eine Art vorsorgliche
Massnahme, indem X._____ für die Dauer des Abänderungsverfahrens eine Wei-
sung im Sinne von Art. 273 Abs. 2 ZGB erteilt wurde, welche wiederum - im Sinne
einer direkten Vollstreckungsmassnahme - mit der Strafdrohung nach Art. 292
StGB verbunden wurde. Gegen die Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme
des Sachrichters steht indessen wie dargelegt die Berufung offen, weshalb
X._____ vorliegend das zutreffende Rechtsmittel ergriffen hat. Die Berufung ge-
gen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist innert zehn Ta-
Seite 5 — 14

gen seit Zustellung des begründeten Entscheids unter Beilage desselben schrift-
lich und begründet einzureichen (Art. 311 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO).
Auf die sowohl form- als auch fristgerecht erhobene Berufung vom 15. März 2016
ist damit einzutreten. Anzumerken bleibt, dass die erlassene Anordnung mit keiner
Rechtsmittelbelehrung versehen wurde, was vorliegend nicht schadet, weil die
Berufungsklägerin offensichtlich ungeachtet dessen in der Lage war, das Rechts-
mittelverfahren einzuleiten.
c)
Gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO ist das urteilende Gericht grundsätzlich nur
auf Antrag der obsiegenden Partei befugt, Vollstreckungsmassnahmen anzuord-
nen (sog. direkte Vollstreckung, vgl. auch Art. 337 Abs. 1 ZPO). Art. 267 ZPO geht
jedoch darüber hinaus und sieht vor, dass das Gericht bei Verfahren um Erlass
vorsorglicher Massnahmen die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen von
Amtes wegen trifft. Als konkrete Vollstreckungsmassnahmen fallen die in Art. 343
ZPO vorgesehenen Anordnungen, darunter die Strafandrohung nach Art. 292
StGB als indirekte Zwangsmassnahme, in Betracht (vgl. Thomas Sprecher, in:
Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2013, N 7 zu Art. 267 ZPO). Ihrem Zweck entsprechend sol-
len Zwangsmassnahmen dann Wirkung entfalten, wenn die betroffene Partei nicht
freiwillig erfüllt (Franz Kellerhals, a.a.O., N 6 f. zu Art. 337 ZPO). Indirekter Zwang
kann - auch ausserhalb eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens - von Amtes
wegen angeordnet werden, zumal er auch den Autoritätsanspruch des verurtei-
lenden Staates schützt (Dominik Gasser, Die Vollstreckung nach der Schweizeri-
schen ZPO, in: Anwaltsrevue 8/2008, S. 341; vgl. auch Gian Reto Zinsli, a.a.O.,
N 11 zu Art. 343 ZPO; Franz Kellerhals, a.a.O., N 19 zu Art. 343 ZPO; ferner BGE
98 II 138 E. 4). Vorliegend ist die Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB
durch den Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein nicht auf Antrag einer Partei,
sondern von Amtes wegen erfolgt, was nach dem Gesagten zulässig ist.
2.
Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung geltend, dass für sie hinrei-
chende Gründe bestanden hätten, den betreffenden Besuchstermin abzusagen.
Dass der Vorderrichter dieses einmalige Ereignis nun zum Anlass genommen ha-
be, um sie zu verpflichten, die Ausübung des Besuchsrechts künftig zu gewähr-
leisten, und ihr im Widerhandlungsfall die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB an-
drohe, erscheine unverhältnismässig und damit rechtswidrig. Der Berufungskläge-
rin sei vor Erlass der angefochtenen Verfügung keinerlei Gelegenheit gegeben
worden, sich zum Vorfall zu äussern und ihre Gründe für die Absage darzutun.
Dadurch sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden, was für sich alleine bereits die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids gebiete. Der Berufungsbeklagte habe
Seite 6 — 14

das Besuchsrecht während Monaten nicht ausgeübt mit der lapidaren Begrün-
dung, dass er sich dazu nicht in der Verfassung fühle. Auch vor diesem Hinter-
grund erweise sich die Androhung der Ungehorsamsstrafe nach erstmaliger be-
gründeter Absage des Besuchstermins als unverhältnismässig. Ferner führt die
Berufungsklägerin aus, dass die Besuchstage die Kinder sehr stark belasten und
sie sich gegen deren Durchführung aussprechen würden, da ihr Vater Suizidge-
danken äussere und sich die Kinder an dessen Situation mitschuldig fühlen wür-
den. Zudem habe der Berufungsbeklagte bisher trotz ärztlicher Empfehlung und
richterlicher Anordnung keine ambulante psychiatrische Behandlung aufgenom-
men, weshalb ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Besuchsrechtsausübung be-
stünden.
3.a)
Vorab gilt es die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen. Es
stellt sich die Frage, ob die Berufungsklägerin vor Erlass der Strafandrohung
überhaupt hätte angehört werden müssen. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1
ZPO garantieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Das rechtliche
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Ent-
scheids zur Sache zu äussern (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4, 138 V 125 E. 2.1, 127 I
54 E. 2b je mit weiteren Verweisen; Myriam A. Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger,
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 6
zu Art. 53 ZPO). Gemäss Art. 341 Abs. 2 ZPO läuft das Verfahren vor dem Voll-
streckungsgericht kontradiktorisch ab. Mittels Stellungnahme kann sich die unter-
legene Partei rechtliches Gehör verschaffen und Einwendungen gegen das Voll-
streckungsgesuch, wie etwa die geforderte Vollstreckungsmassnahme sei unzu-
lässig, vorbringen (Lorenz Droese, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommen-
tar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 10 sowie N 24 zu
Art. 341 ZPO). Das rechtliche Gehör ist ebenfalls zu gewähren, wenn das Voll-
streckungsgericht eine andere als die von der Partei beantragte Vollstreckungs-
massnahme anordnen möchte (Sabine Kofmel Ehrenzeller, in: Oberham-
mer/Domej/ Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu
Art. 343 ZPO mit weiteren Hinweisen). Im Umkehrschluss hat das Kantonsgericht
Basel Landschaft daraus abgeleitet, dass der Vollstreckungsrichter nicht gehalten
sei, den Betroffenen vorgängig über die von ihm konkret ins Auge gefasste Voll-
streckungsmassnahme zu orientieren, wenn die obsiegende Partei keine bestimm-
te Massnahme beantrage, sondern lediglich ein allgemein gehaltenes Vollstre-
Seite 7 — 14

ckungsgesuch stelle (vgl. Entscheid der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft 410 13 207 vom 17. September 2013 E. 2).
b)
Fraglich ist, ob eine Anhörungspflicht nur im Verfahren der indirekten Voll-
streckung, welchem ein entsprechendes Vollstreckungsgesuch vorausgeht (vgl.
Art. 338 Abs. 1 ZPO), besteht, oder ob sich diese auch auf - wie im vorliegenden
Fall - von Amtes wegen angeordnete Vollstreckungsmassnahmen im Rahmen der
direkten Vollstreckung bezieht. Nach dem Wortlaut von Art. 292 StGB muss die
betreffende Verfügung mit dem Hinweis auf die Strafandrohung verbunden wer-
den, damit eine Widerhandlung dagegen eine Bestrafung nach sich ziehen kann.
Der Verfügungsadressat ist also vorgängig auf die Straffolgen hinzuweisen, das
heisst, es muss eine besondere Belehrung über die strafrechtlichen Folgen des
Ungehorsams erfolgen (Christian Kölz, Die Zwangsvollstreckung von Unterlas-
sungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 2007, Rz. 115;
Stefan Flachsmann, in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 19. Aufl., Zürich
2013, N 5 zu Art. 292 StGB). Mit der Strafandrohung soll der Adressat vor uner-
warteter Strafe geschützt werden (Christian Kölz, a.a.O., Rz. 122; Franz Keller-
hals, a.a.O., N 23 zu Art. 343 ZPO). Dass ihm vor einer von Amtes wegen erlas-
senen Strafandrohung das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wird in der Literatur
und Rechtsprechung nicht ausdrücklich gefordert. Einerseits kann argumentiert
werden, dass es sich erst um die Androhung und nicht um die Verhängung einer
Sanktion handelt, wodurch dem Adressaten (noch) kein unmittelbarer Nachteil
entsteht, weshalb fraglich erscheint, ob überhaut eine vorgängige Gehörsgewäh-
rung nötig gewesen wäre (vgl. dazu auch Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsge-
richts von Graubünden ZK1 14 82/84 vom 18. November 2014 E. 5c). Anderer-
seits bildet die Androhung der Straffolgen gerade Voraussetzung dafür, dass eine
Missachtung der Verfügung überhaupt strafbar sein kann. Insofern bewirkt bereits
die Strafandrohung nach Art. 292 StGB eine Veränderung der Rechtsstellung des
Betroffenen. Zudem wird auch beim Zwangsmittel der Ordnungsbusse gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. b/c ZPO sowie bei disziplinarischen Massnahmen nach Art. 128
ZPO verlangt, dass der Verhängung der Busse eine Androhung vorauszugehen
hat und dem Betroffenen zu deren Höhe das rechtliche Gehör zu gewähren ist
(Gian Reto Zinsli, a.a.O., N 21a zu Art. 343 ZPO; Roger Weber, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 8 zu
Art. 128 ZPO; BGE 141 III 265 E. 5.2; vgl. auch BGE 111 Ia 273 E. 2c, wobei be-
züglich einer vorgängigen Gehörsgewährung danach differenziert wird, ob sich der
Disziplinarfehler bereits aus dem aktenkundigen Verhalten des Betroffenen ergibt
oder ob sich eine Anhörung zur Sachverhaltsaufklärung als nötig erweist). Die
Seite 8 — 14

Frage braucht im vorliegenden Fall indessen nicht abschliessend beantwortet zu
werden, da sich die angeordnete Vollstreckungsmassnahme aus einem anderen
Grund als unzulässig erweist (vgl. dazu nachfolgend E. 4).
4.a)
Der Vorderrichter rechtfertigt die ausgesprochene Strafandrohung in seiner
Entscheidbegründung damit, dass die Besuchsrechtsausübung nicht im Ermessen
der Mutter stehe und es nicht angehe, dass sie die sorgfältige Organisation der
Besuchstage nach Belieben torpediere. In seiner Stellungnahme vom 24. März
2016 führt er präzisierend aus, dass den - veranlasst durch die angebliche psychi-
sche Erkrankung des Vaters - bestehenden Bedenken der Mutter Rechnung ge-
tragen worden sei, indem begleitete Besuchstage im betreuten und geschützten
Rahmen bei der KJBE organisiert würden und eine Besuchsbeistandschaft errich-
tet worden sei. Die Mutter dürfe das Besuchsrecht zwischen Vater und Söhnen
nun nicht willkürlich vereiteln. Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, dass es
sich um einen erstmaligen Vorfall handle und sie berechtigte Gründe für die Ter-
minabsage gehabt hätte. Zuvor habe der Vater über mehrere Monate auf eine
Ausübung des Besuchsrechts einzig mit der Begründung, er fühle sich dazu nicht
in der Verfassung, verzichtet. Unter diesen Umständen erweise sich die Andro-
hung einer Bestrafung als unverhältnismässige Massnahme.
b/aa) Vollstreckungsmassnahmen haben den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
zu beachten. Sie müssen in allen Fällen zur Vollstreckung erforderlich, geeignet
und verhältnismässig sein und dürfen nicht über das notwendige Mass hinausge-
hen (Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 12 zu
Art. 267 ZPO; Thomas Sprecher, a.a.O., N 7b zu Art. 267 ZPO). Die effektive Voll-
streckung wird damit durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit einge-
schränkt, welcher gebietet, dass von mehreren geeigneten Massnahmen die je-
weils mildeste getroffen wird und namentlich der indirekt ausgeübte Zwang in ei-
nem vernünftigen Verhältnis zum Erfüllungsinteresse der Gegenpartei steht (vgl.
Daniel Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 11 und N 14 zu
Art. 343 ZPO). Das indirekte Zwangsmittel der Strafandrohung gemäss Art. 292
StGB kann aufgrund seiner pönalen Natur sehr einschneidende Folgen zeitigen,
weshalb der Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei dieser Vollstre-
ckungsmassnahme besondere Bedeutung zukommt (Franz Kellerhals, a.a.O.,
N 11 zu Art. 343 ZPO; vgl. auch Gian Reto Zinsli, a.a.O., N 4 zu Art. 343 ZPO).
Seite 9 — 14

bb)
Ob ein Anspruch realiter vollstreckt werden kann, bestimmt das materielle
Recht (Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu Art. 343 ZPO). Besuchsrechte sind einer
Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich (statt vieler Franz Kellerhals,
a.a.O., N 100 zu Art. 343 ZPO). So ist es möglich, das Besuchsrecht mittels Straf-
bewehrung gestützt auf Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO indirekt gegenüber dem Inhaber
der elterlichen Sorge oder Obhut durchzusetzen (Urteil des Bundesgerichts
5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 4.2 mit Verweis auf Franz Kellerhals, a.a.O.,
N 102 zu Art. 343 ZPO; vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel
2014, N 15 und N 18 zu Art. 275 ZGB). Da eine Zwangsmassnahme gegen diesen
immer auch das Kind trifft, ist vor der zwangsweisen Durchsetzung des persönli-
chen Verkehrs deren Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen (Andrea Büch-
ler/Annatina Wirz, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band I:
ZGB, 2. Aufl., Bern 2011, N 15 zu Art. 274 ZGB). Bei der Durchsetzung des Be-
suchsrechts bzw. der Wahl der Vollstreckungsmittel geniesst der Richter zwar Er-
messen (vgl. Philipp Maier, Aktuelles zu Eheschutzmassnahmen, Scheidungs-
gründen und Kinderbelangen anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen
Gerichte des Kantons Zürich, in: AJP 1/2008, S. 87 f.; Franz Kellerhals, a.a.O.,
N 104 zu Art. 343 ZPO). Eine Strafandrohung erscheint allerdings nur dann sinn-
voll, wenn feststeht, dass der Widerstand vom obhutsberechtigten Elternteil und
nicht vom unbeeinflussten Kind selbst ausgeht (Franz Kellerhals, a.a.O., N 102 zu
Art. 343 ZPO und Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu Art. 343 ZPO jeweils mit Ver-
weis auf BGE 107 II 301 E. 5; vgl. auch Philipp Maier, a.a.O., S. 88). Unter Um-
ständen ist das Kind persönlich anzuhören (Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu
Art. 343 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_388/2008 vom
22. August 2008 E. 3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht die
Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme dann zur Diskussion, wenn sich
der Obhutsinhaber der Ausübung des Besuchsrechts in grundsätzlicher Weise
widersetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_764/2013 vom 20. Januar 2014
E. 2.1 mit Verweis auf BGE 107 II 301 E. 5). In der Praxis lässt sich nicht vermei-
den, dass Besuchstage ausfallen, sei es aus Gründen, die beim Kind liegen (wie
Krankheit oder schulische Verpflichtungen), oder aus solchen, welche ein Eltern-
teil zu vertreten hat. Um dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu tragen,
sind die Eltern bei einer Nichtausübung des persönlichen Verkehrs grundsätzlich
in einem ersten Schritt zu mahnen und erst in einem zweiten Schritt fallen Wei-
sungen in Betracht, die auch mit der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB ver-
bunden werden können (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, Rz. 2.36 und
2.40; Ingeborg Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar,
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Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 22 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch Ingeborg
Schwenzer/Michelle Cottier, a.a.O., N 13 zu Art. 275 ZGB). Falls indessen bereits
im Zeitpunkt der Festsetzung des Besuchsrechts absehbar ist, dass der obhutsbe-
rechtigte Ehegatte den persönlichen Verkehr vereiteln bzw. das Besuchsrecht
nicht ohne den Druck einer Ungehorsamsstrafe freiwillig gewähren würde, besteht
im Rahmen der direkten Vollstreckung die Möglichkeit, die Strafandrohung nach
Art. 292 StGB im Eheschutzentscheid auszusprechen (Jann Six, a.a.O.,
Rz. 2.25a).
cc)
Wie dargelegt wäre eine prinzipielle Verweigerungshaltung und grundsätzli-
cher Widerstand hinsichtlich der Durchführung des Besuchsrechts erforderlich,
damit sich die Anordnung einer Strafandrohung gegenüber der Kindsmutter recht-
fertigen liesse. Aus den Akten wird jedoch kein anhaltend obstruierendes und reni-
tentes Verhalten der Berufungsklägerin ersichtlich. Bevor die schriftliche Auskunft
der PDGR erging, wurde das Besuchsrecht seitens der Mutter freiwillig gewährt
und zwar zuletzt im April 2015 (vgl. Vorinstanz Proz. Nr. 135-2015-35 act. V./3).
Auf Empfehlung der PDGR vom 22. April 2015 hin ordnete der Bezirksgerichts-
präsident Hinterrhein mit Entscheid vom 26. Juni 2015 ein begleitetes Besuchs-
recht im geschützten Rahmen bei der Fachstelle KJBE an. Zudem wurde eine Be-
suchsbeistandschaft für die Kinder errichtet. Ob bzw. wann in der Folge zum ers-
ten Mal ein begleiteter Besuchstag stattfand, lässt sich den verfügbaren Akten
nicht entnehmen. Jedenfalls wurden die Besuchskontakte ab Herbst 2015 auf
Wunsch des Kindsvaters vorläufig eingestellt. Gemäss der Stellungnahme der
Beiständin vom 15. März 2016 habe ihr der Vater am 16. September 2015 telefo-
nisch mitgeteilt, dass er sich zurzeit nicht in der Lage fühle, die Besuche wahrzu-
nehmen. Nachdem er das Bedürfnis geäussert habe, seine Kinder wieder zu se-
hen, habe sich die Mutter trotz grosser Bedenken am 9. Februar 2016 bereit er-
klärt, die begleiteten Besuchstage im März wieder aufzunehmen. Die Beiständin
bestätigt die Einwände der Mutter, wonach die Führung eines Strafverfahrens ge-
gen den Vater und dessen psychische Erkrankung für die Kinder eine hohe Belas-
tung darstellen würden, betont aber gleichzeitig die Wichtigkeit der Kontakte. Zwar
wird in der Stellungnahme festgehalten, die Mutter hege aufgrund der gesundheit-
lichen Situation des Vaters Bedenken und Vorbehalte gegenüber den Besuchs-
kontakten. Dass sie sich der Ausübung des Besuchsrechts aber in grundsätzlicher
Weise entgegen stellt und den Kontakt zwischen Vater und Söhnen regelmässig
zu verhindern sucht, geht aus dem Bericht der Beiständin nicht hervor (vgl. Vor-
instanz Proz. Nr. 135-2016-36 act. V./1). Aufgrund der ein- bzw. erstmaligen Ab-
sage des Besuchstages vom 5. März 2016 kann entgegen der Auffassung des
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Bezirksgerichtspräsidenten noch nicht davon gesprochen werden, dass die Beru-
fungsklägerin die Ausübung des Besuchsrechts nach Belieben torpediere und den
persönlichen Verkehr unterbinde. Der Vorderrichter weist in seiner Entscheidbe-
gründung lediglich auf diesen einen Vorfall und nicht etwa auf mehrere Vorkomm-
nisse hin. Es ist nicht aktenkundig, dass die Besuchskontakte ein weiteres Mal aus
Gründen, welche die Berufungsklägerin zu verantworten hat, ausgefallen wären.
Der mehrmonatige Unterbruch der Besuchskontakte ab Herbst 2015 war wie er-
wähnt auf den Berufungsbeklagten zurückzuführen. Sodann erscheint es nicht
absehbar, dass die Berufungsklägerin das Besuchsrecht ohne Zwangsmassnah-
me dauerhaft vereiteln würde, sondern vielmehr darf erwartet werden, dass die
Ausübung des persönlichen Verkehrs aufgrund der getroffenen Massnahmen (be-
gleitete Besuchstage im betreuten und geschützten Rahmen bei der KJBE sowie
Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft) grundsätzlich gewährleistet ist
bzw. die Berufungsklägerin auch ohne Strafbewehrung freiwillig kooperiert. Jeden-
falls bestehen bis anhin keine hinreichenden gegenteiligen Anhaltspunkte. Ange-
sichts dessen kann der Erlass einer Strafandrohung im jetzigen Zeitpunkt, insbe-
sondere unter Berücksichtigung der nötigen Zurückhaltung beim in Frage stehen-
den Zwangsmittel (vgl. vorstehend E. 4b/aa), nicht als verhältnismässig gelten. Da
es sich um eine erstmalige Absage des Besuchskontakts seitens der Berufungs-
klägerin handelt, hätte es der Vorderrichter bei einer milderen Massnahme wie
einer Mahnung oder der Anordnung eines Ersatztermins für den ausgefallenen
Besuchstag (vgl. Ingeborg Schwenzer, a.a.O., N 16 zu Art. 273 ZGB) belassen
müssen. Die Berufung erweist sich damit als begründet und die angeordnete Voll-
streckungsmassnahme ist aufzuheben.
5.
Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden gestützt auf
Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ, BR
320.210) auf CHF 2'000.-- festgesetzt. Da die Berufungsklägerin mit ihren Begeh-
ren vollumfänglich durchgedrungen ist, wird sie gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht
kostenpflichtig. Fraglich ist, ob die Verfahrenskosten dagegen dem Berufungsbe-
klagten, welcher keine Anträge gestellt und sich am vorliegenden Verfahren nicht
beteiligt hat, auferlegt werden können. Die ZPO regelt nicht, ob eine Partei im
Rechtsmittelverfahren das Kostenrisiko durch Distanzierung, das heisst durch
Verzicht auf eine Berufungs- oder Beschwerdeantwort sowie auf die Stellung von
Anträgen, vermeiden kann. Da eine solche Distanzierung aber nicht zum Verlust
der Parteistellung führt, kann sie nur im Rahmen einer Ermessensverteilung nach
Art. 107 ZPO berücksichtigt werden (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
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[ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 8 zu Art. 106 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f
ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen, wenn beson-
dere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens
als unbillig erscheinen lassen. Weil der Erlass der Strafandrohung vorliegend nicht
auf Antrag des Berufungsbeklagten, sondern von Amtes wegen erfolgt ist, und der
Berufungsbeklagte den angefochtenen Entscheid damit weder veranlasst noch
sich mit diesem identifiziert hat, ist aus Billigkeitsgründen davon abzusehen, ihm
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten gehen daher zu
Lasten des Kantons Graubünden, welcher die Berufungsklägerin zudem ange-
messen zu entschädigen hat. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die
Parteientschädigung vorliegend nach Ermessen festgesetzt. In Anbetracht der
eingereichten Rechtsschrift sowie der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen
erscheint vorliegend eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von
CHF 1'000.-- (inkl. Spesen und MwSt.) als angemessen.


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Be-
zirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 7. März 2016 wird insoweit aufge-
hoben, als die Verpflichtung von X._____ zur Gewährleistung der organi-
sierten begleiteten Besuche mit der Androhung der Straffolgen von Art. 292
StGB verbunden wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.-- gehen zu Lasten
des Kantons Graubünden, welcher die Berufungsklägerin zudem ausserge-
richtlich mit CHF 1'000.-- (inkl. Spesen und MwSt.) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der ge-
mäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:


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