In dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 2014 ging es um einen Fall schwerer Körperverletzung. Der Beschuldigte wurde schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, von denen 24 Tage bereits durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden waren. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben und eine Probezeit von 2 Jahren festgesetzt. Der Beschuldigte wurde ausserdem verpflichtet, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 45'000.- zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die Gerichtskosten und die Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung wurden dem Beschuldigten auferlegt. Der Beschuldigte erklärte sich bereit, für den verursachten Schaden aufzukommen und zeigte Reue und Einsicht. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten aufgeteilt. Das Urteil wurde schriftlich mitgeteilt und kann beim Bundesgericht angefochten werden.
Urteilsdetails des Kantongerichts ZF-07-33
Kanton: | GR |
Fallnummer: | ZF-07-33 |
Instanz: | Kantonsgericht Graubünden |
Abteilung: | - |
Datum: | 08.10.2007 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Forderung aus Verletzung eines Konkurrenzverbots |
Schlagwörter : | Gesellschaft; Berufung; Studio; Parteien; Vertrag; Konkurrenzverbot; Maloja; Urteil; Solarium; Bezirksgericht; Recht; Klage; Konventionalstrafe; Kantonsgericht; Oberengadin; Entschädigung; Kollektivgesellschaft; Zivilkammer; Verletzung; Zeitpunkt; Berufungsbeklagte; Vereinbarung; Übereinkunft; Bindung; Entschädigungsfolge; Gebrüder; Solariums |
Rechtsnorm: | Art. 102 OR ;Art. 104 OR ;Art. 122 ZPO ;Art. 163 OR ;Art. 191 ZPO ;Art. 530 OR ;Art. 536 OR ;Art. 546 OR ;Art. 552 OR ;Art. 561 OR ;Art. 574 OR ;Art. 947 OR ; |
Referenz BGE: | - |
Kommentar: | Bräm, Hasenböhler, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 159 - 180 ZGB; Art. 180 ZGB, 1997 |
Entscheid des Kantongerichts ZF-07-33
Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
_____
Ref.:
Chur, 08. Oktober 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 33 ZF 07 34
(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Ur-
teil vom 10. Juni 2008 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Bochsler
RichterInnen Heinz-Bommer,
Riesen-Bienz, Hubert und Michael Dürst
Aktuar Engler
——————
In den zivilrechtlichen Berufungen
des Z., Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Jürg Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz (ZF 07 33),
sowie
der Y., Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli, Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001
Chur (ZF 07 34),
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes M a l o j a vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 13.
März 2007, in Sachen der Klägerin gegen den Beklagten,
betreffend Forderung aus Verletzung eines Konkurrenzverbots
(Konventionalstrafe),
hat sich ergeben:
2
A. 1. Im April 1996 unterschrieben Y. und Z. eine Vereinbarung, wonach
sie, wie es offenbar bereits seit Dezember 1995 gehandhabt wurde, in der X. in
W. ein als V. Studio bezeichnetes Solarium betreiben würden, vorerst einmal
bis Dezember 1999, dann sollte ein neuer Vertrag abgeschlossen werden. Nebst
Ausführungen zur Aufgabenverteilung unter den Partnern, zur Finanzierung des
Betriebs und zur Verwendung der Überschüsse enthält die Übereinkunft noch
den folgenden Passus (Ziff. 11):
„Konkurrenzverbot: Beiden Parteien ist es untersagt, weder Frau Y. noch
Herrn Z., alleine im Oberengadin ein Bräunungsstudio zu eröffnen.
Vertragsbruch: Entschädigung von Fr. 40'000.00 an den Partner.“
Im gleichen Gebäudekomplex, in welchem das V. Studio untergebracht
ist, betreibt Z. ein Stockwerk höher überdies einen Coiffeursalon.
2.
Ab dem Jahre 2000 führten Y. und Z. das V. Studio im bisherigen
Rahmen weiter. Obwohl über konkrete Vertragsentwürfe verhandelt wurde, kam
es in der Folge allerdings nie zur Unterzeichnung einer neuen Vereinbarung.
Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 12. Dezember 2003 kündigte Y.
vielmehr gegenüber Z. das Gesellschaftsverhältnis auf den 30. Juni 2004.
Am 28. Oktober 2004 schliesslich unterschrieben die Parteien eine Ver-
einbarung über die Auflösung der zwischen ihnen seit April 1996 bestehenden,
als einfache Gesellschaft V. Studio bezeichneten vertraglichen Bindung. Sie hiel-
ten fest, dass Y. den Betrieb fortan in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
führen werde, unter Übernahme der gesamten Einrichtung zu Alleineigentum
und gegen Bezahlung von Fr. 24'988.00 an Z. als Entgelt für sein Ausscheiden
aus der Gesellschaft. Offen gelassen wurde hingegen, ob Z. zusätzlich zum ge-
nannten Betrag noch eine Goodwillentschädigung auszurichten sei, und auf der
anderen Seite, ob Y. von ihm wegen angeblicher Verletzung eines Konkurrenz-
verbots eine Strafzahlung fordern dürfe.
3.
Mit schriftlichem Vertrag vom 13./29. November 2003 mieteten T.
U. und S. U. in der X. ein Ladenlokal, in welchem sie seit dem 01. Januar 2004
auf dem gleichen Stockwerk wie das V. Studio ganz in dessen Nähe ein eigenes
Solarium mit Selbstbedienung betreiben, das N. Studio (auch N. Corner ge-
nannt).
Y. wirft Z. vor, das V. Studio in unzulässiger Weise zu konkurrenzieren,
indem er sowie sein thailändischer Lebenspartner und seine Angestellten für das
neu eröffnete Bräunungsstudio Dienstleistungen erbrächten.
3
B.
Am 22. April 2005 machte Y. beim Kreispräsidenten Oberengadin
als Vermittler eine gegen Z. gerichtete Forderungsklage aus Verletzung eines
Konkurrenzverbots anhängig. Laut dem Leitschein vom 16. August 2005 hatten
die Parteien an der Sühneverhandlung vom 14. Juli 2005 die folgenden Anträge
gestellt:
Klägerisches Rechtsbegehren:
„1. Z. sei zu verpflichten, Y. CHF 40'000.00 zzgl. Zins von 5 % ab
20.12.2003, evtl. ab einem späteren Zeitpunkt, zu bezahlen.
2. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kostenund Entschädigungs-
folge zzgl. gesetzliche MWSt zulasten von Z..“
Beklagtisches Rechtsbegehren:
„1. Die Klage von Frau Y. betr. Verletzung eines Konkurrenzverbotes sei
abzuweisen.
2. Widerklage:
Frau Y. sei zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger Z. eine
Goodwill-Entschädigung von CHF 40'000.00 zu bezahlen.
3. Beides unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenund Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6 % MWSt zu Lasten
der Klägerin und Widerbeklagten.“
C.
Mit Prozesseingabe vom 07. September 2005 unterbreitete Y. die
Streitsache dem Bezirksgericht Maloja, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren ge-
mäss Leitschein festhielt.
In seiner Prozessantwort vom 12. Oktober 2005 bestätigte Z. den an der
Sühneverhandlung gestellten Antrag, wonach die Klage der Y. unter Kostenund
Entschädigungsfolge abzuweisen sei. Seine Widerklage hielt er demgegenüber
nicht länger aufrecht.
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
D.
Am Tag der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde in der X.
ein Augenschein durchgeführt. Ausserdem schaute sich das Gericht die von der
Klägerin zu den Akten gegebenen DVD-Aufnahmen an. In der Folge erkannte
das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 07. Februar 2007, mitgeteilt am 13.
März 2007:
4
„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte wird ver-
pflichtet, der Klägerin CHF 20'000.00, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1.
Juli 2004, zu bezahlen.
2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
5000.00, einem Streitwertzuschlag von CHF 500.00 und Schreibge-
bühren von CHF 500.00, sowie die vermittleramtlichen Kosten von
CHF 220.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
5. Mitteilung an: “
E.
Hiergegen liess Z. mit Eingabe vom 02. April 2007, der Post über-
geben am 16. April 2007, bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts Berufung ein-
legen mit dem Begehren (ZF 07 33):
„1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Klage der Frau Y.
sei abzuweisen.
2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
tenund Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich 7.6 %
Mehrwertsteuer, zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.“
Die schriftliche Berufungsbegründung, in welcher diese Anträge unverän-
dert gelassen wurden, datiert vom 21. Mai 2007.
F.
In ihrer Berufungsantwort hierzu vom 20. August 2007 liess Y. be-
antragen:
„1. Abweisung der Berufung von Z. gegen das Urteil des Bezirksgerich-
tes Maloja vom 7.2./13.3.2007.
2. Kostenund Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zulas-
ten von Z..“
G.
Mit Eingabe vom 03. April 2007, der Post übergeben am 16. April
2007, hatte Y. das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja ihrerseits mit Berufung an-
fechten lassen. Ihre Rechtsbegehren lauteten (ZF 07 34):
„1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 7.2./13.3.2007 in
Sachen der vorstehend genannten Parteien sei insoweit aufzuheben,
als dass der Beklagte und Berufungsbeklagte in vollständiger Gut-
heissung der Klage durch das Kantonsgericht verpflichtet wird, der
Klägerin und Berufungsklägerin statt nur CHF 20'000 neu CHF
40'000, zzgl. Zins von 5 % statt erst ab 1.7.2004 neu ab 20.12.2003
eventuell ab einem späteren Zeitpunkt -, zu bezahlen.
5
2. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 7.2./13.3.2007 in
Sachen der vorstehend genannten Parteien sei insoweit aufzuheben,
als dass der Beklagte und Berufungsbeklagte durch das Kantonsge-
richt verpflichtet wird, die Gerichtsgebühren von total CHF 6000 (Ge-
richtsgebühr von CHF 5000; Streitwertzuschlag von CHF 500;
Schreibgebühren von CHF 500) und die vermittleramtlichen Gebüh-
ren von CHF 220 statt zur Hälfte neu vollständig zu bezahlen und die
Klägerin und Berufungsklägerin ausserdem ausseramtlich mit CHF
18'440 (CHF 15'940.00 Zeitaufwand; CHF 2000 Interessenwert für
Klage; CHF 500 Interessenwert für Widerklage) zzgl. gesetzliche
MwSt. zu entschädigen.
3. Prozessantrag:
Es sei richterlich eine Expertise anzuordnen zwecks Feststellens des
Einkommens-/Verlust-Anteils und des Vermögens-/Schuldanteils aus
der Geschäftstätigkeit von Z. im Zusammenhang mit dem ‚Bräu-
nungsstudio Gebrüder U. (offener und/oder stiller Teilhaber) seit
dessen Eröffnung ca. im Dezember 2003, und zwar unter ausdrück-
licher Ermächtigung des Experten, sich mit den Zeugen T. U., S. U.,
R., Q., P., O. und weiteren noch zu nennenden Auskunftspersonen
sachdienlich zu unterhalten und von diesen Personen Akten heraus-
zuverlangen.
4. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zzgl. gesetzliche MwSt. zu-
lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.“
Die schriftliche Berufungsbegründung, in welcher diese Anträge unverän-
dert gelassen wurden, datiert vom 25. Juni 2007.
H.
In seiner Berufungsantwort hierzu vom 16. August 2007 liess Z.
das Begehren stellen:
„1. Es seien alle Berufungsanträge Y. abzuweisen.
2. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 7.
Februar / 13. März 2007 aufzuheben, und es sei gemäss eigener Be-
rufung die Klage Y. abzuweisen.
3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
tenund Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich 7,6 %
MWSt., zu Lasten der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbe-
klagten.“
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss den Anträgen von Y. soll eine Expertise den von der Klä-
gerin geäusserten Verdacht erhärten, dass Z. am N. Corner der Gebürder U.
beteiligt sei, und zusätzlich darüber Auskunft geben, wie sich diese Bindung für
6
ihn wirtschaftlich ausgewirkt habe. Hiervon ist schon deshalb abzusehen, weil
die auf dem Editionsweg beschafften Steuerunterlagen keine Hinweise auf eine
solche Beteiligung enthalten und weil von einer gestützt auf Art. 191 Abs. 2 ZPO
zu erteilenden Ermächtigung des Experten, die ordnungsgemäss einvernomme-
nen Zeugen seinerseits zu befragen und von ihnen weitere Urkunden beizuzie-
hen, ebenso wenig Aufschlüsse von Belang zu erwarten sind. Hinzu kommt,
dass Y. ihren früheren Geschäftspartner Z. auf Bezahlung einer Konventional-
strafe verklagt hat und hiermit, wie sich im Folgenden zeigen wird, aufgrund an-
derweitiger Verletzungshandlungen, die ihn noch nicht als Teilhaber eines Kon-
kurrenzunternehmens erscheinen lassen, durchzudringen vermag. Es besteht
deshalb keine Veranlassung, durch die von ihr beantragten zusätzlichen Be-
weiserhebungen nach Umständen zu forschen, die allenfalls relevant wären,
wenn ein hier nicht weiter interessierendes Begehren auf Schadenersatz
Gewinnherausgabe zu beurteilen wäre.
Nicht näher eingegangen zu werden braucht bei dieser Sachlage auf die
Rügen von Z., dass ihn das Bezirksgericht Maloja zur Bezahlung eines Scha-
denersatzbetrages verpflichtet habe, obwohl Y. solches gar nie verlangt und sie
denn auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt und keinerlei Bewei-
se hierzu vorgelegt habe. Da vorab einmal wie gesehen darüber zu befinden ist,
ob Z. der Klägerin eine Konventionalstrafe schuldet, und da Y. den unter diesem
Titel geforderten Betrag ungekürzt zugesprochen erhält, kann offen bleiben, ob
der Beklagte bei Verneinung eines solchen Anspruchs aus anderen Gründen zur
Entrichtung einer Geldleistung verpflichtet werden durfte, wie es die Vorinstanz
getan hat, ebenso, ob das Bezirksgericht Maloja bei der Festlegung des konkre-
ten Schadenersatzbetrages gegen den Verhandlungsgrundsatz sowie den An-
spruch von Z. auf rechtliches Gehör verstossen hat. Allfällige Fehlleistungen in
diesem Bereich, der bei richtiger Sichtweise gar nicht Prozessthema bildet,
rechtfertigen es damit denn auch nicht, dass das angefochtene Urteil aufgeho-
ben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die untere Instanz zurückgewie-
sen wird.
2.
In einem schriftlichen Vertrag, der von beiden Parteien unterzeich-
net wurde, einigten sich Y. und Z. im April 1996 darauf, als Partner in einem La-
denlokal der X. in W. ein Solarium zu betreiben, wobei sie gleichzeitig die Ein-
zelheiten ihres Zusammenwirkens regelten (Vertragsdauer, Aufgabenverteilung,
Finanzierung, Verwendung der Überschüsse etc.). Das Bezirksgericht Maloja
7
wertete diese vertragliche Bindung als einfache Gesellschaft im Sinne der Art.
530 ff. ZGB, da die Voraussetzungen für die Entstehung einer der anderen ge-
setzlich geregelten Gesellschaften (einer Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff.
ZGB etwa) nicht erfüllt seien. Dies stimmt insoweit mit der eigenen Einschätzung
der Parteien überein, als sie im Auflösungsvertrag vom 28. Oktober 2004 aus-
drücklich von einer einfachen Gesellschaft sprachen, und die Buchhaltungsund
Treuhandstelle für das schweizerische Coiffeurgewerbe geht in einem an Z. ge-
richteten Schreiben vom 14. Februar 2006 ebenfalls davon aus, dass es sich bei
der nunmehr aufgegebenen Verbindung zwischen ihm und Y. um eine einfache
Gesellschaft gehandelt habe. Auf der anderen Seite deutet der Umstand, dass
ihr Zusammenschluss offenkundig dem Betrieb eines nach kaufmännischer Art
geführten Gewerbes diente (des in der Übereinkunft vom April 1996 als V. Studio
bezeichneten Solariums), eher darauf hin, dass damals eine Kollektivgesellschaft
errichtet wurde. Der gleiche Schluss drängt sich auch insoweit auf, als Y. und Z.
offenbar seit je unter gemeinsamer Firma am Rechtsverkehr teilgenommen ha-
ben, wobei freilich nicht zu verkennen ist, dass der hierfür verwendete Begriff (V.
Studio) den Anforderungen, welche Art. 947 OR an den Handelsnamen einer
Kollektivgesellschaft stellt, nicht zu genügen vermag. Als es im Jahre 2000 dann
darum ging, die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien in einem neuen
schriftlichen Vertrag festzuhalten, war in den Verhandlungen zum Teil wiederum
die Rede davon, dass Y. und Z. ihr Bräunungsstudio als Kollektivgesellschafter
führen würden; so etwa in einem offenbar durch die Klägerin veranlassten Ver-
tragsentwurf vom 02. August 2000, ebenso in der Stellungnahme vom 12. De-
zember 2000, welche der Rechtsvertreter des Beklagten hierzu abgab. Zu Erste-
rem ist jedoch einschränkend festzuhalten, dass dort das bisherige Gebilde als
einfache Gesellschaft bezeichnet und erst für das künftige Zusammenwirken die
Form der Kollektivgesellschaft in Aussicht genommen wurde.
Zur rechtlichen Natur der von Y. und Z. eingegangenen vertraglichen Bin-
dung (Art der Gesellschaftsform) braucht freilich nicht abschliessend Stellung
genommen zu werden, ist dies doch für den Prozessausgang, wie sich aus dem
Folgenden ergeben wird, nicht von entscheidender Bedeutung.
3.
Wird eine einfache Gesellschaft nach Ablauf der Dauer, für die sie
eingegangen worden ist, stillschweigend fortgesetzt, gilt sie als für unbestimmte
Zeit erneuert (Art. 546 Abs. 3 OR) und es kann fortan jeder Gesellschafter durch
Kündigung des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften deren Auflösung
8
erwirken (Art. 545 Ziff. 6 OR in Verbindung mit Art. 546 Abs. 1 und 2 OR). Sinn-
gemäss Gleiches gilt für die Kollektivgesellschaft (Art. 574 Abs. 1 OR).
Laut dem Gesellschaftsvertrag vom April 1996 über die gemeinsame Füh-
rung eines Solariums wollten sich Y. und Z. vorerst einmal bis zum 31. Dezem-
ber 1999 binden. Sie rechneten allerdings bereits damals mit einer möglichen
Verlängerung ihrer geschäftlichen Beziehung, hielten sie doch in Zusammen-
hang mit der Festlegung des Zeitpunktes, an welchem das Gesellschaftsverhält-
nis grundsätzlich auslaufen solle, ausdrücklich fest, dass dann ein neuer Vertrag
aufgesetzt werde, was nur heissen kann, dass die Parteien für die Zeit ab dem
01. Januar 2000 über den Abschluss einer neuen schriftlichen Vereinbarung ver-
handeln wollten. Wie aus zwei bereits erwähnten Dokumenten ersichtlich ist
(dem Vertragsentwurf vom 02. August 2000 sowie der Vernehmlassung hierzu
vom 12. Dezember 2000), fanden denn auch zwischen Y. und Z. solche Gesprä-
che statt. Zur Unterzeichnung eines bereinigten Vertrages kam es dann aber
nicht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Parteien ihr Solarium (das V.
Studio) über den 31. Dezember 1999 hinaus im bisherigen Rahmen weiterführ-
ten. Darin liegt, wie zwischen ihnen an sich unbestritten blieb, eine stillschwei-
gende Fortsetzung ihres ursprünglichen Vertragsverhältnisses. Als Y. die ge-
meinsame Tätigkeit mit Z. beenden wollte, sah sie sich denn auch entsprechend
veranlasst, den seinerzeitigen Gesellschaftsvertrag (förmlich) zu kündigen
(Schreiben vom 12. Dezember 2003). Sie gab damit klar zu verstehen, dass die
bisherigen Abmachungen nach wie vor gelten würden, und sie vertrat darin
überdies unmissverständlich die Meinung, dass sie weiterhin (bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist am 30. Juni 2004) eingehalten werden müssten. Z. seinerseits
ging grundsätzlich von nichts anderem aus. So berief er sich etwa in zwei
Schreiben vom 19. Juli 2003 und vom 16. September 2003 gegenüber Y. auf
Bestimmungen ihrer Übereinkunft vom April 1996 und in einem weiteren Schrei-
ben vom 03. November 2003 hielt er ihr gegenüber unter Hinweis auf Art. 546
OR gar ausdrücklich fest, dass ihr Gesellschaftsvertrag über das Jahr 1999 hin-
aus stillschweigend auf unbestimmte Zeit erneuert worden sei, so dass nunmehr
die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zu beachten sei. Das Be-
zirksgericht Maloja gelangte ebenfalls zum Ergebnis, dass nach dem Willen der
Parteien (wie eben gesehen) ab Januar 2000 bei der Fortsetzung ihres Gesell-
schaftsverhältnisses und dem Weiterbetrieb ihres V. Studios die Abmachungen
vom April 1996 an sich verbindlich bleiben sollten. In Übereinstimmung mit Z.
vertritt es allerdings die Meinung, dass hiervon ein Punkt ausgenommen wurde,
9
die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes samt Konventionalstrafe. Diesen
Teil der seinerzeitigen Übereinkunft hätten sie nicht übernommen. Letzterem
kann nicht gefolgt werden. So wird in einem undatierten, aller Wahrscheinlichkeit
nach von Z. stammenden Vertragsentwurf die bisherige Regelung betreffend das
Konkurrenzverbot und die Konventionalstrafe unverändert gelassen, wobei
wortwörtlich die bereits in der Vereinbarung vom April 1996 enthaltene Formulie-
rung verwendet wird. In einem weiteren Vertragsentwurf vom 02. August 2000,
den offenkundig Y. hatte ausarbeiten lassen, wurde die mit der Drohung einer
Strafzahlung in der Höhe von Fr. 40'000.00 verbundene Verpflichtung der Par-
teien, im Oberengadin von konkurrenzierenden Tätigkeiten abzusehen, nach wie
vor aufrechterhalten, und auch in einer Vernehmlassung hierzu, die der Rechts-
vertreter von Z. am 12. Dezember 2000 abgab, wurden das Konkurrenzverbot
und die damit verbundene Konventionalstrafe nicht etwa grundsätzlich in Frage
gestellt. Vorgeschlagen wird einzig, dass beide fortan nur noch so lange wirksam
bleiben sollten, als sich am gemeinschaftlichen Betrieb des Solariums V. Studio
durch Y. und Z. nichts ändere, das hierfür eingegangene Gesellschaftsverhältnis
also andauere. Da es erst auf den 30. Juni 2004 gekündigt wurde, war die Wei-
tergeltung der ursprünglichen Abmachungen zum Konkurrenzverbot und zur
Konventionalstrafe zumindest bis zu diesem Zeitpunkt durch den übereinstim-
menden Willen der Parteien gedeckt. Entgegen der Meinung des Beklagten kann
dem nun nicht einfach entgegengehalten werden, solches hätte, um verbindlich
zu sein, schriftlich geschehen müssen. Der vertragliche Zusammenschluss von
Personen zu einer einfachen Gesellschaft kann formfrei eingegangen werden
(vgl. LUKAS HANDSCHIN, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel
2002, Art. 530 OR N. 2). Gleiches gilt von hier nicht weiter interessierenden Aus-
nahmen abgesehen auch für den Abschluss eines Vertrages auf Gründung einer
Kollektivgesellschaft (vgl. CARL BAUDENBACHER, Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht II, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 552 OR N. 13). In beiden Fällen sind die
Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen einem Konkurrenzverbot unterwor-
fen, welches freilich hinsichtlich Bestand und Inhalt durch vertragliche Abrede
gänzlich ausgeschlossen bzw. erweitert eingeschränkt werden kann (vgl.
HANDSCHIN, a. a. O., Art. 536 OR N. 2 und Art. 561 OR N. 6). Mangels anders
lautender Vorschriften kann dies wiederum formfrei geschehen, durch konklu-
dentes Verhalten der Beteiligten etwa. Da schliesslich für die Vereinbarung einer
Konventionalstrafe keine strengeren Formvorschriften gelten als für die durch sie
zu sichernde Hauptverpflichtung, das Konkurrenzverbot eben (vgl. LUKAS COTTI,
Das vertragliche Konkurrenzverbot: Voraussetzungen, Wirkungen, Schranken,
10
AISUF 207, Fribourg 2001, S. 250 Rz. 640), und da, wie bereits gesehen, sowohl
die einfache Gesellschaft wie die Kollektivgesellschaft stillschweigend fortgesetzt
werden können, war es den Parteien unbenommen, ihre seinerzeitige, auf be-
stimmte Dauer getroffene Übereinkunft über das Ablaufdatum hinaus weiter be-
stehen zu lassen, ohne hierzu einen neuen schriftlichen Vertrag abschliessen zu
müssen.
Die im Hinblick auf den Betrieb eines Solariums eingegangene vertragli-
che Bindung zwischen Y. und Z. vom April 1996 hatte also (einschliesslich Kon-
kurrenzverbot und Konventionalstrafe) nicht nur bis zum ursprünglich vorgese-
henen Endtermin (31. Dezember 1999) Bestand, sondern bis zum 30. Juni 2004,
dem Zeitpunkt, auf welchen das Gesellschaftsverhältnis durch die am 12. De-
zember 2003 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wurde.
4.
Während der Dauer ihrer wirtschaftlichen Zwecken dienenden ge-
sellschaftsrechtlichen Bindung hätten Y. und Z. wie gesehen auch ohne entspre-
chende vertragliche Abrede bereits von Gesetzes wegen einem Konkurrenzver-
bot unterstanden. Den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft ist dabei insbe-
sondere untersagt, innerhalb des Gesellschaftszwecks eigene Geschäfte zu be-
treiben. Daneben haben sie aber auch alle anderen Handlungen zu unterlassen,
welche den Gesellschaftszweck beeinträchtigen gar vereiteln könnten. Ver-
boten ist damit jede irgendwie geartete Unterstützung von Konkurrenzunterneh-
men, und zwar selbst dann, wenn dies unentgeltlich erfolgen sollte, macht sol-
ches doch den Verstoss gegen die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten nicht
ungeschehen (vgl. WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, Berner Kommentar, Band
VI.2.8, Die einfache Gesellschaft, Bern 2006, Art. 536 OR N. 8 f. und N. 30). An-
gehörigen einer Kollektivgesellschaft sind in deren Geschäftsbereich konkurren-
zierende Tätigkeiten schlechthin verboten, unbesehen, ob sich im Einzelfall die
Gefahr einer Beeinträchtigung der Gesellschaftsinteressen nachweisen liesse
nicht. Geht es dabei allerdings um Handlungen, die den Gesellschafts-
zweck gefährden, sind sie auch dann unzulässig, wenn sie ausserhalb des Ge-
schäftsbereichs der Gesellschaft liegen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, a. a. O., Art. 536
OR N. 13 und N. 15).
Wie weiter bereits ausgeführt wurde, ist die eben dargestellte gesetzliche
Ordnung zum Konkurrenzverbot bei der einfachen Gesellschaft und der Kollek-
tivgesellschaft dispositiver Natur. Den Parteien ist es somit unbenommen, eine
11
eigenständige Regelung zu treffen. So können sie etwa ein Konkurrenzverbot
gänzlich ausschliessen, es einschränken ausdehnen es durch beson-
dere Sanktionen verschärfen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 536 OR N. 42). - Laut
dem oben in der Sachverhaltsdarstellung im Wortlaut wiedergegebenen Passus
der Übereinkunft vom April 1996 sollte es nach dem Willen der Parteien sowohl
Y. wie Z. untersagt sein, allein (das heisst ohne den anderen Partner) ein Bräu-
nungsstudio zu eröffnen (beschränkt allerdings auf den Raum Oberengadin) und
so das bestehende, von ihnen gemeinsam (als Gesellschafter) betriebene Sola-
rium (das V. Studio in W.) zu konkurrenzieren. Dabei ist offenkundig, dass vom
Verbot, ein Solarium zu eröffnen, ohne weiteres auch das anschliessende Be-
treiben einer solchen Einrichtung erfasst wird, geht doch im Grunde erst hiervon
konkurrenzierende Wirkung aus. Zusätzliches Gewicht gaben die Parteien dem
Verbot schliesslich noch, indem sie für den Fall, dass es nicht eingehalten wer-
den sollte, die Entrichtung einer Konventionalstrafe von Fr. 40'000.00 vorsahen.
- Nach dem Gesagten war der Abschluss eines Konkurrenzverbotes also darauf
ausgerichtet sicherzustellen, dass die im Rahmen des Gesellschaftszwecks lie-
gende wirtschaftliche Tätigkeit (der Betrieb eines Solariums eben) möglichst un-
gestört ausgeübt werden könne. Es sollte verhindern, dass einer der Partner
während der Dauer ihrer gesellschaftsrechtlichen Bindung im gleichen Ge-
schäftsbereich in W. im übrigen Oberengadin offen verdeckt eine kon-
kurrenzierende Tätigkeit entfaltet. Dann aber verstösst gegen das Verbot nicht
nur, wer als Inhaber als Geschäftsführer die Verantwortung für ein anderes
Solarium trägt, sondern auch, wer sonst wie zum Gedeihen eines Konkurrenzun-
ternehmens beiträgt, also ein Verhalten zeigt, welches bereits vom Gesetz als
mit der Stellung eines Mitglieds einer einfachen Gesellschaft einer Kollek-
tivgesellschaft nicht mehr vereinbar angesehen wird. Im vorliegenden Fall deutet
denn auch nichts darauf hin, dass die Parteien solche Dienstleistungen vom
Verbot ausgenommen wissen wollten.
Es ist unbestritten und durch Urkunden sowie Zeugenaussagen erstellt,
dass die beiden Brüder T. U. und S. U., die in L. das Caffé K. führen, im Novem-
ber 2003 in der X. in W. ein Ladenlokal mieteten, in welchem sie nach Abschluss
der Einrichtungsarbeiten ab Januar 2004 ein Selbstbedienungssolarium betrie-
ben (siehe den Mietvertrag vom 13./19.11.2003 samt den ergänzenden Bemer-
kungen des Treuhänders der Gebrüder U., B. (Editionsakten III), sowie die Aussa-
gen des Zeugen T. U.), das N. Studio, welches zum Teil auch als N. Corner be-
zeichnet wird (so etwa in einem Arbeitsvertrag vom 01.01.2004 im offiziel-
12
len Telefonbuch von 2005). Das Solarium der Gebrüder U. befindet sich, wie sich
am vorinstanzlichen Augenschein gezeigt hat und wie denn auch von keiner Sei-
te in Frage gestellt wird, nur durch ein anderes Ladenlokal getrennt auf dem glei-
chen Stockwerk wie das von Y. und Z. betriebene V. Studio. Nach den weiteren
Ausführungen im angefochtenen Urteil, die sich auf Erkenntnisse stützen kön-
nen, welche am Augenschein gewonnen wurden und die mit den Feststellungen
des Zeugen S. U. übereinstimmen, lässt sich vom ein Stockwerk höher gelege-
nen Coiffeursalon des Z. aus über einen dort angebrachten Bildschirm das Ge-
schehen im Solarium der Gebrüder U. verfolgen. Zudem werden die Besucher
dieses Studios mittels eines Anschlags darauf aufmerksam gemacht, dass sie
sich bei Bedarf unmittelbar über eine angegebene Telefonnummer beim
Coiffeurgeschäft (der Intercoiffure) Z. melden können. Da solche Vorkehren von
ganz entscheidender Bedeutung sind, um ein Selbstbedienungssolarium über-
haupt auf Distanz führen zu können, darf ohne weiteres davon ausgegangen
werden, dass sie wenn nicht bereits auf dessen Eröffnung hin so doch unmittel-
bar danach getroffen wurden, zu einem Zeitpunkt somit, als Z. noch bis zum 30.
Juni 2004 an das mit Y. vereinbarte Konkurrenzverbot gebunden war. Ebenso
wenig kann aufgrund der Erfahrung zweifelhaft sein, dass die genannten Einrich-
tungen auch zweckgemäss verwendet bzw. entsprechend beachtet wurden.
Damit ist gleichzeitig gesagt, dass Z. durch die geschilderte Förderung eines
Konkurrenzunternehmens in erheblichem Masse gegen seine Treuepflichten
verstossen hat. Erschwerend kommt nun hinzu, dass er laut einer Videoauf-
zeichnung vom 06. Februar 2004 einen Kunden des von ihm gemeinsam mit Y.
betriebenen V. Studios auf die Vorzüge des Solariums der Gebrüder U. aufmerk-
sam machte und ihm dessen Benützung empfahl (vgl. hierzu die nicht zu bean-
standenden Feststellungen im vorinstanzlichen Urteil). Solche Abwerbungsbe-
mühungen fallen angesichts der Nähe der beiden Studios besonders ins Gewicht
und stellen eine klare Verletzung dar des zwischen Y. und Z. bestehenden Kon-
kurrenzverbots. Nicht ausser Acht gelassen werden darf schliesslich, dass P.,
eine langjährige Mitarbeiterin von Z., die von ihm nicht nur im Coiffeursalon, son-
dern, wie unbestritten und durch Videoaufnahmen bestätigt ist, auch im V. Studio
für verschiedene Verrichtungen eingesetzt wurde, ab Januar 2004 neben ihrer
Arbeit im Coiffeurgeschäft ein Teilpensum als Reinigungsfrau im Solarium der
Gebrüder U. übernahm. Dies kann aller Wahrscheinlichkeit nach nur mit Billigung
von Z. geschehen sein, was wiederum in krassem Widerspruch steht zu den von
ihm gegenüber der Mitgesellschafterin Y. eingegangenen Verpflichtungen.
13
5.
Mit einer Konventionaloder Vertragsstrafe, wie hier eine zwischen
Y. und Z. in Ergänzung zum Konkurrenzverbot vereinbart wurde, soll einerseits
erreicht werden, dass der Belastete die sich aus Letzterem ergebenden Ver-
pflichtungen möglichst erfüllt, und andererseits wird mit ihr bezweckt, dass die
Geschützte bei allfälligen Verletzungshandlungen eine finanzielle Abgeltung er-
hält, ohne den mitunter schwierigen Schadensnachweis führen zu müssen (vgl.
COTTI, a. a. O., S. 249 Rz. 637; FELLMANN/ MÜLLER, a. a. O., Art. 536 OR N. 87 f.;
HANDSCHIN, a. a. O., Art. 561 OR N. 7).
Wie oben in Erwägung 4 aufgezeigt wurde, muss sich Z. den Vorwurf ge-
fallen lassen, gegen das mit Y. vereinbarte Konkurrenzverbot verstossen zu ha-
ben. Damit wurde die hierfür vorgesehene Konventionalstrafe von Fr. 40'000.00
zur Zahlung fällig. Unter Vorbehalt einer Korrektur wegen allfälliger Reduktions-
gründe bedeutet dies, dass die Berufung der Gläubigerin gutzuheissen, das an-
gefochtene Urteil, in welchem statt der Vertragsstrafe in geringerem Masse
Schadenersatz zugesprochen wurde, aufzuheben und die Klage im geltend ge-
machten Umfang zu schützen ist. Entsprechend vermag Z. mit seiner auf Abwei-
sung der Klage gerichteten Berufung nicht durchzudringen.
Gemäss Art. 163 Abs. 1 OR können die Parteien die Höhe der Konventio-
nalstrafe grundsätzlich beliebig festlegen. Ist der vertraglich vorgesehene Betrag
allerdings so hoch, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch verein-
bare Mass übersteigt, kann ihn der Richter nach Art. 163 Abs. 3 OR auf Antrag
entsprechend herabsetzen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, a. a. O., Art. 536 OR N. 92).
Dabei ist es Sache des Belasteten, die Umstände zu behaupten und zu bewei-
sen, die eine Ermässigung rechtfertigen (vgl. COTTI, a. a. O., S. 255 Rz. 653). Da
Z. gar nicht erst versuchte, solches geltend zu machen, muss es bei den Fr.
40'000.00 sein Bewenden haben, wobei anzumerken ist, dass die Zivilkammer
zwischen der Höhe der Strafe und dem Interesse der Mitgesellschafterin an der
Einhaltung des Konkurrenzverbotes ohnehin kein eigentliches Missverhältnis zu
erkennen vermag.
Auf dem Schuldbetrag von Fr. 40'000.00 ist noch der gesetzliche Ver-
zugszins von 5 % zu entrichten (Art. 104 Abs. 1 OR), und zwar ab dem 22. April
2005, dem Tag der gerichtlichen Anhängigmachung der Klage, ist doch nicht
erstellt, dass Z. bereits in einem früheren Zeitpunkt durch Mahnung der Gläubi-
gerin in Verzug gesetzt wurde (Art. 102 Abs. 1 OR).
14
6.
Nachdem Y. vor Bezirksgericht Maloja lediglich einen Teilerfolg er-
zielt hatte, erreicht sie nunmehr im Berufungsverfahren vor der Zivilkammer des
Kantonsgerichts, dass ihr eigenes Rechtsmittel gutgeheissen und jenes der Ge-
genpartei abgewiesen wird. Entsprechend kommt es zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Gutheissung der Klage. Bei dieser Ausgangslage sind
die Kosten des Kreisamtes Oberengadin von Fr. 220.00, des Bezirksgerichtes
Maloja von Fr. 6000.00 sowie des Kantonsgerichtes von Fr. 6272.00 (Gerichts-
gebühr Fr. 6000.00, Schreibgebühr Fr. 272.00) vollumgänglich Z. zu überbinden
(Art. 122 Abs. 1 ZPO).
Als unterliegende Partei ist Z. nach Art. 122 Abs. 2 ZPO überdies gehal-
ten, Y. für die Verfahren vor dem Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler,
dem Bezirksgericht Maloja sowie der Zivilkammer des Kantonsgerichtes eine
angemessene Umtriebsentschädigung zu bezahlen. Sie wird (inklusive Mehr-
wertsteuer) in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der den Anwalt
treffenden Verantwortung sowie des für die Interessenwahrung notwendigen
Aufwandes auf insgesamt Fr. 28'000.00 festgelegt, wovon Fr. 8000.00 auf das
Weiterzugsverfahren entfallen.
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Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung der Y. wird gutgeheissen und es wird das angefochtene Ur-
teil aufgehoben.
2.
Die Berufung des Z. wird abgewiesen.
3.
In Gutheissung der Klage wird Z. verpflichtet, Y. einen Betrag von Fr.
40'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 22. April 2005 zu bezahlen.
4.
Die Kosten des Kreisamtes Oberengadin von Fr. 220.00, des Bezirksge-
richtes Maloja von Fr. 6000.00 und des Kantonsgerichtes von Fr. 6272.00
(Gerichtsgebühr Fr. 6000.00, Schreibgebühr Fr. 272.00) gehen zu Lasten
von Z..
5.
Z. wird überdies verpflichtet, Y. für die Verfahren vor dem Kreispräsiden-
ten Oberengadin als Vermittler, dem Bezirksgericht Maloja und der Zivil-
kammer des Kantonsgerichtes eine Umtriebsentschädigung von insge-
samt Fr. 28'000.00 zu bezahlen, die Mehrwertsteuer eingeschlossen.
6.
Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich
in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für
die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzun-
gen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90
ff. BGG.
7. Mitteilung
an:
__
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar
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