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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-02-71

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	03.12.2002
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Auftrag/Mäklervertrag
Schlagwörter :	Berufung; Berufungsklägerin; Auftrag; Mäkler; Bauland; Berufungsbeklagte; Recht; Beklagten; Berufungsbeklagten; Mäklervertrag; Zeuge; Vertrag; Vorinstanz; Vermittlung; Absatz; Urteil; Parteien; Rechtsvertreter; Interesse; Kantonsgericht; Baulandes; Zeugen; Auftrages; Interessen; Gemeinde; Bezirksgericht; Vertrages; Beru-
Rechtsnorm:	Art. 1 OR ;Art. 219 ZPO ;Art. 412 OR ;Art. 413 OR ;Art. 94 ZPO ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni


Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:
Chur, 3. Dezember 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 02 71
Urteil
Zivilkammer
Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sut-
ter-Ambühl, Aktuar ad hoc Berti.
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In der zivilrechtlichen Berufung
der I., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Frido-
lin Hubert, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 12. Juni 2002, mitgeteilt am 18. Sep-
tember 2002, in Sachen des C., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Goldgasse 11, 7002 Chur,
betreffend Auftrag/Mäklervertrag,
hat sich ergeben:

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A.
Die R. war Eigentümerin von ca. 8'000 m2 unerschlossenen Baulan-
des in der Gemeinde B.. Seit längerer Zeit beabsichtigte sie, dieses Bauland zu
verkaufen. Im Jahre 1999 gelangte die I. an die R. und teilte ihr mit, verschiedene
Interessenten, welche sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht nannte, seien bereit, ca.
5'000 m2 des Baulandes zu erwerben. Einer dieser Interessenten war D., der die I.
als Generalunternehmerin mit der Erstellung einer Werkhalle auf einem Teil des
Baulandes betraut hatte.
Am 24. November 1999 unterbreitete die I. der R. ein Kaufangebot für ins-
gesamt 5'000 m2 Bauland zum Preis von Fr. 80/m2 unerschlossen bzw. Fr.
110/m2 erschlossen (kB 4). Am 29. November 1999 bot die R. der I. im Gegenzug
den Verkauf von ca. 5'000 m2 Bauland zum Preis von Fr. 90/m2 unerschlossen an
(kB 5).
Am 16. März 2000 übermittelte die R. der I. einen Entwurf für den Kaufver-
trag mit dem Vorschlag, diesen den Kaufsinteressenten vorzulegen (kB 8). In der
Folge unterbreitete die I. den Entwurf an C., welcher Bauland für den Weiteraus-
bau seines Schreinereibetriebes suchte (kB 9). Am 21. August 2000 schloss C.
einen Kaufvertrag mit der R. ab für 1'718 m2 des Baulandes, nicht erschlossen,
zum Gesamtpreis von Fr. 163'260 (bB 4). Der Grundbucheintrag erfolgte gleichen-
tags (bB 4).
B.
Am 13. Oktober 2000 stellte die I. C. Rechnung für verschiedene
Bemühungen im Zusammenhang mit ihren „Aufwendungen für den Erwerb von
Bauland in B.“ im Gesamtbetrag von Fr. 11'011.35 inkl. Mwst. (kB 32). Mit Schrei-
ben vom 19. Oktober 2000 wies C. die Rechnung zurück mit dem Hinweis, er ha-
be der I. nie einen Auftrag erteilt (kB 37).
C.
Am 18. September 2001 meldete die I. die vorliegende Streitsache
beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns an. Nach erfolglos verlaufener Sühne-
verhandlung vom 10. Oktober 2001 bezog die Klägerin gleichentags den Leit-
schein (act. I/1), welchen sie mit einer Prozesseingabe vom 31. Oktober 2001 (act.
I/2) an das Bezirksgericht Imboden fristund formgerecht prosequierte. Ihr
Rechtsbegehren lautete:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 11'011.35
nebst Zins zu 5% seit dem 9. Juli 2001 zu bezahlen.
2. Unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge zulasten
des Beklagten.“

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In seiner Prozessantwort vom 26. November 2001 (act. I/3) liess der Be-
klagte kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
D.
Mit Urteil vom 12. Juni 2002 verneinte das Bezirksgericht Imboden
das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien als Teilfrage im
Sinne von Art. 94 ZPO, und wies die Klage ab. Die Kosten wurden der Klägerin
auferlegt.
E.
Dagegen liess die Klägerin am 9. Oktober 2002 Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden erklären und die folgenden Anträge stellen:
1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Imboden sei auf-
zuheben.
2. Es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag be-
treffend Baulandvermittlung und damit zusammenhängender
Leistungen für Ausarbeitung eines Vorvertrages, Quartierer-
schliessung, Parzelleneinteilung sowie Aenderung des Bauge-
setzes zu Stande gekommen ist, und die Streitsache sei zur wei-
teren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu-
züglich 7.6% Mehrwertsteuer für beide Instanzen zulasten des
Beklagten.“
F.
Zur Hauptverhandlung am 3. Dezember 2002 erschienen Rechtsan-
walt Fridolin Hubert als Rechtsvertreter der Klägerin und Berufungsklägerin sowie
lic. iur. P. als substituierter Rechtsvertreter des Beklagten und Berufungsbeklag-
ten. Der Vorsitzende bestätigte, dass die Vollmachten bei den Akten lägen, und
dass die Vertröstungen geleistet worden seien. Gegen die Zuständigkeit und Zu-
sammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Bemerkungen
zum Beweisverfahren wurden keine gemacht. Beide Rechtsvertreter gaben schrift-
liche Erklärungen zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. B OG). Der Rechtsvertreter des
Beklagten und Berufungsbeklagten beantragte, auf die Berufung sei nicht einzu-
treten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen, in beiden Fällen unter Kos-
tenfolge zulasten der Klägerin und Berufungsklägerin. - Auf die Ausführungen der
Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge und auf die Erwägungen der Vo-
rinstanz wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1. a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs.
1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen
seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten An-
träge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue
Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO).
Die Berufung wurde formund fristgerecht erklärt, und die Berufungsklägerin ist
beschwert.

b. Zur Begründung seines Nichteintretensantrages macht der Berufungsbe-
klagte geltend, die Berufungsklägerin habe mit ihrem zweiten Berufungsantrag
unzulässigerweise die Klageart gewechselt; vor dem Kantonsgericht erhebe sie
nun eine Feststellungsklage, obwohl sie sich nach wie vor der Leistungsklage be-
dienen könne und müsse.
Dieser Einwand schlägt fehl. Die Vorinstanz hat wegen der Verneinung der
Teilfrage des Vorliegens eines Vertrages zwischen den Parteien richtigerweise
einen Vollendentscheid erlassen; hätte sie umgekehrt entschieden, so wäre eine
positive Zwischenfeststellung zu treffen und das Verfahren fortzusetzen gewesen
(Art. 94 Abs. 2 ZPO). Letzteres erstrebt nun die Berufungsklägerin prozessual zu-
lässigerweise mit ihrem Feststellungsantrag vor dem Kantonsgericht, kombiniert
mit dem weiteren Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur dorti-
gen Weiterbehandlung der Leistungsklage.
c. Daher steht der Zulässigkeit der Berufung nichts entgegen. Es ist auf sie
einzutreten.
2. In der Berufung hält die Klägerin und Berufungsklägerin daran fest, dass
zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen sei.
a. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Ver-
gütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen den Ab-
schluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Nach schweizeri-
schem Recht ist der Mäklervertrag zwingend entgeltlich (OR-Ammann, Art. 412 N
2; Werner Schweiger, Der Mäklerlohn, Voraussetzungen und Bemessung, Diss.
ZH, Zürich 1986, S. 27); ein unentgeltlicher Vermittlungsauftrag muss als einfa-
cher Auftrag qualifiziert werden (BK-Gautschi, Art. 412 N 2c). Der Mäklerlohn ist

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verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises infolge der Vermittlung
des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Diese Vergütung hat
der Auftraggeber dem Mäkler zu versprechen (Schweiger, a.a.O. S. 27). Das Ver-
sprechen kann ausdrücklich stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Der
Mäkler erbringt eine tatsächliche Dienstleistung und benötigt keine Vollmacht,
denn nach der gesetzlichen Umschreibung des Mäklervertrages ist er per definiti-
onem kein Stellvertreter (Art. 412 Abs. 1 OR; Schweiger, a.a.O. S. 1).
b. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht in der Berufung wie vor der
Vorinstanz geltend, der Beklagte und Berufungsbeklagte habe ihr einen Auftrag für
die Vermittlung von Bauland erteilt. Der Beklagte und Berufungsbeklagte bestrei-
tet, der Klägerin und Berufungsklägerin je irgendeinen Auftrag erteilt zu haben. Die
Klägerin und Berufungsklägerin bezeichnete in ihrer Prozesseingabe weder Zeit-
punkt noch Umstände der behaupteten Auftragserteilung; sie leitet eine solche
vielmehr aus dem Umstand ab, dass der Beklagte und Berufungsbeklagte ihre
Vermittlungstätigkeit wissentlich geduldet habe (act. I/2 S. 2 ff.). Die Vorinstanz
verneinte das Vorliegen des Duldens einer Mäklertätigkeit und nahm Dissens in
einem wesentlichen Vertragspunkt jenem der Entgeltlichkeit vor, weshalb sie
das stillschweigende Zustandekommen eines Mäklervertrages verneinte (act. I/6
E. 2 a am Ende).

c. Zum Beweis ihrer nicht weiter substanziierten Behauptung der Auf-
tragserteilung durch den Beklagten und Berufungsbeklagten berief sich die Kläge-
rin und Berufungsklägerin in ihrer Prozesseingabe auf die Zeugen X., Y. und Z..
Keiner dieser Zeugen konnte indes die behauptete Auftragserteilung bestätigen:
aa. Der Zeuge X. ist Geschäftsführer, Gründungsmitglied und Verwaltungs-
ratspräsident der Klägerin und Berufungsklägerin. Entgegen der Behauptung des
Rechtsvertreters der Klägerin und Berufungsklägerin in der Berufungsverhandlung
hat er in seiner Zeugenaussage vor der Vorinstanz am 5. Februar 2002 nirgends
ausgesagt, C. habe der I. einen Auftrag erteilt. Auf die Frage „Erhielt die I. im Jahr
1999 vom Beklagten den Auftrag zur Vermittlung von Bauland für die Erstellung
einer Werkhalle“ hin führte X. vielmehr aus, er habe Namen von möglichen Inte-
ressenten für den Erwerb von Bauland - darunter auch C. von Herrn H., einem
Mitaktionär der I., erfahren (Act. IV/6 S. 2, 4. Absatz). X. fügte hinzu: „Ich, d.h. un-
sere Firma wurde in der Folge aktiv und machte den ersten Schritt, indem wir der
R. ein Kaufangebot über 5'000 m2 erschlossenes Bauland machten.“ Er räumte
auf Ergänzungsfrage des Rechtsvertreters des Beklagten und Berufungsbeklagten

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ein, dass es keinen Schriftverkehr zwischen der I. und C. „im eigentlichen Sinne“
gegeben habe (act. IV/6 S. 6 sub 2 erster Satz).

bb. Der Zeuge Y., der für die R. die Verhandlungen über den Verkauf des
Baulandes führte, sagte aus, es habe von Anbeginn der Verhandlungen an fest-
gestanden, dass die Interessenten für das Bauland die Herren D. und C. gewesen
seien (act. IV/7 S. 2 sub 3 letzter Satz). Er habe aber nicht gewusst, „ob überhaupt
eine Abmachung zwischen der I. und Herrn D., bzw. zwischen der I. und Herrn C.
bestanden“ habe (act. IV/7 S. 3 sub 6 zweiter Absatz).

cc. Schliesslich konnte der von der Klägerin und Berufungsklägerin benann-
te Zeuge Z. die Erteilung eines Auftrages ebensowenig bestätigen (Act. IV/1 S. 2:
„Ob Herr C. der I. jemals einen Auftrag erteilt hatte, um für ihn Bauland zu suchen,
das weiss ich nicht“).

dd. Auch keiner der weiteren vier angehörten Zeugen konnten die Erteilung
eines Auftrages des Beklagten und Berufungsbeklagten an die Klägerin und Beru-
fungsklägerin bezeugen.

d. Demgegenüber bestätigte der Beklagte und Berufungsbeklagte in der
richterlichen Parteibefragung, der Klägerin und Berufungsklägerin keinen Auftrag
erteilt zu haben (act. I/6, S. 4 oben).

3. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht weiter geltend, es liege eine
den Anspruch auf Mäklerlohn begründendes Verhalten vor, wenn jemand wisse,
dass ein anderer für ihn eine Vermittlungstätigkeit ausführen wolle, und dies wis-
sentlich dulde. Dies werde selbst dann angenommen, wenn die Dienste des Mäk-
lers abgelehnt worden seien ein dem Mäkler zuvor erteilter Auftrag erloschen
sei, der Auftraggeber die Bemühungen des Mäklers jedoch weiterhin dulde.

a. Zwar ist aktenkundig, dass der Beklagte und Berufungsbeklagte die
Vermittlungstätigkeit der I. duldete und sich mit gewissen ihm von der Klägerin und
Berufungsklägerin im Vorfeld des Kaufabschlusses vorgelegten Plänen einver-
standen erklärte (vgl. etwa kB 10, 26, 27). Ebenso aktenkundig ist, dass er in sei-
ner einzigen schriftlichen Stellungnahme, die im Recht liegt, beteuert, es habe
zwischen den Parteien immer das Verständnis geherrscht, er habe seine Einwilli-
gung zu den Vorschlägen der I. gegeben, „damit mit dem Bau der anderen Parzel-
le von D.“ begonnen werden könne (act. 37). Dieses Schreiben datiert vom 19.
Oktober 2000 und weist die Rechnung der I. (act. 32) zurück.

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b. Es ist unbestritten, dass die Klägerin und Berufungsklägerin als General-
unternehmerin von D. beauftragt war, eine Baute auf der Parzelle zu erstellen, die
nach Abschluss der Verkaufsverhandlungen mit der R. zur Nachbarsparzelle des
Baulandes von C. wurde. Aus der Zeugenaussage des X. geht aus verschiedenen
Stellen hervor, dass es durchaus im Interesse der I. lag, dass ein weiterer Interes-
sent von der R. einen Teil des zu verkaufenden Baulandes erwarb, damit der be-
reits vorliegende Auftrag von D., der nicht die ganze Fläche brauchte, welche die
Verkäuferin als Mindestfläche abzugeben bereit war, erfüllt werden konnte. So
sagt X. etwa, er habe für C. „geschaut“ (act. IV/6 S. 3 erste Zeile, S. 5 sub 6 zwei-
ter Absatz sowie dort letzter Absatz und oben S. 6). Er räumt ein, dass wären
„nicht die vollen 5'000 m2 verkauft worden, wäre unserer Firma diese Restparzelle
verblieben“ (act. IV/6 S. 4 sub 5 zweiter Satz). Überhaupt schimmert in der Zeu-
genaussage des X. immer wieder durch, dass die I. weniger im Auftrag des C. tä-
tig war als vielmehr auf eine Art und Weise, die sich mit dessen Interessen zwar
deckte, aber vollends auf die Erfüllung des von D. erteilten Auftrages gerichtet
war.
c. Unter diesen Umständen kann nicht von einer wissentlichen Duldung des
Beklagten und Berufungsbeklagten einer spezifisch ihm gewidmeten Vermittlungs-
tätigkeit die Rede sein. Angesichts der zweideutigen Natur der Interessenlage wä-
re es Sache der Klägerin und Berufungsklägerin gewesen, auf eine schriftliche
Fixierung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien hinzuwirken. Dies hat
sie unterlassen.
d. Nach dem Gesagten ist weder erstellt, dass der Beklagte und Beru-
fungsbeklagte die Klägerin und Berufungsklägerin den Auftrag zur Ausübung einer
Mäklertätigkeit erteilt hat, noch dass er sich durch wissentliche Duldung einer sol-
chen zur Bezahlung eines Mäklerlohnes verpflichtet hat. Die Vorinstanz hat daher
im Ergebnis zu Recht das Vorliegen eines Mäklervertrages verneint und die Beru-
fung ist in diesem Punkt abzuweisen.
3. Die Klägerin und Berufungsklägerin macht weiter geltend, im Rahmen ei-
nes (entgeltlichen) Auftragsverhältnisses weitere Leistungen für den Beklagten
und Berufungsbeklagten erbracht zu haben. Ihre Forderungen (kB 32) umfassen
unter anderem Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Quartierplanverfahren,
der Parzelleneinteilung und der Änderung des Baugesetzes der Gemeinde B.. Die
Klägerin und Berufungsklägerin liess in der Berufungsverhandlung vorgetragen,
die genannten Tätigkeiten gehörten „von der Sache her unmittelbar zur Ausfüh-

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rung des Mäklervertrages“; den Abschluss eines ausdrücklichen Auftrages be-
hauptet sie auch vor dem Kantonsgericht nicht. Indes wurde bereits festgehalten
(oben E. 2), dass kein Mäklervertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wur-
de. In Bezug auf keine der behaupteten Forderungen hat die Klägerin und Beru-
fungsklägerin den ihr obliegenden Beweis eines entgeltlichen Auftrages (Art. 8
ZGB) erbringen können:
a. Feststeht, dass die Klägerin und Berufungsklägerin zwar bei der Initie-
rung des Quartierplanverfahrens mitgewirkt hat, dieses aber durch die Gemeinde
B. zusammen mit den drei beteiligten damaligen Grundeigentümer A., den Eheleu-
ten G. und der R. beschlossen und vom Büro T. durchgeführt wurde. Nach Aussa-
ge des Zeugen S., damals Gemeindepräsident von B., sei es nie ein Thema ge-
wesen, dass die Grundeigentümer von der I. anderen koordiniert würden
(act. IV/4 S. 4 dritter Absatz). Zudem hat die R. als Verkäuferschaft dem Beklagten
und Berufungsbeklagten sämtliche öffentlich-rechtlichen Kosten im Zusammen-
hang mit dem Quartierplan im Kaufvertrag überbunden (act. V/1 S. 2 vierter und
fünfter Absatz). Bei dieser Sachlage ist es nicht ersichtlich, welche Handlungen
seitens der I. C. mit auftragsbegründender Wirkung hätte stillschweigend geneh-
migen sollen.
b. Bezüglich der Änderung des Baugesetzes der Gemeinde B. sagte der
Zeuge X. aus, dass die geplanten Hallen ohne eine Revision nicht realisierbar ge-
wesen wären, weil die jeweiligen Bauherren über doppelt so viel Boden hätten
verfügen müssen, um eine solch grosse Halle erstellen zu können (act. IV/6 S. 7).
D. als Auftraggeber der Klägerin und Berufungsklägerin bestätigte in seiner Zeu-
genaussage, dass das Baugesetz eben wegen seinem Vorhaben habe geändert
werden müssen (act. IV/2 sub 3 zweiter Absatz). Zwar kam die Änderung der
Bauvorschriften allen Grundeigentümern zu Gute; es steht aber fest, dass die Klä-
gerin und Berufungsklägerin weder gegenüber der A. noch der Eheleute G. noch
der R. irgendeine Forderung in diesem Zusammenhang gestellt hat. Auch der von
der Klägerin und Berufungsklägerin behauptete, aber vorne (Erw. 2) verneinte
Mäklervertrag verschaffte ihr nicht die Berechtigung, dies gegenüber dem Beklag-
ten und Berufungsbeklagten zu tun.
c. Schliesslich ist die erfolgte Parzellierung für die Klägerin und Berufungs-
klägerin ebenso Ausfluss der Erfüllung ihres Vertrages mit ihrem Auftraggeber D.
und nicht Anlass zur Annahme der Begründung eines stillschweigenden Auftrags-
verhältnisses mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten.

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d. Aus diesen Gründen ist die Entscheidung der Vorinstanz (act. I/6 S. 6
erster Absatz) zu bestätigen, dass aufgrund der prozessualen Vorbringen der Par-
teien und der gegebenen Interessenlage kein stillschweigender Abschluss eines
Auftrages angenommen werden kann. Mithin ist die Berufung auch in diesem
Punkt und damit vollumfänglich abzuweisen.
4. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird infolge ihres Unterliegens kos-
tenund entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 223
ZPO). Der Rechtsvertreter des Beklagten und Berufungsbeklagten macht einen
Aufwand von insgesamt 9.75 Stunden (davon 8.25 Substitut) geltend. Das Gericht
hält die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'200 für angemessen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 5'000.-sowie einer Schreibgebühr von Fr. 150.--, total somit Fr.
5'150.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Beru-
fungsbeklagten mit Fr. 1'200.-zu entschädigen hat.
3. Mitteilung
an:
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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar ad hoc:

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