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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-02-38

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	14.10.2002
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Unterhalt Zufahrtsstrasse
Schlagwörter :	Berufung; Berufungskläger; Berufungsklägerin; Grund; Recht; Unterhalt; Parzelle; Klage; Unterhalts; Grundstück; Vorrichtung; Berufungsbeklagte; Schneeräumung; Fläche; Vorinstanz; Berufungsbeklagten; Grundstücke; Rechtsbegehren; Verteilschlüssel; Zuständigkeit; Urteil; Zufahrt; Bezirksgericht; Entschädigung
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 19 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 223 ZPO ;Art. 30 BV ;Art. 36 ZPO ;Art. 59 BV ;Art. 741 ZGB ;Art. 82 ZPO ;Art. 93 ZPO ;
Referenz BGE:	116 II 290;
Kommentar:	Frank, Sträuli, Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 1997 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni


Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:
Chur, 14. Oktober 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 02 38

Urteil
Zivilkammer
Präsident Schmid, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Jegen, Sutter-Ambühl und Burt-
scher, Aktuar ad hoc Hellrigl.
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der A., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi
Bardill, Postfach 74, Reichsgasse 71, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 20. März 2002, mitgeteilt am 22. Mai
2002, in Sachen der B. I. und C. I., der D. K., der E. K . , der F. und der G. J. und
H. J., Kläger und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Heinz Raschein, Postfach 536, Obere Plessurstrasse 25, 7001 Chur, gegen die
Berufungsklägerin
betreffend Unterhalt Zufahrtsstrasse,
hat sich ergeben:
A.
Die vorstehend aufgeführten Parteien sind Eigentümer der in L. an
der N. gelegenen Parzellen Nr. 3318 (I.), 3319 (K.), 1751 (A.), 1752 (F.), 4276 (J.).

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Die Zufahrt zu den einzelnen Grundstücken erfolgt nicht über eine separat ausge-
schiedene Parzelle, sondern über die Grundstücke der einzelnen Eigentümer,
welche zu diesem Zweck über ein Fussund Fahrwegrecht zugunsten und zulas-
ten der übrigen Parzellen verfügen.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 1993 teilte das Bauamt der Gemeinde L. B.
I. mit, dass die Gemeinde infolge des schlechten Zustandes der Zufahrtstrasse die
Schneeräumung nicht garantieren könne, falls die Reparatur nicht in nächster Zeit
erfolge. In den darauf folgenden Jahren erfolgte die Räumung durch Private, wo-
bei die Räumungskosten den Grundeigentümern anteilsmässig in Rechnung ge-
stellt wurden. Nach dem Winter 1999/2000 kam zwischen A. und der bis anhin mit
der Schneeräumung beauftragten, in L. ansässigen Firma O. keine Einigung über
die weitere Räumung zustande. In der Folge versuchten die Grundeigentümer, auf
gütlichem Weg einen Kostenverteiler für die Unterhaltskosten aufzustellen und im
Grundbuch anmerken zu lassen. Diesem Vorhaben, wie auch dem Versuch, die
Strasse mit einem neuen Belag zu versehen, war indes kein Erfolg beschieden.
B.
Am 30. Januar 2001 meldeten B. I. und C. I., D. K., E. K., F. sowie G.
J. und H. J. die vorliegende Streitsache beim Vermittleramt des Kreises M. an.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 21. März 2001 bezogen die
Kläger am 27. März 2001 den Leitschein, welchen sie am 9. April 2001 fristund
formgerecht an das Bezirksgericht Imboden prosequierten. Das Rechtsbegehren
des Leitscheines lautet:
„1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die im beigehefteten Plan
blau bezeichnete Zufahrtsstrasse Fischeisch eine Vorrichtung im
Sinne von Art. 741. Abs. 1 und 2 ZGB darstellt.
2. Die Unterhaltslast für
- Schneeräumung
- Erneuerung, insbesondere Oberflächensanierung mit Hartbe-
lag, nach Vollendung der Bauarbeiten auf Parz. 1752
-
Administrativaufwand

sei den Parteien als anstossende Grundeigentümer nach Mass-
gabe von Art. 741 Abs. 2 ZGB im Rahmen eines gerichtlich fest-
zusetzenden Verteilschlüssels zuzuweisen.

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3. Der Kostenverteiler sei als Leistungsverpflichtung rückwirkend
auch für die Schneeräumungskosten Winter 2000/2001 gericht-
lich festzusetzen zu Lasten der jeweiligen Grundeigentümer.
4. Das Grundbuchamt für die Gemeinde L. sei anzuweisen, zum
Dienstbarkeits-Stichwort zusätzlich einen Hinweis auf die neu
geltende Kostenregelung, wie folgt aufzunehmen:

„Fussund Fahrwegrecht mit gerichtlich festgelegter Kostenrege-
lung“

Das Grundbuchamt habe die entsprechenden Belege mit der
neuen Kostenregelung zu ergänzen.
5. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtli-
cher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt.“
C. In ihrer Prozessantwort vom 5. Juli 2001 stellte die Beklagte folgendes
Rechtsbegehren:
„1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Sofern auf die Klage eingetreten werden kann, sei sie insofern
abzuweisen, als die gemäss klägerischem Rechtsbegehren blau
markierte Fläche die auf dem der Prozessantwort integrierten
Plan orange markierte Fläche überragt.
3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund
Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer auf die
ausseramtliche Entschädigung solidarisch zulasten der Kläger-
schaft.“
D.
Die Verhandlung vom 20. März 2002 des Bezirksgerichtes Imboden
begann mit einem Augenschein in L., bei welchem die Parteien Gelegenheit zur
Erläuterung ihrer Standpunkte erhielten und dem anwesenden Gericht die örtli-
chen Verhältnisse aufzeigen konnten.
Rechtsanwalt Dr. iur. H. Raschein führte aus, die Zufahrtstrasse sei nicht
ausparzelliert, weshalb den Grundeigentümern ein gegenseitiges Fussund Fahr-
wegrecht eingeräumt worden sei, welches jedem einzelnen ermöglichen solle, bis
zu seinem Grundstück zu gelangen. Die in Zusammenhang mit dem Unterhalt der
Zufahrtstrasse anfallenden Unterhaltskosten hätten den Beteiligten mittels eines
Verteilschlüssels überbunden werden sollen, worüber jedoch keine Einigung er-
zielt worden sei. Rechtsanwalt lic. iur. L. Bardill zeigte den Anwesenden nachei-
nander die Parzellengrenzen der Grundstücke Nr. 3318, 3319, 1751, 1752 und

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4276 auf. Auf der Parzelle Nr. 4276 der Eheleute G. J. und H. J. wurde auf den
nach Ansicht der Beklagten dort befindlichen „Kehrplatz“ (so die ausdrückliche
Bezeichnung auf dem der Prozessantwort beiliegenden Plan) Bezug genommen.
Der Rechtsvertreter der heutigen Berufungsklägerin legte sodann Wert auf die
Feststellung, dass sich auf der Hinterseite der Parzelle J. ein Steg befinde, wel-
cher über den darunter liegenden Bach führe. Rechtsanwalt Dr. iur. H. Raschein
entgegnete, die von Seiten der Beklagten als „Kehrplatz“ bezeichnete Fläche sei
nie als Kehrplatz benützt worden und es bestehe darüber hinaus auch keine Be-
rechtigung, Fahrzeuge auf dieser Fläche zu wenden.
Anschliessend wurde in Domat/Ems vor dem Bezirksgericht Imboden die
Hauptverhandlung durchgeführt.
E.
Mit Urteil vom 20. März 2002, mitgeteilt am 22. Mai 2002, entschied
das Bezirksgericht Imboden:
„1. Auf Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens wird nicht einge-
treten.
2. Die Klage von C. I. wird mangels Aktivlegitimation abgewiesen.
3. Im Übrigen wird die Klage dahin gutgeheissen, dass die Unter-
haltslast, insbesondere für Schneeräumung, Erneuerung und
Administrativaufwand, für die massgebliche Dienstbarkeitsanla-
ge (im beiliegenden, Bestandteil des Urteils bildenden Plan rot
markierte Fläche) den jeweiligen Grundstückeigentümern wie
folgt auferlegt wird:

Parzelle Nr. 3318 (derzeit im Eigentum von B. I.): 11.28%

Parzelle Nr. 3319 (derzeit im Eigentum von D. K. und E. K.):
15.65%

Parzelle Nr. 1751 (derzeit im Eigentum von A.): 24.30%

Parzelle Nr. 1752 (derzeit im Eigentum von F.): 24.45%

Parzelle Nr. 4276 (derzeit im Eigentum von G. J. und H. J.):
24.32%

Dieser Verteilschlüssel findet rückwirkend für die Unterhaltslast
des Winters 2000/2001 Anwendung.
4. Das Grundbuchamt L. wird angewiesen, das Grundbuch in Be-
zug auf die unter Ziff. 3 genannten Parzellen wie folgt zu ergän-
zen:

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„Fuss
und
Fahrwegrecht
mit gerichtlich festgelegter Kosten-
regelung.“
5. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises M. in der Höhe von
CHF 173.—sowie diejenigen des Bezirksgerichts Imboden, be-
stehend aus:
einer Gerichtsgebühr von
CHF2'500. —
einer Schreibgebühr von
CHF 834.40
- Barauslagen von
CHF 165.60
total somit
CHF 3’500.—

gehen zu einem Fünftel zulasten der dafür solidarisch haftenden
Kläger und zu vier Fünfteln zulasten der Beklagten, welche die
Kläger überdies ausseramtlich mit insgesamt CHF 8'000.—zu
entschädigen hat.
6. Mitteilung an: .....“
F.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2002 erklärte die Beklagte und Berufungs-
klägerin A. Berufung an das Kantonsgericht mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Die Ziffern 2, 3, 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Ur-
teils seien aufzuheben.
2. Auf die Klage sei nicht einzutreten,
eventualiter:

sofern auf die Klage eingetreten werden kann, sei sie insofern
abzuweisen, als die gemäss klägerischem Rechtsbegehren blau
markierte Fläche die auf dem der Prozessantwort integrierten
Plan orange markierte Fläche überragt.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu-
lasten der Kläger und Berufungsbeklagten.“
Mit Eingabe vom 29. August 2002 hat die Beklagte und Berufungsklägerin
die Berufung innert der durch das Kantonsgerichtspräsidium erstreckten Frist be-
gründet. Mit Eingabe vom 19. September 2002 haben die Berufungsbeklagten die
Berufungsantwort eingereicht. Die Berufungsantwort wurde der Berufungsklägerin
am 7. Oktober 2002 zur Kenntnisnahme zugestellt. Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften des Berufungsverfahrens, das angefochtene Urteil und das Be-
weisergebnis wird, soweit sachdienlich, in den nach Folgenden Erwägungen ein-
gegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Die Berufung ist gemäss Art. 219 ZPO innert der peremptorischen
Frist von 20 Tagen, von der schriftlichen Mitteilung des erstinstanzlichen Urteils
an, dem Präsidenten der ersten Instanz in dreifacher Ausfertigung zu erklären. Sie
hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der
Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten.
Die obigen Voraussetzungen sind erfüllt, auf die vorliegende fristund formgerecht
eingereichte Berufung ist daher einzugehen.
2.
Die auf Feststellung von Bestand und Umfang von Unterhaltspflich-
ten für eine Vorrichtung im Sinne von Art. 741 ZGB zielende Klage ist vermögens-
rechtlicher Natur. Die Kosten allein schon für die jährliche Schneeräumung der
Vorrichtung bewegen sich im Bereich von mindestens Fr. 1'000.—. Die Dauer der
Unterhaltspflicht ist nicht befristet. Angesichts dieser Tatsachen übersteigt der vor-
liegende Streitwert die Streitwertgrenze von Fr. 8'000.—, so dass die sachliche
Zuständigkeit des Bezirksgerichts in Anwendung von Art. 19 ZPO und die Mög-
lichkeit der Berufung im Sinne von Art. 218 ff. ZPO gegeben ist. Damit ist gleich-
zeitig der Feststellungspflicht zum Streitwert gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG Ge-
nüge getan.
3.
Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vermittlung sei nicht ord-
nungsgemäss durchgeführt worden. Da der Vertreter der Berufungsklägerin dem
Kreisamt mitgeteilt habe, der vorgeschlagene Termin passe der Berufungsklägerin
nicht, hätte das Kreisamt einen Ersatztermin für die angesetzte Vermittlungstag-
fahrt suchen müssen. Selbst wenn die Durchführung der Vermittlungsverhandlung
zulässig gewesen wäre, hätte der Leitschein nicht ausgestellt werden dürfen, son-
dern es hätte wegen Nichterscheinens der Beklagten eine zweite Sühneverhand-
lung angesetzt werden müssen.
a)
Es ist unbestritten, dass P. die an seine Ehefrau adressierte Vorla-
dung vom 2. Februar 2001 (Termin: 20. Februar 2001) am 17. Februar in Empfang
genommen hat und nach eigenem Bekunden hiezu ermächtigt war. Dies ergibt
sich aus seinem Schreiben vom 13. Februar 2001 an den Absender der Vorla-
dung. Am 16. Februar 2001 erliess das Kreisamt eine neue Vorladung, mit der es
den Termin auf den 21. März 2001 verschob. P. nahm die Vorladung am 24. Feb-
ruar 2001 in Empfang und nahm auch vom Inhalt der Sendung Kenntnis. Mit
Schreiben vom 28. Februar 2001 gelangte er an das Kreisamt. Er bestritt die örtli-

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che Zuständigkeit und rügte verschiedene formelle Mängel. Abschliessend führte
er an, dass er die Vorladung wegen der vorhandenen Unklarheiten sowie ander-
weitiger Terminbelegung seiner Ehefrau als gegenstandslos betrachte. Es wird im
fraglichen Schreiben weder konkluent noch ausdrücklich eine Verschiebung der
Vermittlungsverhandlung beantragt. Weder wird der Abwesenheitsgrund der Be-
klagten näher genannt, noch wird die konkrete Absicht geäussert, die Beklagte
werde an einem später angesetzten Vermittlungstermin teilnehmen. Der Wortlaut
des Schreibens vom 28. Februar 2001, wonach P. die Vorladung als gegenstands-
los betrachtet, lässt den Schluss nicht zu, auf ein Verschiebungsgesuch zu
schliessen, Die Beklagte wurde ordnungsgemäss auf den 21. März 2001 vorgela-
den, erhielt über ihren Mann hievon Kenntnis, bestritt die örtliche Zuständigkeit
und leistete der Vorladung keine Folge. Folglich war nach Art. 76 Abs. 2 Ziff. 2
ZPO vorzugehen, und es durfte von einer zweiten Vermittlungsverhandlung abge-
sehen werden. Es ist nicht die Aufgabe der zuständigen Instanzen, die Prozessbe-
teiligten auf jegliche allenfalls nachteilige - Folgen ihres Tuns aufmerksam zu
machen, insbesondere dann nicht, wenn der Gesetzgeber die Folgen einer Pro-
zesshandlung mit hinreichender Klarheit beschreibt. Dies ist bei Art. 76 Abs. 2 Ziff.
2 ZPO der Fall. Bereits aufgrund des Wortlautes der Bestimmung ist ersichtlich,
dass bei Bestreiten der Zuständigkeit mit der Begründung, der Wohnsitz des Be-
klagten befinde sich in einem anderen Kanton, der Leitschein ausgestellt wird.
b)
In PKG 1994 Nr. 24 wird ausdrücklich festgehalten, dass der Vermitt-
ler bloss vermitteln darf, jedoch keinen Entscheid zu fällen hat. Er hat keine Kom-
petenz zur Prüfung der örtlichen Zuständigkeit. Es bleibt ihm in Fällen wie dem
vorliegenden nichts anderes übrig, als den Leitschein auszustellen und dem Ge-
richt die Prüfung der Zuständigkeitsfrage zu überlassen. Aus dem besagten PKG
1994 Nr. 24 ergibt sich ferner, dass der Richter gestützt auf die Bundesverfassung
verpflichtet ist, die auf Art. 30 BV (ehemals Art. 59 BV) gestützte Einrede der örtli-
chen Unzuständigkeit in einem separaten Verfahren nach Art. 93 ZPO zu ent-
scheiden. Dies gilt jedenfalls nach PKG 1990 Nr. 23 für den Fall, in welchem sich
der Beklagte in seiner Prozessantwort auf die Bestreitung der Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts beschränkt und somit zum Ausdruck bringt, dass er diesbe-
züglich eine vorfrageweise Prüfung verlange. Die ratio legis von Art. 93 ZPO liegt
darin, den Beklagten vom Zwang zu befreien, sich materiell zur Klage äussern und
sich auch am Beweisverfahren zur Sache beteiligen zu müssen, bevor über die
Unzuständigkeitseinrede entschieden wird. Vorliegend hat die Berufungsklägerin
indes freiwillig, in ausführlicher und umfassender Weise zur Prozesseingabe Stel-
lung genommen. Damit hat sie ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben, zur Sache

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zu verhandeln. In ihrer Prozesseingabe vom 5. Juli 2001 bringt sie auf Seite 3 klar
zum Ausdruck, dass sie den besonderen Gerichtsstand der gelegenen Sache im
Sinne von Art. 19 GestG anerkennt und damit an ihrer Einrede der örtlichen Zu-
ständigkeit nicht mehr festhält.
Damit erweist sich die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Imboden
zur Beurteilung der vorliegenden Klage als gegeben. Die sachliche Zuständigkeit
ist gemäss Art 19 Ziff. 1 ZPO gegeben. Die Klage wurde rechtzeitig innert der 20-
tägigen Frist gemäss Art. 82 Abs. 1 ZPO am Bezirksgericht Imboden prosequiert.
Die Zuständigkeit der Vorinstanz war darum gegeben.
4.
Die Vorinstanz hat die Klage der C. I. mangels Aktivlegitimation ab-
gewiesen. Die Berufungsklägerin macht geltend, die daraus resultierenden Kon-
sequenzen in Bezug auf die Kostenverteilung und die Entschädigungsfrage seien
nicht gezogen worden. Gemäss Ansicht der Berufungsklägerin hätte die Vo-
rinstanz der Klägerin C. I. einen Teil der Kosten auferlegen und sie zur Leistung
einer ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsklägerin verpflichten müs-
sen.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat wie im vorliegen-
den Fall letzten Endes keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten ver-
hältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abge-
wichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozess-
führung veranlasst sah. In Tat und Wahrheit ist B. I. Alleineigentümer der betref-
fenden Parzelle und er hat als solcher mit seiner Klage gegenüber der Berufungs-
klägerin obsiegt. Durch die Beteiligung von C. I. an der Klage von B. I. und den
übrigen Klägern sind jedoch keinerlei Mehrkosten entstanden. Weder für das Ge-
richt ist ein Mehraufwand entstanden, noch für die Beklagte. Auch geht es um
gleich viele Grundstücke und Grundstückeigentümer. Es ist daher nicht zu bean-
standen, wenn die Vorinstanz diesem Umstand bei der Kostenund Entschädi-
gungsfolge keine weitere Beachtung geschenkt hat.
5.
Die Berufungsklägerin bestreitet die Aktivlegitimation von F., weil
diese zwar bei der Klageinstanzierung am 30. Januar 2001 noch alleinige Eigen-
tümerin der Parzelle Nr. 1752 war, die Parzelle aber nach Einreichung des Ver-
mittlungsbegehrens, nämlich am 15. Februar 2001, in Stockwerkeigentum aufge-
teilt worden sei. Auch wenn F. heute noch Eigentümerin aller Stockwerkeinheiten

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sei, sei zur Prozessführung eine Vollmacht der Stockwerkeigentümergemeinschaft
erforderlich, da ein Parteiwechsel stattgefunden habe. Weiter bringt die Beru-
fungsklägerin vor, die Klage der Berufungsbeklagten hätte abgewiesen werden
müssen, weil die Grundeigentümer eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten
und der Parteiwechsel betreffend Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht stattge-
funden habe.
Die Auffassung der Berufungsklägerin überzeugt nicht. Büsst eine Partei
das eingeklagte Recht ein wird sie von der eingeklagten Verpflichtung frei,
weil sie den Streitgegenstand während des Prozesses veräussert, ist der Erwerber
berechtigt, an ihrer Stelle in den Prozess einzutreten (Art. 36 Abs. 1 ZPO). F. war
und ist die einzige und uneingeschränkte Eigentümerin der fraglichen Parzelle.
Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin hat durch die Tatsache, dass F. die
Parzelle Nr. 1752 in Stockwerkeigentum aufgeteilt hat, kein Parteiwechsel im Sin-
ne von Art. 36 ZPO stattgefunden. Dafür wäre eine Veräusserung des Streitobjek-
tes durch Übertragung des Rechts des Besitzes an der Sache unter Leben-
den verlangt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 49 ZPO, N. 1 und 2). Eine solche Übertra-
gung hat vorliegend nicht stattgefunden, befanden sich doch gemäss Grundbuch-
auszug vom 19. November 2001 noch sämtliche Stockwerkeinheiten im Eigentum
von F.. Sie ist nach der Aufteilung der Parzelle Nr. 1752 in Stockwerkeigentums-
einheiten Eigentümerin des gleichen Eigentums in anderer Form. Ein Eigentü-
merwechsel und damit ein Parteiwechsel hat nicht stattgefunden, da dieselbe Per-
son nach wie vor alle Miteigentümeranteile hält. Es entspricht zudem auch nicht
dem Sinn und Zweck von Art. 36 ZPO, aus rein formalen Gründen einen Partei-
wechsel anzunehmen. Statt Alleineigentümerin ist F. einzige Eigentümerin an al-
len Stockwerkeinheiten, die das gleiche Grundstück und gleichviel Eigentum be-
treffen, geworden, und die in Frage stehenden Grunddienstbarkeiten mit der damit
verbundenen Unterhaltsregelung beziehen sich auf das Grundstück beziehungs-
weise dessen Stockwerkeinheiten und nicht auf die Stockwerkeigentümergemein-
schaft. Es ist daher nicht einzusehen, aus welchen Gründen die Stockwerkeigen-
tümergemeinschaft als eigenständige Partei in den Prozess einbezogen werden
müsste.
6. Die
Berufungsklägerin
wendet weiter ein, es fehle die Vollmacht von
D. K., was einen nicht behebbaren Mangel darstelle.

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Nach herrschender Gerichtspraxis stellt das Fehlen einer Anwaltsvollmacht
anlässlich der Hauptverhandlung einen behebbaren Formmangel dar. Aus diesem
Grund wird dem Rechtsvertreter regelmässig die Möglichkeit gegeben, die fehlen-
de Vollmacht nachzureichen. Es wurden von der Berufungsklägerin keine plausib-
len Gründe genannt, warum der vorliegende Fall anders zu behandeln wäre. Die
Berufungsklägerin wendet lediglich ein, es liege eine falsche Vollmacht vor und
dieser Mangel könne im Gegensatz zu einer fehlenden Vollmacht nicht geheilt
werden. Dieser Einwand wird nicht begründet und ist unbehelflich. Anders zu ent-
scheiden hiesse, in einen überspitzten Formalismus zu verfallen und den Ent-
scheid in der Sache zu verhindern. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten
hat mit der Nachreichung der Vollmacht von D. K. den Mangel der fehlenden
Vollmacht rechtsgültig behoben. Der Einwand der Berufungsklägerin ist darum
abzuweisen.
7.
Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, den Berufungsbeklag-
ten würde das Rechtsschutzinteresse an der Klage fehlen und sie würden sich
wider Treu und Glauben verhalten, da das gewählte Vorgehen bei der Klageeinlei-
tung nicht gerechtfertigt gewesen sei, weil die Berufungsklägerin zu einer gütli-
chen Lösung Hand geboten habe.
Den Akten ist wenig zu entnehmen, was auf die Möglichkeit einer einver-
nehmlichen Lösung schliessen lässt. Hätte sich die Berufungsklägerin ausserge-
richtlich einigen wollen, so hätte sie zumindest eine Teilzahlung an ihre Unter-
haltskosten für die Schneeräumung Winter 2000/2001 leisten können. Auch hätte
sie nach Klageeinleitung eine einvernehmliche Lösung suchen können, was eben-
falls nicht gemacht worden ist. Es liegt auch kein den Winter 2000/2001 betreffen-
des Schreiben der Berufungsklägerin im Recht, worin diese zum Ausdruck bringt,
sie möchte über die Kostentragung verhandeln. Eine Einigung konnte nicht gefun-
den werden, weshalb die Berufungsbeklagten zu Recht Klage eingeleitet haben.
Dies um so mehr, als sich den zahlreichen im Recht liegenden Schreiben der Be-
rufungsklägerin (Klägerische Beilagen II/6, 8 und 13) keine konkreten Hinweise
auf Gesprächsund Verhandlungsbereitschaft entnehmen lassen und auch keine
grundsätzliche Kompromissoder Verhandlungsbereitschaft der Berufungsklägerin
sich ergibt. Dies im Gegensatz zu den Berufungsbeklagten, die sich um eine ein-
vernehmliche Lösung bemüht haben (Klägerische Beilagen II/3, 4, 5, 11, 12 und
14). Es konnte nach dem Gesagten keine Einigung gefunden werden und die Kos-
ten für die Schneeräumung waren zu bezahlen. Aus diesem Grund ist das

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11


Rechtsschutzinteresse der Berufungsbeklagten zu bejahen und es blieb ihnen nur
der Klageweg.
8.
Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, das Verhalten der hin-
tersten Grundeigentümer (J., Parzelle Nr. 4276) sei wider Treu und Glauben, da
sie einerseits die Ausübung der Dienstbarkeit verhinderten und andererseits ver-
langten, die betreffende Fläche sei als eine Vorrichtung einer Dienstbarkeit anzu-
erkennen. Dies müsse entsprechende Konsequenzen auf die Kostenund Ent-
schädigungsfolge haben.
Dem ist zu entgegnen, dass die Art und Weise der Durchsetzung des Fuss-
und Fahrwegrechtes nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, sondern
es geht vorliegend um Bestand und Grenzen einer Vorrichtung im Sinne von Art.
741 Abs. 1 und 2 ZGB sowie um die Kostentragung der Unterhaltslast für die Vor-
richtung. Das weiter nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildende Verhalten einer
Partei, beispielsweise betreffend Ausübung der Dienstbarkeit, kann auf die Kos-
tenfolge im vorliegenden Verfahren keinen Einfluss haben. Der Einwand der Beru-
fungsklägerin ist darum abzuweisen.
9.
Die Berufungsklägerin macht schliesslich geltend, die Tatsache, dass
die Vorinstanz auf Ziffer 1 des Rechtsbegehrens, ein Feststellungsantrag, nicht
eingetreten sei, hätte bei der Verteilung der Gerichtskosten und bei der ausser-
amtlichen Entschädigung berücksichtigt werden müssen.
Im vorliegenden Fall hatte das Feststellungsbegehren keine selbstständige
Bedeutung und diente lediglich als Inzidenzpunkt zu den folgenden Hauptanträ-
gen, so dass ein selbstständiges rechtliches Feststellungsinteresse fehlte (vgl.
PKG 1975 Nr. 2, 1976 nr. 15). Der Inzidenzpunkt wurde vorfrageweise zulasten
der heutigen Berufungskläger entschieden. Durch das Feststellungsbegehren der
Berufungsbeklagten sind keine zusätzlichen Kosten entstanden. Es handelt sich
beim Entscheid über den besagten Inzidenzpunkt um eine Vorfrage ohne selbst-
ständige Bedeutung, weshalb die Kostenfrage davon nicht berührt wird und dieser
Einwand der Berufungsklägerin abzuweisen ist.
10.
Die Berufungsklägerin führt aus, dass die Möglichkeit des Zugangs
zum Bachgrundstück bei der Beurteilung der Unterhaltskostentragung der Zufahrt-
Stichstrasse hätte berücksichtigt werden müssen. Weiter wendet sie ein, die Vo-
rinstanz habe den von den Berufungsbeklagten vorgeschlagenen Verteilschlüssel
quasi unbesehen übernommen. Dieser sei willkürlich und unhaltbar und für die

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Berechung der Unterhaltskosten spielten die Parzellengrösse und die Weglänge
nicht die geringste Rolle. Die Berücksichtigung der Weglänge bei der Verteilung
der Unterhaltsund Schneeräumungskosten könne kein massgebliches Kriterium
sein, da es sich vorliegend um ein gegenseitiges Fussund Fahrwegrecht handle.
Zudem werde bei der Berechnung des Verteilschlüssels von einer unzutreffenden
Strassenlänge ausgegangen. Wenn man genau in der Strassenmitte messe, er-
gebe dies eine relevante Länge von rund 148 Metern und nicht die von der Vo-
rinstanz angenommenen 139.9 Meter. Weiter habe die Vorinstanz den als Kehr-
platz bezeichneten Teil der Vorrichtungsfläche nicht miteinbezogen, obwohl gera-
de der Augenschein gezeigt habe, dass dieser Platz als Kehrplatz benötigt werde.
Bei der fraglichen Zufahrtstrasse handelt es sich unbestrittenermassen um
eine Vorrichtung im Sinne von Art. 741 ZGB (Petitpierre, Kommentar zum schwei-
zerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 741 ZGB N. 4). Er-
streckt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf sogenannte Vorrichtungen (kör-
perliche Anlagen wie Strassen, Brücken, Gräben, Mauern usw.), die sich auf dem
belasteten Grundstück befinden, sind sie gemäss Art. 741 Abs. 1 ZGB vom
Dienstbarkeitsberechtigten zu unterhalten; dienen sie darüber hinaus auch dem
Belasteten, haben nach Abs. 2 der genannten Bestimmung sowohl der Belastete
wie der Berechtigte im Verhältnis ihrer Interessen für den Unterhalt besorgt zu
sein; es sei denn, die Parteien hätten was im vorliegenden Fall gerade nicht ge-
schehen ist etwas anderes vereinbart (vgl. BGE 116 II 290 f.; Riemer, Grundriss
des schweizerischen Sachenrechts Band II, Die beschränkten dinglichen Rechte:
Dienstbarkeiten, Grundund Fahrnispfandrechte, Grundlasten, 2. Aufl., Bern 2000,
S. 40 Rz. 14; Jörg Schmid, Sachenrecht, Zürich 1997, Rz. 1290; Paul-Henri Stein-
auer, Les droits réels, Tome II, 2e édition, Berne 1994, no 2283 et nos 2284 s).
Können bei konkurrierenden Interessen an der Benutzung einer Vorrichtung
dem Errichtungsakt keine Anhaltspunkte entnommen werden, wie eine sachge-
rechte Aufteilung der Unterhaltskosten vorzunehmen ist, muss auf andere relevan-
te Umstände des konkreten Einzelfalles zurückgegriffen werden, insbesondere
etwa darauf, in welchem Ausmass die Anlage im Alltag tatsächlich in Anspruch
genommen wird (vgl. Leemann, Berner Kommentar, Band IV.2, Bern 1925, Art.
741 ZGB N. 4; Liver, Zürcher Kommentar, Band IV.2.a.1, 2. Aufl., Zürich 1968, Art.
741 ZGB N. 54; Petitpierre, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Art. 741 ZGB N. 15; PKG 1957 39 103 ff.).

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Die Berechnung und Aufteilung der Unterhaltsverpflichtung durch die Vo-
rinstanz beruht auf objektiven, nachvollziehbaren und keineswegs sachfremden
willkürlichen Kriterien. Der Verteilschlüssel stützt sich auf das kantonale Pe-
rimetergesetz (BR 803.200), das, wenn auch nicht direkt anwendbar, sinngemäss
herangezogen wurde. Die von der Vorinstanz verwendeten Kriterien und das Mass
ihrer Berücksichtigung liegen im Rahmen des Ermessens. Das massgebliche Inte-
resse der beteiligten Grundeigentümer bemisst sich zunächst einmal nach dem
Wert ihrer Grundstücke, was bedeutet, dass die flächenmässige Ausdehnung der
Parzellen in die Berechnung mit einzubeziehen ist. Damit kann es jedoch nicht
sein Bewenden haben, da auf diese Weise dem Interesse eines Eigentümers ei-
ner Parzelle, welche sich nahe der Strassenverzweigung befindet und der somit
grundsätzlich nicht auf die Benutzung der übrigen Grundstücke angewiesen ist, zu
wenig Rechnung getragen würde. Aus diesem Grund ist bei der Kostenverteilung
als weiteres Kriterium die Weglänge beziehungsweise die Entfernung der einzel-
nen Grundstücke von der N. zu berücksichtigen. Der Umstand, ob hinter der Par-
zelle der Eheleute J. ein Steg über den dortigen Bach führt, spielt in diesem Zu-
sammenhang keine Rolle. Wenn die Berufungsklägerin geltend macht, dass alle
Anwohner die gesamte Strassenlänge nutzen, so übersieht sie dabei offenbar,
dass es sich beim Zugang zum Bach um einen Fussweg handelt, der nicht be-
fahrbar ist, und diese Verbindung bei der Festlegung des Kostenverteilschlüssels
unberücksichtigt bleiben kann, da keiner der vorderen Anwohner ein Interesse
daran haben kann, mit seinem Fahrzeug regelmässig bis zum hintersten Anwoh-
ner zu fahren. Bezüglich der Länge des Fahrweges ist zu beachten, dass die Vo-
rinstanz von einer vom Architekturbüro Q. P., gemessenen Distanz und - darauf
gestützt einer von diesem Architekturbüro vorgenommenen Berechnung aus-
geht. Der Vertreter der Berufungsklägerin hat in seiner Rechtsschrift nicht darauf
hingewiesen, worauf er seine konkrete Messung von “rund 148 Metern“ stützt, ge-
schweige denn, dass er eine Berechnung vorlegt, welche die von ihm geltend ge-
machten Zahlen bestätigt. Zweifel über die Richtigkeit der Messungen, die die Vo-
rinstanz ihrer Berechnung zugrundelegte, liegen keine vor, und die Angaben der
Berufungsklägerin sind reine Behauptungen. Deshalb darf ohne weiteres von der
durch das Architekturbüro Q. berechneten Länge von 139.9 Metern ausgegangen
werden. Weiter ist beizufügen, dass die Vorinstanz im Hinblick auf die Frage, wel-
che Fläche die Vorrichtung beziehungsweise die Dienstbarkeitsanlage umfasst,
richtigerweise angenommen hat, die rot markierte Fläche des dem Urteil beilie-
genden Plans sei massgebend. Dabei muss die von der Berufungsklägerin als
“Kehrplatz“ bezeichnete Fläche unberücksichtigt bleiben, da sie nach den mass-
gebenden Umständen keinem derartigen Zweck dient. Mit Ausnahme der Beru-

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fungsklägerin benutzt keine der Verfahrensbeteiligten die fragliche Fläche als
Wendeplatz. Die Zufahrtsstrasse wird von den Eigentümern ausschliesslich dazu
benutzt, um auf ihre Grundstücke zu gelangen. Zudem haben sämtliche Eigentü-
mer die Möglichkeit, die Fahrzeuge auf ihren Vorplätzen zu wenden. Die Vo-
rinstanz ist somit auch in diesem Punkt von zutreffenden Überlegungen ausge-
gangen.
11.
Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Kosten für Erneue-
rung und die Kosten für behaupteten Administrativaufwand der Vorrichtung seien
in den Verteilschlüssel “eingeschmuggelt“ worden, obwohl Art. 741 ZGB lediglich
von “Unterhalt“ spreche.
Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass es sich bei den Kosten für Er-
neuerung und Administrativaufwand letztlich um Unterhaltskosten handelt, da es
dabei um die Kosten für die Auftragserteilung und Administration in Zusammen-
hang mit der Schneeräumung geht. Gemäss Art. 741 ZGB sollen jene Kosten ab-
gewälzt werden, welche auf Bemühungen zurückzuführen sind, die den Benutzern
dienenden Anlagen wieder herzurichten und sie für die Zukunft in ordnungsge-
mässem Zustand zu erhalten (vgl. Liver, a. a. O., Art. 741 ZGB N. 33). Damit ist
keineswegs eine darüber hinausgehende Verwaltung gemeint. Zum Unterhalt ei-
ner Sache gehört auch deren gelegentliche Erneuerung sowie selbstredend der
Administrativaufwand, welcher erforderlich ist, um die Sache zu unterhalten, da
Unterhalt bedeutet, dass die Vorrichtung in ihrem bisherigen gebrauchsfähigen
Zustand verbleiben muss, wozu bei einer geteerten Strasse beispielsweise auch
die Schneeräumung und die gelegentliche Erneuerung des Teerbelages zählt. Die
Überlegungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden.
Dabei braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie die Kostentra-
gung bei einem Ausbau der Vorrichtung, wie zum Beispiel bei einer Verbreiterung
derselben, zu regeln wäre.
12.
Die Berufungsklägerin macht im weitern geltend, die Bezifferung der
behaupteten Forderung laut dem dafür massgebenden Leitschein habe nicht vor-
gelegen. Erst im Rahmen der Replik vom 27. August 2001 sei vom gegnerischen
Rechtsvertreter die Summe von Fr. 1'873.95 vorgebracht worden. Dieses Vorbrin-
gen im Rahmen des Schriftwechsels bedeute eine unzulässige Erweiterung des
Rechtsbegehrens und sei aus diesem Grund zurückzuweisen. Die Berufungsklä-
gerin führt weiter aus, die Vorinstanz habe den Verteilschlüssel für die Tragung
der Unterhaltslast rückwirkend für das Jahr 2000/2001 als anwendbar erklärt und

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sei damit auf die Forderungsklage eingegangen, was aufgrund des eben Gesag-
ten nicht gutgeheissen werden könne.
Der Rechtsvertreter der Kläger konnte zum Zeitpunkt der Einleitung des
Vermittlungsverfahrens am 30. Januar 2001 noch nicht wissen, wie hoch die Un-
terhaltskosten für den Winter 2000/2001 sein würden. Dementsprechend konnte
zum Zeitpunkt der Vermittlungseinleitung kein Forderungsbegehren formuliert
werden, welches bei gänzlicher Gutheissung der Klage hätte zum Urteil erhoben
werden können. Dessen ungeachtet wusste die Berufungsklägerin genau, woge-
gen sie sich zu verteidigen hatte und worauf sich dieser Anspruch stützte. Das
klägerische Rechtsbegehren ist darum nicht zu beanstanden und der Einwand der
Berufungsklägerin ist unbegründet. Es liegt auch nicht, wie von der Berufungsklä-
gerin behauptet, eine rückwirkende Anwendung des Verteilschlüssels vor. Die
Kläger haben ihre Ansprüche für die damals laufende Wintersaison 2000/2001 am
30. Januar 2001 geltend gemacht. Worin dabei eine Rückwirkung erblickt wird, ist
nicht klar. Die Tatsache, dass die Vorinstanz etwas missverständlich - dem klä-
gerischen Rechtsbegehren entsprechend das Wort “rückwirkend“ in Ziffer 3 des
Dispositivs aufgenommen hat, vermag daran nichts zu ändern. Damit wollte bloss
klargestellt werden, dass der Verteilschlüssel auch für die Unterhaltslasten des
Winters 2000/2001 anzuwenden ist und damit selbstredend auch die Rechnung
für die Schneeräumung der Saison 2000/2001 betrifft.
13.
Schliesslich macht der Vertreter der Berufungsklägerin geltend, die
Kostenverteilung der Vorinstanz sei nicht zu rechtfertigen und nicht nachvollzieh-
bar.
Die Hauptbegehren der Berufungsbeklagten wurden materiell vollständig
geschützt, womit grundsätzlich sogar eine vollständige Kostenübernahme durch
die damalige Beklagte und heutige Berufungsklägerin zu rechtfertigen wäre. Bei
diesem Verfahrensausgang ist die Kostenverteilung durch die Vorinstanz nicht zu
beanstanden. Im Gegenteil, angesichts des Ausgangs des vorinstanzlichen Ver-
fahrens bewegt sich die Verpflichtung der Berufungsklägerin, 4/5 der Gerichtskos-
ten zu übernehmen und eine von Fr. 11'724.10 auf Fr. 8'000.—reduzierte ausser-
amtliche Entschädigung an die Kläger zu leisten, im unteren Bereich des mögli-
chen Ermessens. Der Einwand der Berufungsklägerin ist darum unbegründet.

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14.
Ist die Berufung der Berufungsklägerin in allen Teilen abzuweisen,
gehen die Kosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von Art. 223 ZPO in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollumfänglich zu ihren Lasten.
Ausserdem hat sie gemäss Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 2
ZPO den obsiegenden Berufungsbeklagten eine angemessene Entschädigung für
deren Umtriebe im Berufungsverfahren zu leisten. Diese wird dem mutmasslichen
Aufwand entsprechend auf Fr. 2'000.—festgelegt.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 6'000.— sowie die Schreibgebühr von Fr. 255.--, total somit Fr.
6'255.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche die Berufungsbe-
klagten ausseramtlich mit Fr. 2'000.—zu entschädigen hat.
3. Mitteilung
an:

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