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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZB-07-47

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	20.11.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Durchführung des Kontumazverfahrens
Schlagwörter :	Recht; Bezirksgericht; Urteil; Parzelle; Verfahren; Kantonsgericht; Kantonsgerichtsausschuss; Vorinstanz; Hauptverhandlung; Rechtsanwalt; Bezirksgerichtspräsident; Säumnisfolgen; Bundesgericht; Postfach; Eigentümer; Verfahrens; Kontumazverfahren; Frist; Vorladung; Graubünden; Beschwerdegegner; Zivilprozess; Entschädigung; Urteils; Fahrwegrecht; Beklagten
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 125 ZPO ;Art. 130 ZPO ;Art. 133 ZPO ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	Schmid, Praxis, Zürich , Art. 433 OR, 2009

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 20. November 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZB 07 47


(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil
vom 30. Juni 2008 abgewiesen worden).

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Präsident
Brunner
RichterInnen
Rehli und Tomaschett-Murer
Aktuarin Mosca
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Théo Chr. Portmann, Postfach 504, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichtes K. vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September
2007, in Sachen des Y., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, Postfach 519, 7001 Chur, gegen A.,
B., C., Beklagte und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Jon Andri Moder, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, D . , Beklagte
und Beschwerdegegnerin, sowie die E . , bestehend aus: F., H., Beklagte und Be-
schwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad,
Postfach 111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, sowie F., Beklagte und Beschwerde-
gegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Postfach

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111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, und I., Beklagter und Beschwerdegegner, ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Bahnhofstrasse 7, 7000 Chur,
betreffend Durchführung des Kontumazverfahrens,
hat sich ergeben:

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1.
Y. hat gegen X. und weitere Parteien einen Zivilprozess betreffend
Durchsetzung eines Notwegrechts instanziert. Das Bezirksgericht K. erkannte mit
Urteil vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September 2007:
„1. Dem Eigentümer der Parzelle Nr. 275 in J., derzeit Y., wird zulasten
des Eigentümers der Parzelle Nr. 278 in J., derzeit X., gegen Bezah-
lung einer Entschädigung von Fr. 55'200.-an den Eigentümer des be-
lasteten Grundstücks Nr. 278 zur dauernden strassenmässigen Er-
schliessung der Parzelle Nr. 275 auf einer Breite von 3 Metern eine
gegenüber allen anderen beschränkten dinglichen Rechten und
Grundpfandrechten vorgehende vorrangige und unbeschränkte Weg-
rechtsdienstbarkeit als „unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht“ von
der Ostgrenze der Parzelle Nr. 278 bis zur nordwestlichen Parzellen-
grenze zum Grundstück Parzelle Nr. 275 des Klägers eingeräumt, wo-
bei ihm bzw. den jeweiligen Eigentümern der Parzelle Nr. 275 gestattet
ist, diesen Notweg zur Benützung mit Motorfahrzeugen aller Art aus-
zubauen und zu verwenden.
2. Das Grundbuchamt K. wird gerichtlich angewiesen, unter Vorlage des
rechtskräftigen Urteils und gegen Nachweis der bezahlten Entschädi-
gung von Fr. 55'200.-- durch den Kläger an X. folgende Eintragungen
im Grundbuch der Gemeinde J. vorzunehmen:

auf Parzelle 275 Recht: unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht zu
Lasten 278

auf Parzelle 278 Last: unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht zu
Gunsten 275
3. Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage
von Fr. 255.-sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht K.,
bestehend aus:

einer Gerichtsgebühr von
Fr.
4'890.00
einer Schreibgebühr von
Fr.
1'295.30
- den Barauslagen von
Fr.
1'014.70
einem Streitwert von
Fr.
10'000.00
total somit
Fr.
17'200.00
werden dem Kläger auferlegt, welcher den anwaltlich vertretenen Be-
klagten 2-4 zudem eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr.
7'500.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen hat.
4. Dem Beklagten 1, X., wird eine Purgationsfrist von 30 Tagen seit Mit-
teilung dieses Urteils angesetzt. Innert dieser Frist kann die ausgeblie-
bene Partei Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen, wenn sie
nachweist, dass sie schuldlos ausserstande war, an der Hauptverhand-
lung zu erscheinen rechtzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung einzureichen (Art. 130 Abs. 1 ZPO).
5. (Rechtsmittelbelehrung für die übrigen Parteien)
6. (Mitteilung)“
2.
X. ist wie dem Urteil des Bezirksgerichtes K. zu entnehmen ist (S.
12, Ziff. II/2) kontumaziert worden, weil er einerseits den Gerichtskostenvor-
schuss nicht bezahlt hat und andererseits am Verhandlungstag unentschuldigt

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ferngeblieben ist. In Anwendung von Art. 130 Abs. 1 ZPO wurde ihm eine Purgati-
onsfrist von 30 Tagen seit der Mitteilung des Urteils angesetzt.
3.
Am 2. Oktober 2007 liess X. gegen das Kontumazurteil Beschwerde
an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben. Er beantragt:
„1. Das Kontumaz-Urteil der Vorinstanz gegenüber dem Beklagten sei
aufzuheben, der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen und die Wiedereröffnung des Verfahrens ab Beginn des Schrif-
tenwechsels, allenfalls ab Beginn des Beweisverfahrens anzuordnen.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge für dieses Beschwerdeverfah-
ren und für das angefallene Verfahren vor Vorinstanz.“
Y., B., A., C., die E. bestehend aus: F., G. und H. sowie I. liessen in ihren
Vernehmlassungen vom 24. Oktober 2007, 11. Oktober 2007, 22. Oktober 2007
und 5. Oktober 2007 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen.
Die D. liess sich innert Frist nicht vernehmen. Die von der Vorinstanz eingereichte
Stellungnahme vom 25. Oktober 2007 ist verspätet und kann darum nicht berück-
sichtigt werden.



Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 133 Abs. 1 ZPO kann die Durchführung des Kontumaz-
verfahrens mittels Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss angefochten
werden. Im übrigen gelten die ordentlichen Bestimmungen über die Rechtsmittel.
Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde kann eingetreten werden.

2.
a)
Der Beschwerdeführer rügt, das Bezirksgericht K. habe zu
Unrecht das Kontumazverfahren durchgeführt. Obwohl er keinen Kostenvorschuss
geleitet habe, habe ihm der Bezirksgerichtspräsident K. in der Zeit zwischen dem
30. Januar 2007 und dem 4. April 2007 sowie in der Zeit zwischen dem 5. April
2007 bis zum Tag der Hauptverhandlung (27. Juni 2007) keine Nachfrist zur Erle-
gung des Kostenvorschusses unter Androhung der Säumnisfolgen angesetzt.
Damit habe der Bezirksgerichtspräsident gegen die Zivilprozessordnung verstos-
sen.

b)
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als gemäss Art.
39 Abs. 1 ZPO der Gerichtspräsident, wenn eine Partei auf erstmalige Aufforde-
rung nicht vertröstet, unter Androhung der Säumnisfolgen eine angemessene

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Nachfrist anzusetzen hat. Diese Bestimmung gilt nach dem klaren Wortlaut des
Gesetzes sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten. Vorliegend hat der
Bezirksgerichtspräsident K., nachdem der Beschwerdeführer auf erstmalige Auf-
forderung nicht vertröstet hatte, unbestrittenermassen keine Nachfrist unter An-
drohung der Säumnisfolgen angesetzt. Der Bezirksgerichtspräsident hat aber in
der Folge den Beschwerdeführer nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Vielmehr
konnte sich X. bis zur Hauptverhandlung am Verfahren beteiligen. Er wurde zu
sämtlichen Beweisabnahmen (Zeugeneinvernahmen, Augenschein) vorgeladen.
Er war es indessen, der aus freien Stücken auf eine Teilnahme an den Beweisab-
nahmen verzichtet hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei vom Be-
weisverfahren ausgeschlossen worden, entbehrt somit jeglicher Grundlage. Ent-
scheidend ist jedoch der Umstand, dass die Vorinstanz X. nicht einzig wegen
Nichtvertröstung kontumaziert hat, sondern auch wegen unentschuldigten Nichter-
scheinens an der Hauptverhandlung. Erscheint eine gehörig vorgeladene Partei
zur Hauptverhandlung nicht leistet sie die gesetzliche Vertröstung nicht be-
ziehungsweise bringt sie die notwendige Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege nicht bei, wird die andere Partei gleichwohl zum Vortrage ihrer Begehren
zugelassen und es wird sodann das Kontumazverfahren durchgeführt (Art. 125
Abs. 1 ZPO). Die zitierte Bestimmung zeigt deutlich, dass alternative Vorausset-
zungen zur Durchführung des Kontumazverfahrens genannt werden. Erscheint
eine Partei trotz einer gehörigen Vorladung nicht zur Verhandlung, so wird sie kon-
tumaziert, und zwar selbst dann, wenn sie den anbegehrten Gerichtskostenvor-
schuss einbezahlt hat. Eine gehörige Vorladung ist dann erfolgt, wenn das Zustell-
verfahren und die Fristen gemäss Art. 54 ff. ZPO eingehalten worden sind (vgl.
PKG 1996 Nr. 20). Der Beschwerdeführer hat selbst zugestanden, es sei ihm eine
gehörige Zitation zugestellt worden. Er habe der Vorladung nur aus einem nicht im
Beschwerdeverfahren bekannt zu gebenden Grund nicht folgen können (vgl. Be-
schwerde S. 5, Erw. 3). Aus welchem Grund der Beschwerdeführer nicht zur
Hauptverhandlung erschienen ist, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft
zu werden. Dies ist Sache des Bezirksgerichtspräsidenten im Rahmen des Ge-
suchs um Wiederaufnahme im Sinne von Art. 130 ZPO. Die Vorinstanz hatte
demnach keine Wahl, als den gehörig vorgeladenen Beschwerdeführer in Anwen-
dung von Art. 125 Abs. 1 ZPO zu kontumazieren. Die Säumnisfolgen ergeben sich
klar aus dem Gesetz (vgl. Art. 125 Abs. 1 ZPO). Es ist darum nicht erforderlich,
dass die Säumnisfolgen auf der Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeführt wer-
den. Demzufolge hat das Bezirksgericht K. den Beschwerdeführer zu Recht kon-
tumaziert. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Schliesslich bleibt
darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers über die Fra-

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ge, ob die Angelegenheit zutreffenderweise im Zivilprozess behandelt worden ist,
im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach Art. 133 Abs. 3 ZPO unerheblich sind.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- (inkl. Schreibgebüh-
ren) gehen zu Lasten von X..
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin:

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