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Kanton:	GR
Fallnummer:	SKG-07-10

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	14.03.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Recht; Rechtsöffnung; Schuld; Konkurs; SchKG; Werkvertrag; Bestätigung; Einzelfirma; Forderung; Kantons; Vertrag; Beweis; Gläubiger; Gesuchsteller; Bezirksgerichts; Kantonsgericht; Betrag; Bezirksgerichtspräsidium; Sinne; Rechnung; Entscheid; Kantonsgerichts; Schuldanerkennung; Schuldner; Gesuchsgegnerin; Beschwerdegegner; Rechtsöffnungstitel; Bestätigungsschreiben; Kantonsgerichtsausschuss
Rechtsnorm:	Art. 233 KG ;Art. 233 ZPO ;Art. 235 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 269 KG ;Art. 82 KG ;Art. 84 KG ;
Referenz BGE:	104 Ia 412; 79 II 280;
Kommentar:	Peter, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1 OR, 2003

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 14. März 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 07 10

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen Möhr
und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Bänziger
——————
In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
d e r X . , Schuldnerin, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden vom 24.
Januar 2007, mitgeteilt am 29. Januar 2007, in Sachen gegen Z., Gläubiger, Ge-
suchsteller und Beschwerdegegner,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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A.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 20601669 des Betreibungsamtes Kreis
Rhäzüns vom 9. August 2006 wurde die X. von Z. für den Betrag von CHF
50'948.50 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2005 betrieben. Gegen diesen Zahlungs-
befehl erhob die X. am 25. August 2006 Rechtsvorschlag. Mit Eingabe vom 8. Ja-
nuar 2007 ersuchte Z. das Bezirksgerichtspräsidium Imboden um Gewährung der
provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 50'948.50 nebst Zins zu 5%
seit 1. April 2005. Als provisorischen Rechtsöffnungstitel reichte Z. ein Bestäti-
gungsschreiben bezüglich eines Werkvertrages wie auch verschiedene Rech-
nungskopien ein. Mit Verfügung vom 15. Januar 2007 wurde die mündliche
Rechtsöffnungsverhandlung auf Mittwoch, 24. Januar 2007 angesetzt. Gleichzeitig
wurde die X. berechtigt, zum Rechtsöffnungsgesuch bis zur angesetzten Verhand-
lung schriftlich Stellung zu nehmen. Eine schriftliche Stellungnahme reichte die
Gesuchsgegnerin indes nicht ins Recht. Zur Rechtsöffnungsverhandlung vom 24.
Januar 2007 erschienen der Gesuchsteller Z., dessen Dolmetscher A. sowie auf
Seiten der Gesuchgegnerin E..
B.
Das Bezirksgerichtspräsidium Imboden anerkannte mit Rechtsöff-
nungsentscheid vom 24. Januar 2007, mitgeteilt am 29. Januar 2007, das Schrei-
ben der Gesuchsgegnerin vom 12. August 2004 mit dem Titel „Überbauung
Schlosshügel in B.“ im Zusammenhang mit den dazu eingereichten Rechnungen
als provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG für ei-
nen Betrag von CHF 42'807.45. Für die in Rechnung gestellten Regiearbeiten ge-
währte das Bezirksgerichtspräsidium jedoch keine Rechtsöffnung, da diese Arbei-
ten nicht Bestandteil des Bestätigungsschreibens vom 12. August 2004 seien. Der
Gesuchsgegnerin sei es nicht gelungen, darzulegen, dass sie ihre Schulden beim
Gesuchsteller bereits bezahlt habe. Auch habe sie ihre Einrede einer mangelhaf-
ten Vertragserfüllung durch den Gesuchsteller durch nichts untermauert, so dass
diese nicht rechtsgenüglich dargetan wurde, dies umso mehr, als der Gesuchstel-
ler anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung eine Bestätigung eines Hauseigen-
tümers vorlegte, gemäss welcher sämtliche Mängel behoben worden seien. Der
von der Gesuchsgegnerin vorgebrachte Einwand der fehlenden Aktivlegitimation
des Gesuchstellers sei unbeachtlich, da der dem Bestätigungsschreiben zugrunde
liegende Werkvertrag nicht zwischen der zwischenzeitlich in Konkurs gefallenen
C.-GmbH und der X., sondern zwischen der natürlichen Person Z. und der X. ab-
geschlossen worden sei. Damit sei Z. legitimiert, die vorliegende Forderung gel-
tend zu machen. Die Vorinstanz stellt weiter fest, dass die Gesuchsgegnerin
nachweisbar erst am 30. Mai 2006 mit der Bezahlung der Rechnungen in Verzug

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geriet, weshalb ein Verzugszins erst ab diesem Zeitpunkt gefordert werden könne,
und nicht wie der Gesuchsteller beantragte ab 1. April 2005.
Demgemäss verfügte das Bezirksgerichtspräsidium Imboden:
„1. Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibungs-Nr.
20601669 des Betreibungsamtes Kreis Rhäzüns für den Betrag von
Fr. 42'807.45 nebst Zins zu 5% seit 30. Mai 2006 erteilt.
2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 300.00
gehen im Umfang von 1/5 zulasten des Gesuchstellers und im Umfang
von 4/5 zulasten der Gesuchsgegnerin. Sie werden gesamthaft beim
Gesuchsteller unter Regresserteilung im Umfang von 4/5 auf die Ge-
suchsgegnerin erhoben.

Ausseramtlich hat die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller für seine
Umtriebe mit Fr. 80.00 zu entschädigen.
3. (Rechtmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“
C.
Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden er-
hob die S.-GmbH mit Eingabe vom 7. Februar 2007, eingegangen am 8. Februar
2007, Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss. Mit Schreiben vom 8. Febru-
ar 2007, eingegangen am 9. Februar 2007, wies der Geschäftsführer der S.-
GmbH, E., welcher gleichzeitig auch Geschäftsführer der X. ist, den Kantonsge-
richtsausschuss darauf hin, dass die mit Eingabe vom 7. Februar 2007 erhobene
Beschwerde fälschlicherweise im Namen der S.-GmbH anstatt der X. erhoben
worden sei, weshalb er den Kantonsgerichtsausschuss bitte, diesen Fehler zu be-
heben und die Beschwerde als von der X. gestellt zu betrachten.
Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Eingabe aus, dass das Urteil gesamt-
haft angefochten werde. Sie stellt den Antrag, das Urteil mit der Prozessnummer
330-2007-4 sei aufzuheben, da der Gesuchsteller keine Beweismittel für seine
Forderungen habe. Der Gesuchsteller könne seine Forderung über den Zivilweg
mittels Klage einfordern.
Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren bringt die Beschwerdeführerin vor,
dass der Werkvertrag mit Z. abgeschlossen worden sei und nicht wie gemäss Ur-
teil der Vorinstanz mit der Firma C.-GmbH. Die Firma Z. Gipser und Malerarbeiten
sei am 10. Dezember 2004 gelöscht worden, weshalb keine Aktivlegitimation des
Gesuchstellers bestehe. Des Weiteren habe die Firma Z. Gipser und Malerarbei-
ten bloss einen kleinen Teil der Arbeiten aus dem Werkvertrag geleistet. Diese
erbrachten Leistungen seien im Übrigen mehrheitlich bezahlt worden. Der Be-

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schwerdegegner vermöge in keiner Weise glaubhaft zu machen, dass er ein Gut-
haben gegenüber der X. habe. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor,
dass die Arbeiten des Beschwerdegegners mangelhaft ausgeführt worden seien
und gewisse Arbeiten nicht fertig ausgeführt worden seien, so dass eine andere
Unternehmung diese Arbeiten habe fertig ausführen müssen. Das vom Beschwer-
degegner vorgelegte unterschriebene Mängelblatt vermöge diesbezüglich nichts
zu belegen.
D.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2007 wurde dem Bezirksgerichtsprä-
sidium Imboden sowie Z. mitgeteilt, dass sie die Möglichkeit haben, sich zur Be-
schwerde der X. bis zum 26. Februar 2007 vernehmen zu lassen.
E. Das
Bezirksgerichtspräsidium Imboden verzichtete mit Schreiben
vom 15. Februar 2007, eingegangen am 16. Februar 2007, auf die Einreichung
einer Vernehmlassung.
F.
Z. beantragt in seiner Eingabe vom 23. Februar 2007, eingegangen
am 26. Februar 2007, dass die Beschwerde abgewiesen werde und dass der
Rechtsöffnungsentscheid vom 24. Januar 2007 in Rechtskraft zu setzen sei. Er
führt dazu aus, dass seine Aktivlegitimation sehr wohl gegeben sei, da er selber
das Rechtsöffnungsbegehren gestellt habe und auch der Rechtsöffnungsent-
scheid auf ihn als Gläubiger laute. Die Tatsache, dass über seine ehemalige Ein-
zelfirma der Konkurs eröffnet worden sei, diese Konkurseröffnung aber mangels
Aktiven wieder eingestellt worden sei, ändere nichts daran, dass ihm als Privat-
person gegen die Beschwerdeführerin Forderungen zustünden, welche er durch
den Werkvertrag und Rechnungen belegen könne.
G.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im an-
gefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. a) Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen
können gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden
in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 und Art. 24 der Vollziehungsverordnung
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR
220.110) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichts-

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ausschuss angefochten werden. Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei
mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefoch-
ten und welche Abänderungen beantragt werden (vgl. Art. 236 Abs. 3 in Verbin-
dung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Neue Rechtsbegehren und neue Beweismit-
tel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 24 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 236
und Art. 233 Abs. 2 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss prüft im Rahmen der
Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid das vorausgehende
Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streit-
frage wesentlich sind (vgl. Art. 235 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO).
Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vor-
instanzlichen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO).
b)
Die Beschwerde vom 8. Februar 2007, eingegangen am 9. Februar
2007 wurde fristund formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.
2. a) Wie unter Ziff. 1 ausgeführt, sind gemäss Art. 236 in Verbindung mit
Art. 233 Abs. 2 SchKG in der Rechtsöffnungsbeschwerde neue Beweismittel aus-
geschlossen. Damit ist der von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdeschrift
zugestellte Werkvertrag für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht als ver-
wertbares Beweismittel zu qualifizieren. Die eingereichten Handelsregistermel-
dungen hingegen können vom Gericht auch noch im Beschwerdeverfahren be-
rücksichtigt werden, da es sich diesbezüglich um Belege zur Frage der Aktivlegi-
timation handelt. Aktivund Passivlegitimation gehören zur Begründetheit des
Klagebegehrens, und ihr Fehlen führt zur Abweisung der Klage. Nach der Recht-
sprechung sind Aktivund Passivlegitimation als materiellrechtliche Vorausset-
zungen des eingeklagten Anspruchs von Amtes wegen zu prüfen (vgl. PKG 2000
Nr. 14, PKG 1978 Nr. 20, Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, 1998, N 31 und 50
zu Art. 84 SchKG).. Das gilt jedoch nur für die Rechtsanwendung, nicht für den ihr
zugrundeliegenden Sachverhalt (BGE 108 II S. 218).
b)
Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid fälschlicherweise davon aus,
dass am 10. Dezember 2004 ein Konkursverfahren gegen die C.-GmbH mangels
Aktiven eingestellt worden ist. Wie Erkundigungen des Kantonsgerichts ergaben
und auch die vom Beschwerdegegner eingereichten Unterlagen bestätigen, wurde
am 10. Dezember 2004 das Konkursverfahren gegen die Einzelfirma Z. Gipser
und Malerarbeiten und nicht gegen die C.-GmbH mangels Aktiven eingestellt.
Gemäss Auskunft des Konkursamtes St. Gallen existierte zwar eine D.-GmbH
(und nicht eine C.-GmbH); über diese wurde jedoch bereits am 21. März 2001 der

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Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkurs-
richters des Bezirksgerichts St. Gallen vom 28. März 2001 mangels Aktiven einge-
stellt. Wie die Vorinstanz im Ergebnis jedoch richtig festgestellt hat, spielt die D.-
GmbH für das Ergebnis im vorliegenden Verfahren keine Rolle.
3.
Zunächst gilt es zu prüfen, ob Z. überhaupt legitimiert ist, für eine
angebliche Forderung, welche aufgrund einer zwischen der in der Zwischenzeit
gelöschten Einzelfirma Z. Gipserund Malerarbeiten und der X. getroffenen Ver-
einbarung vom 12. August 2004 bestehe, Rechtsöffnung zu verlangen. Die Vo-
rinstanz hat um die Existenz der Einzelfirma Z. Gipser und Malerarbeiten offenbar
gar nicht gewusst, sondern ging davon aus, dass sich das Bestätigungsschreiben
der X. vom 12. August 2004, in welchem auf den Werkvertrag vom 15. September
2004 verwiesen wird, auf die natürliche Person Z. bezogen habe. Als Adressat des
Bestätigungsschreibens vom 12. August 2004 wird jedoch eindeutig das Gipser-
geschäft von Z. bezeichnet und damit dessen Einzelfirma.
4.
Selbst wenn die Einzelfirma Adressatin des Schreibens ist, hat die
hinter dieser Firma stehende natürliche Person für die Firma zu handeln, da der
Einzelfirma die hierzu erforderliche Rechtspersönlichkeit fehlt. Parteifähigkeit setzt
bundesrechtlich im allgemeinen Rechtspersönlichkeit voraus. Ist eine Einzelfirma
Prozesspartei, so ist ihr Inhaber, d.h. die physische Einzelperson, im Prozess als
Partei anzuführen (ZR 58 Nr. 77). Es gilt festzuhalten, dass Z. unabhängig davon,
ob das Bestätigungsschreiben an die natürliche Person Z. an die Einzelfirma
Z. Gipser und Malerarbeiten gerichtet war, legitimiert ist, Rechtsöffnung für die
verrichteten Arbeiten zu verlangen, da einer Einzelfirma gar keine juristische Per-
sönlichkeit zugestanden wird und sie deshalb selber gar nicht handlungsfähig ist,
so dass immer eine natürliche Person für die Einzelfirma zu handeln hat: Die hin-
ter der Einzelfirma stehende natürliche Person haftet persönlich für die Verbind-
lichkeiten der Firma, wird im Gegenzug jedoch durch die Handlungen der Einzel-
firma auch gleichermassen berechtigt. Ob nun nach Zustellung des Bestätigungs-
schreibens bzw. nach Abschluss des Werkvertrages über die Einzelfirma ein Kon-
kursverfahren eröffnet wurde, welches mangels Aktiven wieder eingestellt werden
musste und die Firma in der Folge gelöscht wurde, ist für den vorliegenden Fall
ohne Belang. So ist ein Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG im vorliegen-
den Fall nicht möglich, wenn vorgängig der Konkurs mangels Aktiven eingestellt
wurde. Erfährt das Konkursamt nach der Einstellung des Konkurses von Aktiven,
welche mindestens die Konkurskosten decken würden, so muss es dies dem Kon-
kursgericht jedoch mitteilen, damit das Gericht nachträglich über die Eröffnung des

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summarischen ordentlichen Konkursverfahrens beschliessen kann (Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, Basel/Genf/München, 1998, N 2 zu Art. 269). In einem Fall wie dem Vor-
liegenden, in welchem eine umstrittene Forderung das allfällige Aktivum bildet,
wird praxisgemäss kein neues Konkursverfahren eröffnet, da es als zu ungewiss
erscheint, ob mit dem Erlös aus dieser umstrittenen Forderung auch nur die Kos-
ten, welche durch die erneute Eröffnung des Konkursverfahrens entstehen, ge-
deckt werden könnten. Damit ist jedoch auch gesagt, dass in einem solchen Fall
die Forderung bestehen bleibt und es der hinter der Einzelfirma stehenden natürli-
chen Person unbenommen bleibt, diese Forderung geltend zu machen.
5.
Nachfolgend ist nun zu prüfen, ob die von Z. eingereichten Doku-
mente einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellen und ob dieser gegebe-
nenfalls durch Einwendungen der X. entkräftet wird.
6.
Im Rechtsöffnungsverfahren ist vom Rechtsöffnungsrichter lediglich
zu prüfen, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Titel besteht, der die
hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den ma-
teriellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu
befinden (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts,
6. Auflage, Bern 1997, § 19 Rz 22). Beruht die Forderung auf einer durch öffentli-
che Urkunde festgestellten durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerken-
nung, wird dem Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung erteilt, es sei denn, der
Betriebene könne sofort Einwendungen glaubhaft machen, welche die Schuldan-
erkennung entkräften (Art. 82 SchKG). Einwendungen gegen einen provisorischen
Rechtsöffnungstitel sind sofort glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Der
Begriff des Glaubhaftmachens entspricht demjenigen des Zivilprozessrechts.
Glaubhaft machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Der
Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen
geltend gemachten Umstände zu glauben. Es muss somit nur die Wahrscheinlich-
keit dargelegt werden (BGE 104 Ia 412; Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Ba-
sel/Genf/München 1998, N 87 zu Art. 82 SchKG, PKG 1993 Nr. 21, 1990 Nr. 31,
1989 Nr. 31, Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Bd. I, Art. 1 - 158 SchKG, 4. Auflage, Zürich 1997, N 28 zu Art. 82
SchKG). Es besteht somit insofern eine andere Beweislastverteilung als im Zivil-
prozess, als der Gläubiger nur die Schuldanerkennung vorlegen muss; er hat kei-
ne weiteren rechtserzeugenden Tatsachen zu beweisen. Dem Schuldner obliegt

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es vielmehr, glaubhaft zu machen, dass die der Schuldanerkennung zu Grunde
liegenden rechtserzeugenden Tatsachen nicht existieren dass rechtsvernich-
tende rechtshindernde Tatsachen eingetreten sind (Staehelin/Bauer/Stae-
helin a.a.O., N 83 zu Art. 82 SchKG).
7. a) Der Beschwerdegegner stützt seine Betreibung auf verschiedene im
Zusammenhang mit der Erfüllung des Werkvertrags vom 15. September 2004 ge-
stellte Rechnungen sowie auf das Bestätigungsschreiben vom 12. August 2004,
welches Bezug auf den Werkvertrag nimmt. Es stellt sich die Frage, ob es sich bei
diesen Schriftstücken um eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung
im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG handelt, welche zur provisorischen Rechtsöff-
nung berechtigt. Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausführt, kann eine
Schuldanerkennung auch aus mehreren Urkunden bestehen, wobei nur die ei-
gentliche Anerkennungserklärung unterzeichnet, resp. beurkundet worden sein
muss. Eine Schuldanerkennung ist eine Willenserklärung des Schuldners, worin er
anerkennt, eine bestimmte Geldsumme bei deren Fälligkeit zu bezahlen als
Sicherheitsleistung zu hinterlegen. Die Auslegung, ob eine Anerkennung vorliegt,
beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip aus der Sicht des Empfängers (BGE
117 II 278). Die Höhe der Forderung muss in der Schuldanerkennung in ei-
nem darauf verweisenden Schriftstück beziffert werden. Das Bestätigungsschrei-
ben zusammen mit den eingereichten Rechnungen ist als Schuldanerkennung im
Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren. Mit dem Schreiben hat die Be-
schwerdeführerin dem Beschwerdegegner den Auftrag erteilt, werkvertragliche
Arbeiten im Wert von CHF 131'185.85 auszuführen. Die Auftragssumme ist damit
bereits klar bestimmt, und der Werkvertrag vom 15. September 2004 soll bloss
noch die Einzelheiten regeln. Damit ist auch gesagt, dass der Beschwerdegegner
bei ordnungsgemässer Erfüllung seiner werkvertraglichen Pflichten einen An-
spruch auf den genannten Betrag hat. Dass der Werkvertrag, auf welchen sich
das Bestätigungsschreiben bezieht, in der Folge auch abgeschlossen wurde, wird
auch von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ausdrücklich bestä-
tigt.
b)
Beim Werkvertrag handelt es sich um einen zweiseitigen Vertrag, bei
welchem die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon ab-
hängig ist, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt. Soweit ein Werkver-
trag ein Zahlungsversprechen enthält, stellt dies keine vorbehaltlose Schuldaner-
kennung dar. Ein solcher Vertrag gilt wie jeder zweiseitige Vertrag nur als Zah-
lungsverpflichtung, wenn der Schuldner bedingungslos zu zahlen hat. Das ist un-

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ter anderem dann der Fall, wenn der Gläubiger, der seine Leistung Zug um Zug
mit derjenigen des Schuldners zu erbringen hat selber vorleistungspflichtig
ist, die ihm obliegende Verpflichtung erfüllt deren Erfüllung wenigstens gehö-
rig angeboten hat (vgl. BGE 79 II 280). Zum Klagefundament des aus einem sy-
nallagmatischen Vertrag zu welchem auch der Werkvertrag gehört - Betreiben-
den gehört deshalb notwendigerweise der Beweis dafür, dass er selber vertrags-
konform erfüllt hat bzw. hierzu aus gesetzlichen vertraglichen Gründen nicht
verpflichtet war. Erst mit diesem Beweis erlangt der wesentlich zweiseitige Vertrag
die Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Die Einreden des Schuldners, welche sich
auf das Fehlen einer Gegenleistung auf sonstige mangelhafte Erfüllung des
Vertrages durch den Gläubiger beziehen, fallen dabei nicht etwa unter Art. 82 Abs.
2 SchKG, der allein die materiell-rechtlichen, das heisst die gegen die Schuld als
solche gerichteten Einwendungen betrifft, sondern sie richten sich gegen die
Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöff-
nungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG.
c)
Bei der Einrede des nicht erfüllten Vertrages hat der Schuldner
grundsätzlich lediglich den synallagmatischen Charakter des Vertragsverhältnis-
ses darzutun, worauf es nach dem allgemeinen Beweisgrundsatz, dass die Erfül-
lung stets vom Schuldner der zu erfüllenden Leistung zu beweisen ist, dem kla-
genden Gläubiger obliegt, die eigene vertragskonforme Erfüllung beziehungsweise
die gehörige Erfüllungsbereitschaft zu beweisen. Der an sich vom Gläubiger zu
erbringende Beweis seiner vertragskonform erbrachten Leistung, also des Fehlens
von Erfüllungsmängeln ist ohne Mitwirkung des Schuldners indes kaum je erbring-
bar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast. Erfül-
lungsmängel sind in diesem Sinne vom Betriebenen lediglich zu behaupten und
darzulegen, wobei Glaubhaftmachung genügt, worauf der Gläubiger den positiven
Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleistung zu erbringen hat. Gemäss der in
diesem Zusammenhang beachtlichen sogenannten „ Basler Rechtsöffnungspra-
xis“, welche als gefestigte Rechtsprechung gilt, stellt der synallagmatische Vertrag
unter anderem dann einen tauglichen Rechtsöffnungstitel dar, wenn der Betriebe-
ne zwar bestreitet, dass der Gläubiger vertragsgemäss erfüllt hat, seine Einwen-
dungen aber nicht glaubhaft sind (vgl. zum Ganzen: PKG 1989 Nr. 31 und 1993
Nr. 21, mit Hinweisen). Die Einwendungen aus dem synallagmatischen Vertrag
bringen das Rechtsöffnungsbegehren ohne weiteres zu Fall, es sei denn, sie er-
weisen sich von vornherein als nicht glaubhaft würden vom Gläubiger sofort
durch Urkunden widerlegt (vgl. Peter, Fragen zur provisorischen Rechtsöffnung, in
SJZ 95 [1999] Nr. 7, S. 133 ff.). Glaubhaft sind Einwendungen bereits dann, wenn

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der Richter überwiegend geneigt ist, an ihre Wahrheit zu glauben. Erkennt er,
dass es sich nicht um leere Ausflüchte, sondern um ernsthaft vertretbare Gründe
handelt, hat er die Rechtsöffnung bereits zu verweigern. Im Sinne der Glaubhaft-
machung genügt es somit, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsa-
che eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn der Richter noch mit der
Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. PKG 1993
Nr. 21; 1990 Nr. 31; 1989 Nr. 31). Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser
Stelle festgehalten, dass im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung für die
rechtsgenügliche Glaubhaftmachung kein urkundenmässiger Beweis erforderlich
ist (vgl. PKG 1990 Nr. 31; 1989 Nr. 31).
8.
Wie auch die Vorinstanz darlegt, ist das Bestätigungschreiben vom
12. August 2004 zusammen mit den eingereichten Rechnungen vom 23. März
2005, welche sich offensichtlich auf das Bestätigungsschreiben bzw. auf den
Werkvertrag beziehen, als provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82
Abs. 1 SchKG für die Summe von CHF 42'807.45 zu qualifizieren. Anhand der
Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin am 22.
Mai 2006 mit Ansetzung einer siebentägigen Zahlungsfrist ein letztes Mal gemahnt
hat. Damit kam die Beschwerdeführerin ab 30. Mai 2006 mit der Zahlung der
Rechnungen in Verzug, weshalb die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt ei-
nen Verzugszins von 5 % für den Betrag von CHF 42'807.45 zu bezahlen hat.
9.
Der Beschwerdegegner hat die Kürzung seines ursprünglich gefor-
derten Betrages nicht angefochten und sich damit mit der Rechtsöffnung für den
genannten Betrag einverstanden erklärt, weshalb auf die weiteren Rechnungspo-
sitionen nicht weiter einzugehen ist.
10. Der
Beschwerdeführerin gelingt es weder das Vorliegen eines gülti-
gen Rechtsöffnungstitels zu widerlegen noch die Schuldanerkennung mittels Ein-
wendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG zu entkräften. Die Beschwerde-
führerin kann weder glaubhaft machen, dass die Schuld bereits durch Tilgung er-
loschen ist (etwa durch Vorlage von Zahlungsbelegen), noch hat sie aufzeigen
können, dass die ausgeführten Arbeiten an Mängeln leiden, hat doch der Be-
schwerdegegner eine Bestätigung des Hauseigentümers vorgelegt, gemäss wel-
cher sämtliche Mängel behoben worden sind. Sämtliche Einwendungen der Be-
schwerdeführerin sind somit als nicht glaubhaft abzuweisen (vgl. zum Ganzen
Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, Art. 82 N 12 ff.).

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11.
Der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imbo-
dens vom 24. Januar 2007 wird somit im Ergebnis bestätigt und die Rechtsöff-
nungsbeschwerde der Beschwerdeführerin abgewiesen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens in der Höhe von CHF 500.00 zu Lasten der Beschwerdefüh-
rerin (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG).

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12


Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten
der Beschwerdeführerin.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
4. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc:

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