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Kanton:	GR
Fallnummer:	SKA-06-30

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	17.01.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Konkursinventar
Schlagwörter :	Konkurs; SchKG; Kollokations; Kollokationsplan; Konkursamt; Vermieter; Konkursinventar; Schuldbetreibung; Forderung; Gläubiger; Vermieterpfandrecht; Albula; Retentionsrecht; Kantonsgericht; Kollokationsplans; Kantonsgerichtsausschuss; Bahnpflegemaschine; Phoenix; Konkursmasse; Bowling-; Aufsichtsbehörde; Schuldbetreibungs; Bowling-Center; Spezialanzeige; Konkurseröffnung; Konkurssachen; Konkursverwaltung
Rechtsnorm:	Art. 17 KG ;Art. 198 KG ;Art. 221 KG ;Art. 242 KG ;Art. 244 KG ;Art. 247 KG ;Art. 250 KG ;
Referenz BGE:	107 III 88; 124 III 215;
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 17. Januar 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
SKA 06 30

Entscheid
Kantonsgerichtsausschuss
als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen Möhr
und Michael Dürst
Aktuar Conrad
——————
In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde
des G., Gläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Harald
Sudholt, Luisenstrasse 2, DE-97877 Wertheim,

gegen

die Verfügung des Konkursamtes Albula vom 30. November 2006, mitgeteilt am
04. Dezember 2006, in Sachen des Gläubigers und Beschwerdeführers gegen die
K o n k u r s m a s s e V . Q . , Konkursamt Albula, 7460 Savognin, Schuldnerin
und Beschwerdegegnerin, vertreten durch das Konkursamt Albula, Tga Cirquitala,
7460 Savognin,
betreffend Konkursinventar,
hat sich ergeben:

---

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A.
V. Q. hatte zusammen mit seiner Tochter T. Q. in F., auf eigene
Rechnung ein Bowling-Center geführt. Die Räumlichkeiten des Gewerbebetriebes
hatten sie mit Vertrag vom 25. Februar 2000 von A. gemietet. Zur mobilen, von V.
Q. eingebrachten Betriebseinrichtung gehörte eine mit Leasingvertrag vom 19.
April 2002 erworbene Bahnpflegemaschine "Phoenix" im Anschaffungswert von
17'400.00 €. In der Folge schloss V. Q. mit G., Rechtsnachfolger des Vermieters,
einen Mietaufhebungsvertrag ab mit Wirkung per 31. August 2004 und gab den
Betrieb des Bowling-Centers auf. Er überliess die Bahnpflegemaschine dem Nach-
folgemieter V., welcher seinerseits das Bowling-Center im Juli 2006 aufgab. Das
Bowling-Center wurde dann im Oktober 2006 von S. zum weiteren Betrieb über-
nommen. G. macht gegen V. und T. Q., solidarisch haftend, Mietzinsausstände in
Höhe von rund Fr. 162'000.— geltend.
B. 1. Am 16. August 2006 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Albula
über T. Q. und V. Q., nunmehr mit Wohnsitz in Valbella, den Konkurs und beauf-
tragte das Konkursamt Albula mit dessen Durchführung im summarischen Verfah-
ren.
2.
Abgesehen von wenigen Kompetenzgütern erschöpft sich das ver-
wertbare Vermögen von V. Q. in der vorgenannten Bahnpflegemaschine, welche
sich noch immer im Bowling-Center in Deutschland befindet. Auf die Publikation
und Spezialanzeige der Konkurseröffnung hin gab G. am 23. August 2006 im
Konkurs von V. Q. eine Forderung aus Mietrückständen samt Nebenkosten und
Zinsen von Fr. 165'790.71 ein.
3.
Am 30. November 2006 liess G. dem Konkursamt Albula durch sei-
nen deutschen Rechtsvertreter mitteilen, er habe zwischenzeitlich erfahren, dass
sich im Eigentum der Konkursmasse die Bahnpflegemaschine "Phoenix" befinde,
welche durch das Konkursamt freihändig für 4'000 € verkauft werden solle. Er sei
mit der freihändigen Veräusserung an den heutigen Betreiber des Bowling-
Centers wohl einverstanden, vertrete allerdings die Auffassung, dass die Maschi-
ne von seinem Vermieterpfandrecht umfasst sei, weshalb der Verkaufserlös an ihn
auszukehren sei. Mit Telefon und Fax-Bestätigung vom 04. Dezember 2006 an
das Konkursamt zog er die angemeldeten Ansprüche hinsichtlich der Bahnpfle-
gemaschine "Phoenix" vorbehaltlos zurück.
4.
Am 04. Dezember 2006 publizierte das Konkursamt Albula die Aufla-
ge des Konkursinventars und des Kollokationsplans (zur Einsicht ab 08. Dezem-

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ber 2006 beim Konkursamt) im kantonalen Amtsblatt und Schweizerischen Han-
delsamtsblatt und teilte beides mit Spezialanzeige den Beteiligten, worunter auch
G., mit.
Im Konkursinventar ist unter den beweglichen Sachen die Bahnpflegema-
schine "Phoenix" mit einem Schätzpreis von Fr. 6'200.— aufgeführt. Angemerkt ist
dort ferner, dass die Maschine für 4'000 € an S., F., verkauft werden soll.
Im Kollokationsplan ist G. mit seiner Geldforderung aus Mietzinsrückstän-
den, Nebenkosten und Verzugszinsen bis zur Konkurseröffnung in dem gegen-
über der Forderungsanmeldung leicht reduzierten Umfang von Fr. 162'104.47 in
der 3. Klasse zugelassen. Unter den faustpfandgesicherten Forderungen ist er
nicht verzeichnet.
5.
Mit Schreiben vom 08./11. Dezember 2006 an das Konkursamt Albu-
la erneuerte G. seinen Anspruch auf Vorabbefriedigung aus dem Verwertungser-
lös der Bahnpflegemaschine zufolge eines ihm zustehenden Vermieterpfand-
rechts. Vom Vermieterpfandrecht habe er bereits in dem mit V. Q. abgeschlosse-
nen Mietaufhebungsvertrag vom 31. August 2004 Gebrauch gemacht.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 verwies das Konkursamt den deut-
schen Rechtsanwalt von G. auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Aufsichts-
behörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen.
D.
Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2006 liess G. gegen das Konkurs-
inventar insoweit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbe-
hörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen führen, als darin die Bahnpfle-
gemaschine "Phoenix" aufgenommen worden ist. Zur Begründung führt er im We-
sentlichen aus, was er schon gegenüber dem Konkursamt geltend gemacht hat.
Das Konkursamt Albula schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Insoweit Verfahrensfehler bei der Aufstellung des Konkursinventars
und des Kollokationsplans gerügt werden wollen, kann dagegen innert 10 Tagen
Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungsund Konkurssachen geführt werden. Soweit ersichtlich wendet sich der

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Beschwerdeführer nur gegen den Inhalt des Konkursinventars. Seine Beschwerde
vom 12. Dezember 2006 gegen das dem Beschwerdeführer durch Spezialanzeige
vom 04. Dezember 2006 eröffnete Konkursinventar ist rechtzeitig. Sie enthält ei-
nen sinngemässen Antrag auf Abänderung der angefochtenen Verfügung (ersatz-
lose Streichung der Bahnpflegemaschine im Konkursinventar) und eine Begrün-
dung, sodass auf sie einzutreten ist.
2.a. Die Konkurseröffnung hat die Wirkung, dass sämtliches pfändbares,
dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehörendes Vermögen, gleichviel
wo es sich befindet, eine einzige Masse bildet, die zur gemeinsamen Befriedigung
der Gläubiger dient. Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursver-
fahrens anfällt, gehört gleichfalls zur Konkursmasse (Art. 197 Abs. 1 und 2
SchKG). Art. 198 SchKG schreibt sodann vor, dass Vermögensstücke, an denen
Pfandrechte haften worunter auch die mit einem Retentionsrecht des Vermieters
belasteten Sachen fallen - unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten
Vorzugsrechts, zur Konkursmasse gezogen werden. Im Konkurs wird das gesam-
te Vermögen des Gemeinschuldners liquidiert. Damit eine solche Generalexekuti-
on stattfinden kann, muss vorgängig sein sämtliches Vermögen zuverlässig fest-
gestellt werden. Gemäss Art. 221 SchKG schreitet daher das Konkursamt sofort
nach Empfang des Konkurserkenntnisses zur Aufnahme des Inventars über das
zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben
erforderlichen Massnahmen. Auch die mit Pfandrechten belasteten Vermögens-
stücke sind in das sofort nach Konkurseröffnung zu erstellende Konkursinventar
gemäss Art. 221 SchKG/Art. 25 KOV aufzunehmen, welches ein vollständiges
Verzeichnis der dem Schuldner zustehenden Vermögenswerte sein soll. Dabei
sind die im Ausland liegenden Vermögensstücke ohne Rücksicht auf die Möglich-
keit ihrer Einbeziehung in die inländische Konkursmasse ebenso ins Inventar auf-
zunehmen. Das Konkursinventar ist die Feststellung der Aktivmasse des Konkur-
ses.
b.
Demgegenüber wird die Passivseite der Konkursmasse durch das
Ergebnis der Erwahrung der angemeldeten Gläubigerforderungen (Art. 244 ff.
SchKG, Art. 55 ff. KOV) bestimmt und von der Konkursverwaltung innert 60 Tagen
nach Ablauf der Eingabefrist im so genannten Kollokationsplan (Art. 247 SchKG,
Art. 56 ff. KOV) festgehalten. Der Kollokationsplan ist die Feststellung der Passiv-
masse des Konkurses. Der Kollokationsplan wird beim Konkursamt zur Einsicht
aufgelegt und die Konkursverwaltung macht die Auflage öffentlich bekannt, wobei
jedem Gläubiger, dessen Forderung ganz teilweise abgewiesen worden ist

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welcher nicht den beanspruchten Rang erhalten hat, die Auflage des Kolloka-
tionsplans und die Abweisung seiner Forderung besonders angezeigt wird (Art.
249 SchKG). Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine
Forderung ganz teilweise abgewiesen nicht im beanspruchten Rang
zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des
Kollokationsplans beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen (Art. 250
Abs. 1 SchKG).
c.
Mit Beschwerde gegen das Konkursinventar kann insbesondere ge-
rügt werden, die Konkursverwaltung habe einen Vermögenswert/Anspruch des
Konkursiten zu Unrecht nicht ins Konkursinventar aufgenommen allenfalls,
sie habe einen dem Konkursiten nicht zustehenden Anspruch zu Unrecht ins In-
ventar aufgenommen. G. macht in Tat und Wahrheit weder das eine noch das an-
dere geltend. Denn er bestreitet nicht, dass V. Q. Eigentümer der Bahnpflegema-
schine "Phoenix" ist. Das ist bereits hinreichend für die Inventarisierung; sie ist
zwingend. Der Beschwerdeführer will daran vielmehr ein eigenes Retentionsrecht
aus Mietvertrag von Geschäftsräumlichkeiten im Sinne von Art. 268 ff. OR respek-
tive ein Vermieterpfandrecht im Sinne von §§ 562-562d BGB geltend machen. In
einem solchen Fall muss der Vermieter im schweizerischen Konkurs des Mieters
nicht nur seine Geldforderung (ausstehende Mietzinsen) sondern auch das ge-
setzliche Retentionsrecht als solches wie jeder andere Gläubiger im Konkurs
des Mieters anmelden und die übrigen Gläubiger können das eine das ande-
re beides bestreiten (vgl. Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich
1993, § 63 Rz 27; Franz Studer, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung,
Diss. Zürich 2000, N 411 S. 167; BGE 124 III 215 E 2a, 113 III 128, 43 III 335).
Das Retentionsrecht des Vermieters respektive die dadurch gesicherte Forderung
ist im Kollokationsplan unter den faustpfandgesicherten Forderungen aufzuneh-
men (vgl. Muster-Kollokationsplan, Wädenswil 1980, S. 64 f.). Streitigkeiten dar-
über, ob das Retentionsrecht/Vermieterpfandrecht bestehe, sind materiell-
rechtlicher Natur und daher im Kollokationsprozess nach Art. 250 SchKG vor dem
Richter auszutragen (BGE 107 III 88). Wird das Eigentum von dritter Seite bean-
sprucht, beispielsweise vom Lieferanten ein Eigentumsvorbehalt angemeldet, hat
sodann die Konkursverwaltung nach den Vorschriften über die Aussonderung ge-
mäss Art. 242 SchKG zu verfahren (BGE 124 III 215 E. 2a).
Entgegen seiner irrtümlichen Annahme betrifft nun das Anliegen des Be-
schwerdeführers - Geltendmachung des Vermieterpfandrechts offensichtlich

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nicht die Aktivmasse (Inventar) sondern die Passivmasse (Kollokationsplan). Ein
Zusammenhang zwischen dem geltend gemachten Vermieterpfandrecht und dem
von ihm angefochtenen Konkursinventar (Verzeichnis der Aktivmasse) ist somit
nicht auszumachen. Gegenteils ist festzustellen, dass die Auflistung der mit dem
Vermieterpfandrecht belasteten Sachen im Konkursinventar des Mieters geradezu
Voraussetzung dafür ist, dass der Vermieter das Retentionsrecht zur Aufnahme in
den Kollokationsplan anmelden und das daraus fliessende zwangsvollstreckungs-
rechtliche Privileg auf Vorabbefriedigung mit Erfolg geltend machen kann.
3.
Bemängelt ein Gläubiger den Kollokationsplan, so ist, je nach Bean-
standungsgrund, die Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG die Beschwerde
nach Art. 17 ff. SchKG gegeben. Ausschliesslich auf dem Weg der Kollokations-
klage an den Richter nach Art. 250 SchKG ist der materiell-rechtliche Inhalt des
Kollokationsplans zu beanstanden, wohingegen Verletzungen gesetzlicher Verfah-
rensvorschriften bei der Aufstellung des Kollokationsplans mit Beschwerde an die
Aufsichtsbehörde nach Art. 17 SchKG zu rügen sind, da Fragen verfahrensrechtli-
cher Natur in die Entscheidungsbefugnis der Aufsichtsbehörden fallen (BGE 115
III 145 E. 1, 105 III 127 E. 4). Derartige formelle Mängel sind zum Beispiel: unge-
nügende fehlende Auflegung, Publikation Spezialanzeige, Erstellung
des Kollokationsplans durch ein unzuständiges Organ, Auflegung/Publikation am
falschen Ort, Unterlassung der Prüfung gemäss Art. 244 SchKG, Aufnahme einer
von der Konkursverwaltung als Masseschuld qualifizierten Forderung in den Kollo-
kationsplan, widersprüchliche Kollokationsverfügungen und dergleichen (Markus
Dieth, Beschwerde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen gemäss Art. 17 ff.
SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 49 Anm. 215; Dieter Hierholzer, Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N 25
zu Art. 249; Brunner/Houlmann/Reutter, Kollokationsund Widerspruchsklagen
nach SchKG, Bern 1994, S. 34 f.). Derartige Verfahrensmängel macht der Be-
schwerdeführer jedoch nicht geltend. Nachdem er am 04. Dezember 2006 aus-
drücklich auf die Geltendmachung des Retentionsrechts verzichtet hatte, bestand
seitens des Konkursamtes auch keinerlei Veranlassung die angemeldete Mietzins-
forderung unter den faustpfandgesicherten Forderungen in den Kollokationsplan
aufzunehmen. Selbst wenn sich die Beschwerde von G. entgegen ihrem Anschein
gegen einen verfahrensmässigen Fehler bei der Erstellung des Kollokationsplans
- nur insoweit ist dagegen die Beschwerde nach Art. 17 SchKG an die Aufsichts-
behörde überhaupt zulässig richten sollte, wäre sie daher unbegründet.

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Gegen die Verweigerung der Zulassung mit dem Retentionsrespektive
dem Vermieterpfandrecht im Kollokationsplan hätte der Beschwerdeführer allen-
falls innert 20 Tagen seit der öffentlichen Auflage den Zivilrichter anrufen müssen
(Studer, a.a.O. N 411), worauf ihn das Konkursamt in der Publikation und in der
persönlichen Spezialanzeige denn auch ausdrücklich hingewiesen hat (act.
0.2.1.IJ14/IJ21). Damit hat sich der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbe-
hörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen im Beschwerdeverfahren nach
Art. 17 SchKG nicht zu befassen. Im Übrigen ist gegenständlich festzustellen,
dass von einer Verweigerung der Aufnahme des Vermieterpfandrechts in den Kol-
lokationsplan schon deshalb nicht die Rede sein kann, weil der Beschwerdeführer
sein ursprüngliches Ansinnen am 04. Dezember 2006 vorbehaltlos zurückgezogen
und das Konkursamt den Kollokationsplan noch am gleichen Tag publiziert und
mitgeteilt hat.
4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher
gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben vorbehältlich mutwilliger und tröle-
rischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG) - noch Verfahrens-
entschädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61
Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kanto-
nalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, GVV zum SchKG).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Gegen vorliegende Entscheidung kann Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der
Beschwerde gelten die entsprechenden Bestimmungen des BGG.
4. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Der Vizepräsident:
Der Aktuar:

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