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Kanton:	GR
Fallnummer:	SKA-03-49

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	08.12.2003
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Lohnpfändung (Lohnzession/Verfahren)
Schlagwörter :	Betreibung; Schuldner; Pfändung; Zession; SchKG; Betreibungsamt; Recht; Lohnzession; Zessionar; Abtretung; Arbeitgeber; Schuldners; Aufsichtsbehörde; Konkurs; Forderung; Kantonsgericht; Notbedarf; Sinne; Gesetzes; Widerspruchsverfahren; Entscheid; Schuldbetreibung; Schweizerische; Rohner; Gläubiger
Rechtsnorm:	Art. 106 KG ;Art. 107 KG ;Art. 108 KG ;Art. 112 KG ;Art. 131 KG ;Art. 158 KG ;Art. 168 OR ;Art. 325 OR ;Art. 342 OR ;Art. 93 KG ;Art. 99 KG ;
Referenz BGE:	110 III 115; 117 III 52; 65 III 129;
Kommentar:	Hans, Peter, Schweizer, Egli, Hand zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich, Art. 325 OR, 2002 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
_____
Ref.:
Chur, 08. Dezember 2003
Schriftlich mitgeteilt am:
SKA 03 49



(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde wurde vom Bundes-
gericht mit Urteil vom 19. Januar 2004 abgewiesen.)
Entscheid
Kantonsgerichtsausschuss
als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Vorsitz Präsident
Brunner
RichterInnen
Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer
Aktuar Conrad
——————
In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde
des X., Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Z.,

gegen

die Verfügung des Betreibungsamtes R. vom 11. November 2003, mitgeteilt am
12. November 2003, in Sachen Y., Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertre-
ten durch Gredig + Andri, Treuhandund Revisions AG, Spitalstrasse, 7430 Thu-
sis, gegen den Schuldner und Beschwerdeführer,
betreffend Lohnpfändung (Lohnzession/Verfahren),
hat sich ergeben:

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A.
Gestützt auf einen vom Betreibungsamt A. am 22. Januar 2003 aus-
gestellten Pfandausfallschein aus Grundpfandverwertung gemäss Art. 158 SchKG
über Fr. 192'512.55 stellte die Gläubigerin Y. gegen den Schuldner X., S., am 27.
Januar 2003 beim Betreibungsamt R. das Fortsetzungsbegehren auf Pfändung.
Die erste Pfändungsankündigung in der Betreibung Nr. 014/03 erfolgte am 28.
Januar 2003 auf den 3. Februar 2003. Am 31. Januar 2003 ersuchte der Schuld-
ner das Betreibungsamt, den Pfändungstermin auszusetzen, da er gegen Y. Klage
auf Aberkennung der Ausfallforderung erhoben habe. Gegen die Weigerung des
Amtes, die Pfändungsankündigung zu widerrufen, führte der Schuldner ohne Er-
folg Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs und an das Bundesgericht.
B.
In der Folge lud das Betreibungsamt den Schuldner auf den 29. Au-
gust sowie den 5. und 11. September 2003 zwecks Pfändung auf das Amt vor,
unter Hinweis darauf, persönlich zu erscheinen, über seine Vermögensund Er-
werbsverhältnisse Auskunft zu geben und allfällige das Existenzminimum betref-
fende Unterlagen mitzubringen. Diesen Vorladungen leistete der Schuldner unent-
schuldigt keine Folge beziehungsweise liess jeweils Terminverschiebungen bean-
tragen. Auf eine weitere Vorladung hin erschien der Rechtsvertreter des Schuld-
ners, Rechtsanwalt Z., am 16. September 2003 auf dem Betreibungsamt. Unterla-
gen über die Einkommensund Notbedarfsverhältnisse des Schuldners X. wurden
keine beigebracht. Statt dessen legte der Rechtsvertreter eine zwischen ihm und
seinem Mandanten am 23. März 2003 schriftlich abgeschlossene Zessionsverein-
barung folgenden Inhalts vor:
".......
VORBEMERKUNG:
X. schuldet Z. unter dem Titel Honorar für Anwaltsbemühungen seit 1998
bis Ende 2002 rund Fr. 100'000.--. Weiters schuldet X. Z. unter dem Titel
Schuldentilgung für H. R. X., so z.B. Steuern, ca. Fr. 120'000.--. Die For-
derungen Z.s gegenüber H. R. X. sind insgesamt fällig; X. mit bedeuten-
den Zahlungen auch in Verzug. Aufgrund dessen vereinbaren die Partei-
en erfüllungshalber folgendes:
1. In Berücksichtigung seines Existenzminimums sowie der seitens X. für
seinen minderjährigen Sohn Paulin X. zu entrichtenden Unterhaltszahlun-
gen tritt X. seine Lohnansprüche gegenüber der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft, VBS, Eidgenössisches Personalamt, 3003 Bern, im Um-
fange von monatlich Fr. 6'500.-bis zur vollständigen Tilgung obgenann-
ter Guthaben (Fr. 220'000.--) ab.
2.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft, VBS, Eidgenössisches Personal-
amt, 3003 Bern, wird hiermit von dieser Zession in Kenntnis gesetzt,
gleichzeitig ersucht, ab April 2003 vom Lohn des X. Fr. 6'500.-- Z.,

---

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Rechtsanwalt, 7000 Chur zu überweisen, und zwar auf sein Konto
bei der UBS Chur, 208-640370.O1F, und zwar vorerst bis obgenannter
Betrag vollständig getilgt ist. Die Schweizerische Eidgenossenschaft wird
ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sie im Umfange von Fr.
6'500.-monatlich ab April 2003 rechtsgültig nur durch Zahlung an den
Zessionar sich gültig befreien kann.
........"
C.
Mit Schreiben vom 17. September 2003 teilte das Betreibungsamt
Rechtsanwalt Z. mit, die Lohnzession sei gemäss Art. 325 OR nichtig. Es lud den
Schuldner auf den 22. September 2003 erneut auf das Amt vor und trug ihm auf,
die für die Abklärung seines Notbedarfs erforderlichen Belege mitzubringen. Wei-
ter kündigte das Betreibungsamt an, bei Nichtbefolgung beim Arbeitgeber eine
Lohnsperre zu verfügen.
Mit Schreiben vom 18. September 2003 teilte Rechtsanwalt Z. dem Betrei-
bungsamt mit, da das Arbeitsverhältnis des Schuldners mit der Schweizerischen
Eidgenossenschaft nicht dem Obligationenrecht unterstehe, sei unerheblich was
Art. 325 OR normiere. Zudem habe diese Bestimmung nicht die vom Betreibungs-
amt behauptete Bedeutung. Das nämliche Schreiben liess der Schuldner bei der
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs als Beschwerde einlegen.
Soweit die Aufsichtsbehörde darauf eintrat, wies sie die Beschwerde mit Entscheid
vom 22. September 2003 ab.
Am 22. September 2003 verfügte das Betreibungsamt bei der Arbeitgeberin
des Betreibungsschuldners eine sofortige Lohnsperre inkl. 13. Monatslohn.
Gleichzeitig lud es den Schuldner auf den 29. September 2003 zwecks Lohnpfän-
dung abermals auf das Amt vor. Daraufhin ersuchte der Schuldnervertreter das
Betreibungsamt um Dispensation, da "die Fakten klar" seien, allenfalls sei ein
neuer Termin mit ihm abzusprechen. Einer weiteren Vorladung leistete der
Schuldnervertreter zwar am 13. Oktober 2003 Folge, konnte jedoch weder Lohn-
ausweise noch Belege zum Notbedarf seines Mandanten vorlegen. Er stellte sie
für einen späteren, unbestimmten Zeitpunkt in Aussicht. Im Pfändungsprotokoll ist
weiter vermerkt, auf Grund dieser Tatsachen müsse die Lohnsperre bei der Ar-
beitgeberin aufrecht erhalten werden, bis die genaue Pfändungsquote nach Ein-
reichung der Belege bestimmt werden könne.
Gegen die vom Betreibungsamt verfügte Lohnsperre bei der Arbeitgeberin
liess X. am 3. Oktober 2003 Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde führen (Verfah-
ren SKA 03 42).

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Am 20. Oktober 2003 übermittelte der Rechtsvertreter des Schuldners dem
Betreibungsamt Kopien der Lohnabrechnungen der Monate August und Septem-
ber 2003 sowie eine Erklärung der Konkubinatspartnerin des Schuldners betref-
fend die Tragung der gemeinsamen Haushaltungskosten. Daraufhin hob das Be-
treibungsamt die Lohnsperre auf beziehungsweise ersetzte sie durch die "proviso-
rische" Pfändung einer monatlichen Lohnquote von Fr. 6'818.95, welche es glei-
chentags der Arbeitgeberin gemäss Art. 99 SchKG notifizierte. Mit Verfügung vom
12. November 2003 schrieb die Aufsichtsbehörde die Beschwerde gegen die
Lohnsperre (Verfahren SKA 03 42) als gegenstandslos ab.
D.
Gegen die Lohnpfändung liess X. mit Eingabe vom 17. November
2003 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs führen, mit den Anträgen:
"1. Die der angefochtenen Pfändungsverfügung zugrunde gelegte Lohn-
pfändung vom 11.11.2003 sei insoweit aufzuheben und das BA R. anzu-
weisen die Pfändung insoweit zu korrigieren, als eine Lohnzession
des X. z.G. des Z., in Höhe von CHF 6'500.pro Monat, wie dem Be-
treibungsamt R. gegenüber geltend gemacht, vom pfändbaren Lohn
nicht in Abzug gebracht wurde. Entsprechend sei die verfügte Lohn-
pfändung unter Anerkennung der erfolgten Lohnzession auf einen
noch rechtmässigen Betrag von CHF 318.95 pro Monat zu reduzieren
(CHF 6'818.95 - CHF 6'500.-- Lohnzession = CHF 318.95).
2. Vorliegender Beschwerde sei vorweg mittels Präsidialverfügung aufschie-
bende Wirkung zuzuerkennen.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz."
Das Betreibungsamt R. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Gläubigerin liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge und die Akten des Betrei-
bungsverfahrens ist, sofern und soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen einzugehen.
E.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit
Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 26. November 2003 abgewiesen.

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5


Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der ge-
richtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungsoder
eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung
Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde muss binnen
zehn Tagen seit dem Tag, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung
Kenntnis erhalten hat, angebracht werden. In den Kreis der möglichen Anfech-
tungsobjekte fällt auch die Pfändungsurkunde gemäss Art. 112 ff. SchKG. Der an-
gefochtene betreibungsamtliche Akt datiert vom 11. November 2003 und wurde
dem Beschwerten tags darauf eröffnet. Die Beschwerde vom 17. November 2003
ist rechtzeitig. Auf die im übrigen formgerechte, einen Antrag und eine Begrün-
dung enthaltende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Betreibungsamt R. bezeichnet die angefochtene Beschlagnah-
me in der Begleitkorrespondenz, im Pfändungsprotokoll wie auch in der Pfän-
dungsurkunde selbst durchwegs als provisorische Pfändung (act. 03.1.O-S). Das
ist unzutreffend. Entgegen dem Betreibungsamt liegt keine provisorische Pfän-
dung im technischen Sinne gemäss Art. 83 Abs. 1, 118 SchKG vor, sondern eine
definitive Lohnpfändung. Die irreführende Bezeichnung "provisorisch" mag daher
rühren, dass der Schuldner sich verschiedentlich weigerte, zur Pfändung zu er-
scheinen, beziehungsweise die für die Bestimmung des pfändbaren Substrats er-
forderlichen Unterlagen zunächst gar nicht und anschliessend nur unvollständig
beibrachte. Insofern bleibt -wie bei jeder Lohnpfändungwohl Raum für eine Re-
vision der Pfändungsquote, falls sich der Schuldner doch noch bequemen sollte,
vollständige und taugliche Unterlagen beizubringen. An der rechtlichen Qualifikati-
on der angefochtenen Verfügung als definitive Pfändung vermag die Verletzung
der schuldnerischen Mitwirkungspflichten indessen nichts zu ändern; die Pfändung
wird dadurch insbesondere nicht zu einer provisorischen, das heisst mit grund-
sätzlichen Vorbehalten behafteten Pfändung.
3.
Die Berechnung der pfändbaren Quote als solche, und damit die ihr
zugrunde gelegten Einkommensund Notbedarfsverhältnisse des Schuldners, ist
nicht angefochten. Gegenteils anerkennt der Beschwerdeführer zumindest in die-
ser Hinsicht implizite das Vorgehen der Vorinstanz als richtig, wenn er geltend
macht, die angefochtene Pfändungsverfügung sei "unter Berücksichtigung der
Lohnzessionsquote aufzuheben beziehungsweise zu korrigieren".

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4.a. Bei der Pfändung hat das Betreibungsamt zu prüfen, ob und inwie-
weit beim Schuldner vorhandene Werte zu pfänden sind. Eine amtliche Wegnah-
me die Pflicht zur Ablieferung setzt grundsätzlich voraus, dass es sich um
Werte des Schuldners handelt, über die er verfügen kann. Nur das rechtlich dem
Schuldner gehörende Vermögen darf gepfändet werden, wird doch ausschliesslich
in sein Vermögen vollstreckt (Thomas Rohner, Das Widerspuchsverfahren ge-
mäss SchKG, Diss. St. Gallen 2002, S. 2). Die Pfändung offensichtlich nicht dem
Schuldner gehörender Werte ist nichtig, wobei die Entscheidungsbefugnis des
Betreibungsbeamten auf solche Fälle zu beschränken ist, in denen die Rechtslage
völlig klar ist, und die Pfändung geradezu rechtsmissbräuchlich wäre (Beat Denz-
ler, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Diss. Zürich 1986, S.
32 ff.; Brunner/Reutter, Kollokationsund Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. A.
Bern 2002, S. 81). Daraus ist zu schliessen, dass das Betreibungsamt grundsätz-
lich alles, was dem Rechtsschein nach dem Schuldner gehört, bis zur Deckung
der Betreibungsforderung zu pfänden hat. Eine Forderung, die auf den Betrei-
bungsschuldner als Gläubiger lautet, ist daher selbst dann zu pfänden, wenn es
fraglich gar unwahrscheinlich ist, dass er (noch) ihr Gläubiger ist. Der Be-
schwerdeführer X. steht unbestrittenermassen in einem öffentlich-rechtlichen Ar-
beitsverhältnis mit dem Bund und hat gegen diesen einen aktuellen Lohnanspruch
von monatlich Fr. 9'944.90. Dieser Anspruch steht originär ihm zu und ist daher
unter Beachtung der Schranken von Art. 93 SchKG zu pfänden. Zur Frage, wie zu
verfahren ist, wenn ein Dritter geltend macht, der Lohnanspruch stehe entgegen
dem Anschein nicht mehr dem Betreibungsschuldner sondern ihm zu, vergleiche
nachstehende Erwägung Ziffer 5.
b.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Arbeitsverhältnis zwi-
schen ihm und der Schweizerischen Eidgenossenschaft unterstehe gemäss dem
Vorbehalt von Art. 342 OR nicht dem OR. Das Arbeitsverhältnis sei vielmehr öf-
fentlich-rechtlicher Natur und folge den Bestimmungen des Bun-
despersonalgesetzes (BPG). Daraus ergebe sich zwingend, dass Art. 325 OR ge-
nerell, aber auch speziell Art. 325 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall nicht zur An-
wendung komme. Das BPG kenne keine analoge Bestimmung zu Art. 325 Abs. 2
OR, weshalb für den Bereich öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse gemäss
diesem Gesetz kein Lohnzessionsverbot gelte. Hierbei handle es sich um ein qua-
lifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Dieser habe die Frage des Lohnzessi-
onsverbots für den Bereich des BPG nicht einfach übersehen, sondern still-
schweigend im negativen Sinn dahin geregelt, dass gerade kein Lohnzessions-

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verbot gelte. Für Analogieschlüsse und richterliche Lückenfüllung sei deshalb trotz
selbst wegen Art. 6 Abs. 2 BPG kein Platz.
Selbst wenn Art. 325 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 BPG an-
wendbar sein sollte, gelte das Abtretungsverbot gemäss Art. 325 Abs. 2 OR nur
zur Sicherung anderer Verbindlichkeiten. Das Gesetz formuliere das Verbot der
Abtretung also nicht allgemein, sondern beschränke es auf den Fall, dass die Ab-
tretung "zur Sicherung" (en garantie, a garanzia) erfolge, wobei der Zweck der
Zession durch das Verpflichtungsgeschäft bestimmt werde. Neben der Siche-
rungszession könnten durch pactum de cedendo weitere Abtretungsformen -
insbesondere die Zession erfüllungshalbervereinbart werden, die folglich nach
dem Gesetzeswortlaut zulässig blieben. Ein allgemeines Zessionsverbot könnte
nur in Auslegung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes erreicht werden, was
abzulehnen sei. Eine Gesetzesanwendung gegen den klaren Wortlaut gelte schon
generell für Arbeitsverhältnisse privatrechtlicher Natur, welche direkt Art. 325 Abs.
2 OR unterstünden, als gesetzeswidrig. Gleiches müsse um so eher für Rechts-
verhältnisse gelten, bei denen Art. 325 Abs. 2 OR nach Art. 6 Abs. 2 BPG nur
sinngemäss zur Anwendung komme. Für eine Auslegung gegen den klaren Ge-
setzeswortlaut bestehe kein Raum. Hierfür sprächen auch teleologische Überle-
gungen. Bei der Gesetzesnovelle von 1991 betreffend Art. 325 OR sei es bloss
darum gegangen, "den verbreiteten Missständen im Gebiete der Abzahlungsund
Kleinkreditgeschäfte den Boden zu entziehen". Um einen solchen Fall gehe es
vorliegend, im Unterschied zum Sachverhalt gemäss BGE 117 III 52 ff., gerade
nicht. Zudem dürfe die relativ junge Norm von Art. 325 OR nicht über ihren Wort-
laut hinaus im Einzelfall anders angewendet werden, würde doch dadurch der Wil-
le des historischen Gesetzgebers übergangen. Vorliegend sei die Zession gerade
nicht sicherungshalber, sondern erfüllungshalber erfolgt.
c.
Die Frage nach der Rechtsgültigkeit einer Zession ist eine solche des
materiellen Rechts. Sie ist daher vom Zivilrichter abschliessend zu beantworten.
Das Betreibungsamt und damit auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetrei-
bung und Konkurs sind dafür nicht zuständig. Das Betreibungsamt muss sich in
Anwendung von Art. 325 OR nur über die Pfändbarkeit künftiger Lohnforderungen
vergewissern und dabei lediglich summarisch prüfen, ob eine nicht zum vornhe-
rein und klarerweise ungültige Lohnzession vorliegt (BGE 110 III 115 E. 1). Diese
summarische, auf die Belange der Zwangsvollstreckung beschränkte Prüfung führt
im vorliegenden Fall zum Ergebnis, dass die Lohnzession vom 23. März 2003 un-
beachtlich ist.

---

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Der Schuldner ist Oberst i. Gst. und steht als Instruktor in einem öffentlich-
rechtlichen Dienstverhältnis zur Eidgenossenschaft (VBS, Heer, Untergruppe
Lehrpersonal). Auf das gesamte Dienstverhältnis und damit die Lohnverhältnisse
ist primär das Bundespersonalgesetz (BPG) vom 24. März 2000 (SR 172.220.1)
anwendbar. Von einem qualifizierten Schweigen des BPG hinsichtlich des Lohn-
zessionsverbots kann entgegen dem Beschwerdeführer indessen nicht die Rede
sein. Denn gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten -soweit das BPG und andere Bun-
desgesetze nichts Abweichendes bestimmenfür das Arbeitsverhältnis sinnge-
mäss die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts (OR). Das OR
ausschliessende öffentlich-rechtliche Bestimmungen werden nicht angerufen und
sind auch nicht ersichtlich. Dass das Lohnzessionsverbot von Art. 325 Abs. 2 OR
im Dienstverhältnis von X. Geltung hat, ist denn auch die erklärte Meinung der
Dienstherrin des Schuldners (act. 03.1.K).
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Rehbinder/Portmann
(Basler Kommentar, 3. A., N 1 zu Art. 325 OR) sodann geltend, Art. 325 Abs. 2
OR verbiete seinem unglücklich formulierten Wortlaut nach nur die Abtretung
zwecks Sicherung. Andere Abtretungsformen, insbesondere die Zession erfül-
lungshalber, bleibe daher nach dem aktuellen Gesetzestext zulässig. Das an sich
gewollte allgemeine Zessionsverbot sei demnach gar nicht statuiert beziehungs-
weise könne nur in Auslegung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes erreicht
werden. Diese wortsklavische Auslegung überzeugt nicht. Mit der parlamentari-
schen Initiative von 1986 wurde die Revision von Art. 325 OR in dem Sinne ange-
strebt, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein
und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitionsund Gewährleistungs-
kommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedan-
ken dem Initianten, liessen aber die Abtretung Verpfändung künftiger Lohn-
forderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhaltsund Unterstützungs-
pflichten -im Sinne einer Ausnahmeweiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte
Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt
worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120). Mit der Revision
des Art. 325 OR (und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs-
und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss -wie sich die Petitionsund Ge-
währleistungskommission des Nationalrates ausdrücktesozial besonders gefähr-
licher Verträge und der damit verbundenen Abtretung Verpfändung künftiger
Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im
öffentlichen Interesse (BGE 117 III 52 E. 3a). Das Revisionsziel würde nun ver-
fehlt, wollte man dem Wortlaut des Gesetzes folgend den Gesetzgeber dahin

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missverstehen, dass er nur die Sicherungsabtretung im technischen Sinne habe
ausschliessen wollen (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. A. Bern 2002,
§ 9 N 216). Dass der Gesetzeswortlaut klar ist, muss bezweifelt werden. Im Licht
des gesetzgeberischen Ziele erscheint der Rechtsbegriff "Sicherung" vielmehr im
ganzen Art. 325 OR (Abs. 1 und Abs. 2) fehl am Platz, denn es kann nicht allen
Ernstes angenommen werden, der Arbeitnehmer dürfe seinen künftigen Lohn nur
zwecks Sicherung (im Sinne von Verpfändung) familienrechtlicher Unterhaltsund
Unterstützungspflichten abtreten (Art. 325 Abs. 1 OR). Im Rahmen dieser speziel-
len sozialen Familienpflicht darf er seinen Lohn auch zur Erfüllung abtreten, denn
ebenso wie es im öffentlichen Interesse liegt, dass sich der Arbeitnehmer selbst
nicht zum Sozialfall macht, liegt es im öffentlichen Interesse, dass seine Familie
(Unterhaltsgläubiger) davon verschont bleibt. Der Logik folgend, darf der Arbeit-
nehmer im Bereich des zwingenden Art. 325 Abs. 2 OR für alle anderen Verpflich-
tungen auch nicht zur Erfüllung abtreten. Dieses Resultat dürfte sich im übrigen
auch ohne besonderen Zwang mit dem Wortlaut von Abs. 2 vertragen. Denn wenn
schon die weniger weit gehende Sicherungszession nichtig ist, so muss es erst
recht die dem Zessionar mehr Rechte einräumende Zession erfüllungshalber sein.
Streiff/von Kaenel (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A. Zürich 1993, N1/3 zu
Art. 325 OR) verstehen unter den Handlungen gemäss Art. 325 OR sowohl die
Lohnzession als auch die Lohnverpfändung. Verboten ist somit nicht nur die Si-
cherungszession, sondern jegliche Form der Abtretung, und damit auch die Abtre-
tung erfüllungshalber (Hans-Peter Egli, Handkommentar zum Schweizerischen
Obligationenrecht, Zürich 2002, N 2 zu Art. 325 OR).
Der Lohnanspruch des Schuldners war daher grundsätzlich zu pfänden.
d.
Die am 26. März 2003 schriftlich erfolgte Lohnzession ist schliesslich
betreibungsrechtlich auch deshalb als unbeachtlich einzustufen, da sie rechts-
missbräuchlich, weil in Vereitelungsabsicht der konkret bevorstehenden Pfändung
vorgenommen wurde. Bereits mit der Pfändungsankündigung darf der Schuldner
zumindest keine Handlungen mehr vornehmen, welche die bevorstehende Pfän-
dung ganz teilweise vereiteln (Lebrecht, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 90
SchKG). Die Pfändung war erstmals bereits am 28. Januar 2003 auf den 3. Feb-
ruar 2003 angekündigt worden (act. 03.1.C/D). Diese Pfändungsankündigung war
rechtens (act. 03.1.E/F), konnte wegen des Verhaltens des Schuldners jedoch erst
später vollzogen werden. Dass die vermeintliche Forderung des Zessionars von
Fr. 220'000.in dem zwischen Fortsetzungsbegehren und Abtretungserklärung
liegenden Zeitraum entstanden ist, ist nicht ersichtlich. Es handelt sich zu einem

---

10


bedeutenden Teil um seit 1998 akkumulierte Anwaltshonorare. Hätte der Honorar-
gläubiger um seine Befriedigung gefürchtet, wäre die Zession bereits früher ver-
einbart worden. Dass es dem Schuldner mit der späteren Zession vornehmlich
und zielgerichtet darum ging, die Betreibungsgläubigerin ins Leere laufen zu las-
sen, darf angesichts dieser Umstände ohne in Willkür zu verfallen angenommen
werden.
5.
Bei der Pfändung zukünftigen Arbeitslohnes handelt es sich um eine
Forderungspfändung. Zur Klärung der Gläubigerfrage ist das Widerspruchsverfah-
ren auch dann einzuleiten, wenn bei der Pfändung einer Forderung ohne Wertpa-
piercharakter diese vom Schuldner als einem Dritten zugehörig bezeichnet wird
(Rohner, a.a.O., S. 4/7/112; Staehelin, Basler Kommentar, N 6, 13 f. zu Art. 106
SchKG) der Dritte Entsprechendes nach der Pfändung geltend macht (BGE
79 III 163, 88 III 156), und es sich im Verhältnis von Betreibungsschuldner und
dessen Schuldner um eine unbestrittene Forderung handelt (Rohner, a.a.O., S.
113; Brunner/Reutter, Kollokationsund Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. A.
Bern 2002, S. 125). Vorliegend handelt es sich um eine unbestrittene Forderung,
denn die Arbeitgeberin von X. bestreitet weder den Lohnanspruch als solchen,
noch macht sie diesbezüglich Verrechnung geltend. Ist die Drittansprache bereits
anlässlich der Pfändung bekannt, ist sie zwingend in der Pfändungsurkunde vor-
zumerken (Art. 106 Abs. 1 SchKG, Art. 112 Abs. 1 SchKG). Eine solche Vormer-
kung ist vorliegend zu Unrecht unterblieben. Wenn der Schuldnervertreter, wel-
cher hier gleichzeitig der Zessionar ist, dem Betreibungsamt am 16. September
2003 die schriftliche Lohnabtretung vom 23. März 2003 eingereicht hat (act.
03.1.G/K), so wurde damit vom Betreibungsschuldner (Zedent) und vom Dritten
(Rechtsanwalt Z., Zessionar) übereinstimmend geltend gemacht, der Lohn stelle
teilweise einen Drittanspruch dar. Damit ist die Anmeldung der Drittansprache er-
folgt und ausreichend spezifiziert. Vollstreckungsbehörden haben keinerlei materi-
ellrechtliche Entscheidungsbefugnis, so dass die Vormerkung einer Drittansprache
auch dann zu erfolgen hat, wenn sie zu wissen glauben, dass das behauptete
Recht nicht besteht. Das Betreibungsamt R. ist daher anzuweisen, das Recht des
vermeintlichen Zessionars Z. in der Pfändungsurkunde vorzumerken beziehungs-
weise diese Vormerkung durch besondere Mitteilung (Formular 18) den Beteiligten
nachträglich anzuzeigen (Staehelin, a.a.O., N 26 zu Art. 106 SchKG; Brun-
ner/Reutter, a.a.O., S. 82 f.), allenfalls unter Ansetzung der Bestreitungsfrist ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 Ziff. 2/Abs. 2 SchKG. Sie ist auch der Betreibungsgläubigerin
Y., sei es mit separater Mitteilung sei es durch eine entsprechend ergänzte Pfän-
dungsurkunde, anzuzeigen. Bestreitet nämlich weder die Betreibungsgläubigerin

---

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noch der Betreibungsschuldner die Drittansprache, fehlt die Grundlage für eine
Widerspruchsklage (Art. 107 Abs. 1 und 4, Art. 108 Abs. 1 und 3 SchKG).
b.
Zu prüfen bleibt schliesslich, ob, beziehungsweise unter welchen Vo-
raussetzungen das Betreibungsamt vorliegend das Widerspruchsverfahren ge-
mäss Art. 107 f. SchKG einzuleiten hat. Grundsätzlich sind alle Rechte, die das
Verwertungsergebnis aus dem Pfändungsgut schmälern könnten, vom Betrei-
bungsamt vorzumerken (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs 4. A. Zürich 1997, N 4 zu Art. 106 SchKG). Vom
Grundsatz, dass behauptete Drittrechte an gepfändeten Forderungen im Wider-
spuchsverfahren zu klären sind, macht die bundesgerichtliche Praxis seit langem
eine Ausnahme bei bestrittenen Lohnzessionen (Brunner/Reutter, a.a.O., S. 125).
Danach ist in allen Fällen bestrittener Abtretung die Lohnforderung, soweit die be-
hauptete Abtretung reicht, als bestrittene zu behandeln und zu verwerten wie in
BGE 65 III 129 ff. näher angegeben. Danach ist vom Überschuss über den un-
pfändbaren Lohn nur das fest zu pfänden, was nicht als abgetreten bezeichnet ist.
Die angeblich abgetretenen Beträge sind nur zu pfänden, wenn der Gläubiger die
Gültigkeit der Abtretung bestreitet, und zwar sind sie in diesem Falle als bestritte-
nes Guthaben zu pfänden, unter Mitteilung an den Arbeitgeber, er dürfe bis auf
weiteres keine Zahlung an die Zessionare leisten, könne sich aber durch gerichtli-
che Hinterlegung nach Art. 168 OR befreien. Halten die Zessionare ihrerseits an
der Gültigkeit der Zession fest, so ist über die Streitfrage der ordentliche Präten-
dentenstreit gegen die Zessionare durchzuführen, sei es auf Grund von Art. 100
SchKG durch das Betreibungsamt selbst durch einen mehrere Pfän-
dungsgläubiger auf Grund einer Anweisung gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG. Sollte
eine solche Anweisung nicht vorgenommen werden können nachträglich we-
gen Nichtbenutzung des Klagerechtes dahinfallen, so wäre das bestrittene Gutha-
ben zu versteigern, worauf dann der Ersteigerer als Prätendent auftreten könnte.
Und wenn auch die Steigerung mangels (genügenden) Angebotes ergebnislos
bleibt, ist das als Verwertungsobjekt ausgeschiedene Guthaben dem Zessionar
freizugeben, in dem Sinne, dass ihm überlassen bleibt, sich darüber mit dem be-
triebenen Schuldner auseinanderzusetzen (BGE 65 III 129 E. 3, 66 III 42, 88 III
109, 120 III 18 E. 4). Die Begründungen für dieses komplizierte, unter mehreren
Aspekten unökonomische und für den Schuldner im Falle der Versteigerung seiner
Lohnguthaben nachteilige Verfahren (vgl. Rohner, a.a.O., S. 116) lagen haupt-
sächlich darin, dass es zum einen gelte, die konkurrierenden Rechte der Pfän-
dungsgläubiger und Zessionare zu wahren, und zum anderen zu vermeiden, dass
dem Betreibungsschuldner mit einer Lohnzession in dessen Notbedarf eingegrif-

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fen werde. Dass das Widerspruchsverfahren ungeeignet sein soll, die konkurrie-
renden Rechte der Pfändungsgläubiger und Zessionare zu wahren, will nicht ein-
leuchten, wurde es doch gerade zur Klärung von umstrittenen Drittrechten an Voll-
streckungssubstrat geschaffen. Wie Rohner (a.a.O., S. 113-116; Staehelin, a.a.O.,
N 14 zu Art. 106 SchKG) überzeugend darlegen, besteht sodann spätestens seit
der Revision von Art. 325 OR für eine solche Sonderbehandlung der Lohnzession
kein Bedürfnis mehr (zur bereits früheren Kritik vgl. Hans Ulrich Walder, Lohnab-
tretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975 S. 45 ff.; Beat Denzler, a.a.O., S.
90-97; BlSchK 1983 Nr. 124). Der Arbeitnehmer kann heute Lohnforderungen nur
noch für familienrechtliche Unterhaltsund Unterstützungspflichten abtreten, so-
weit nicht sein betreibungsrechtlicher Notbedarf tangiert ist. Die Abtretung künfti-
ger Lohnforderungen für andere Verbindlichkeiten ist nichtig. Greift nun der Ar-
beitnehmer mit Zahlungen an Zessionare in den Notbedarf des Schuldners ein,
hat er sich im Umfang dieses Eingriffs nicht gültig befreit, weshalb der Arbeitneh-
mer diesen Betrag bis zur Deckung seines Notbedarfs beim Arbeitgeber weiterhin
geltend machen kann (Rohner, a.a.O., S. 115). Daraus ist zu fordern, dass nun-
mehr auch die Beurteilung von Lohnabtretungen -soweit strittig wird, wer Gläubi-
ger der gepfändeten und vom Lohnschuldner (Arbeitgeber) unbestrittenen Lohn-
forderung istim Widerspruchsverfahren stattzufinden hat.
Ein -nicht spezifisch auf die Lohnzession beschränkterVorbehalt bleibt:
Bestreitet der Lohnschuldner (Arbeitgeber) seinerseits die Gültigkeit der Lohnzes-
sion und liefert freiwillig, unter Inkaufnahme der Doppelzahlung, dem Betreibungs-
amt die gepfändeten Lohnbetreffnisse ab, erübrigt sich das Widerspruchsverfah-
ren als betreibungsinzidentes Verfahren. Denn der Arbeitgeber und der angebliche
Zessionar können sich in einem solchen Fall vollständig ausserhalb des Betrei-
bungsverfahrens auseinandersetzen (Rohner, a.a.O., S. 115; Staehelin, a.a.O., N
14 a.E. zu Art. 106 SchKG, mit Hinweisen). Bei den Betreibungsakten befindet
sich ein Schreiben der Arbeitgeberin vom 17. Oktober 2003 an Rechtsanwalt Z., in
welchem ausgeführt wird, die neuen finanziellen Forderungen gegenüber X. wür-
den Zahlungen gemäss der Zessionsurkunde vom 26. März 2003 verunmöglichen.
Nach Art. 325 OR, der auch im Falle ihres Arbeitnehmers gelte, sei die Zession
nichtig. In einem weiteren Schreiben vom 7. November 2003 kündigt die Arbeitge-
berin an, sie werde "auf Grund der (angenommenen) Nichtigkeit der Lohnzession
den dem Arbeitnehmer verbleibenden Lohn bis zum Vorliegen weiterer gerichtli-
cher Urteile wieder direkt auf das Lohnkonto des Arbeitnehmers überweisen" (act.
03.1.K). Es ist fraglich, ob daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht, dass die
Lohnschuldnerin die Gültigkeit der Lohnzession mit letzter Konsequenz bestreitet

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und freiwillig, dass heisst im Bewusstsein der Gefahr der Doppelzahlung, an den
Arbeitnehmer beziehungsweise das Betreibungsamt leistet. Das Betreibungsamt
wird dies zu klären und je nach Resultat das Widerspruchsverfahren weiterzufüh-
ren haben davon absehen.
Stellt die Lohnschuldnerin (Arbeitgeberin) die Gültigkeit der Lohnzession
nicht dadurch in Abrede, dass sie die Lohnbetreffnisse an das Betreibungsamt
zahlt, ist das Widerspruchsverfahren vorliegend nach Art. 107 SchKG fortzufüh-
ren. Im Widerspruchsverfahren wird entschieden, wer Gläubiger einer gepfände-
ten Forderung ist. Die Parteirollenverteilung im Widerspruchsverfahren (Vorverfah-
ren) und -prozess richtet sich nach dem Gewahrsam am betreffenden Vermö-
genswert, aus dem sich der bessere Rechtsschein für die materielle Berechtigung
ergibt. An Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, kann natur-
gemäss kein Gewahrsam ausgeübt werden. Statt dessen wird darauf abgestellt,
wessen Berechtigung als wahrscheinlicher zu betrachten ist (Art. 107 Abs. 1 Ziff.
2/108 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Diese Prüfung kann im Betreibungsverfahren nur eine
summarische sein (Brunner/Reutter, a.a.O., S. 104; Rohner, a.a.O., S. 68). Ver-
mag nun ein Zessionar und Drittansprecher die behauptete Abtretung durch Vor-
weisen einer Zessionsurkunde darzutun, so spricht dies in der Regel für die Be-
rechtigung des Zessionars (BlSchK 1983 Nr. 124 E. 6), so dass dem Betreibungs-
gläubiger und dem Betreibungsschuldner ohne Umschweife Klagefrist im Sinne
Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 SchKG anzusetzen ist. Im Falle der Lohnzession
verkehrt sich diese Regel heute im Licht des revidierten Art. 325 OR allerdings in
ihr Gegenteil. Selbst wenn, wie vorliegend, eine solche schriftliche Abtretungsur-
kunde vorgelegt wird, lässt es das rigorose Abtretungsverbot von Art. 325 Abs. 2
OR mit seiner Rechtsfolge der Nichtigkeit eindeutig als glaubhafter erscheinen,
dass die gepfändeten Lohnforderungen nach wie vor dem Betreibungsschuldner
zustehen. Denn der Zessionszweck richtet sich unbestrittenermassen nicht auf
familienrechtliche Verpflichtungen. Restlose Überzeugung hinsichtlich der materi-
ellen Rechtslage ist angesichts des beschränkten Zwecks der daran anknüpfen-
den Entscheidung nicht gefordert, dient letztere doch lediglich dazu, das weitere
Vorund Prozessverfahren durch Verteilung der Bestreitungsbeziehungsweise
Klägerrolle zu bestimmen. Ein Rechtsverlust ist damit keinerseits verbunden. Liegt
die höhere Wahrscheinlichkeit der materiellen Berechtigung beim Betreibungs-
schuldner X., ist ihm und der Betreibungsgläubigerin Y.-Mani die 10-tägige Be-
streitungsfrist gemäss Art. 107 Abs. 2 SchKG anzusetzen. Allenfalls wird das Be-
treibungsamt hinsichtlich der Beweismittel der Bestimmung von Art. 107 Abs. 3
SchKG Nachachtung zu verschaffen haben. Im Falle des Eingangs einer Bestrei-

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tung ist dem Drittansprecher/Zessionar Z. anschliessend die Klagefrist gemäss
Art. 107 Abs. 5 SchKG anzusetzen, andernfalls gilt der Drittanspruch in dieser Be-
treibung als anerkannt, und es kann die Pfändung nur auf den Teil des Lohnes
erfolgen, welcher den Notbedarf des Schuldners und den zedierten Teil übersteigt.
6.
Der Beschwerdeführer verlangt eine Entscheidung "unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz". Gesetz ist, dass es keine derartigen
Folgen gibt. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach aus-
drücklicher Vorschrift weder Kosten erhoben -vorbehältlich mutwilliger und tröleri-
scher Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG)- noch Verfahrensent-
schädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs.
2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
GVV zum SchKG).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Betreibungsamt R. wird angewiesen, die Pfändung in der Betreibung
Nr. 014/03 mit der Vormerkung des behaupteten Drittanspruchs von Z. zu
ergänzen, diese den Beteiligten unter Ansetzung der Bestreitungsfrist mit-
zuteilen und das weitere Widerspruchsverfahren gemäss Art. 107 ff. SchKG
im Sinne der Erwägungen durchzuführen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert zehn Tagen seit seiner schriftlichen
Mitteilung beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde geführt wer-
den, sofern Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will. Die
Beschwerde ist schriftlich im Doppel beim Kantonsgerichtsausschuss einzu-
reichen.
5. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Der Präsident:
Der Aktuar:

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