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Kanton:	GR
Fallnummer:	SK1-12-40

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	06.11.2012
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Verletzung von Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung
Schlagwörter :	Beruf; Berufung; Aussage; Recht; Urteil; Über; Vorinstanz; Unfall; Zeuge; Einvernahme; Aussagen; Verfahren; Zeugen; Berufungskläger; Albula; Beschuldigte; Sachverhalt; Bezirksgericht; Gericht; Kollision; Motorrad; Strasse; Beschuldigten; BSK-StPO; Konfrontation; Belastungszeuge
Rechtsnorm:	Art. 143 StPO ;Art. 147 StPO ;Art. 34 SVG ;Art. 389 StPO ;Art. 398 StPO ;Art. 399 StPO ;Art. 408 StPO ;Art. 409 StPO ;Art. 6 StPO ;
Referenz BGE:	131 I 476; 133 I 33;
Kommentar:	Schmid, Praxis, Zürich , Art. 398 StPO, 2009 Riklin, Zürich , Art. 398 StPO, 2010 Schweizer, Eugster, Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Art. 398 StPO, 2011 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
____

Ref.:
Chur, 6. November 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
SK1 12 40
[nicht mündlich eröffnet]
20. November 2012
Beschluss
I. Strafkammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Ludwig

In der strafrechtlichen Berufung
des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli,
Werkstrasse 2, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 24. April 2012, mitgeteilt am 20. August
2012, in Sachen der S t a a t s a n w a l t s c h a f t G r a u b ü n d e n , Sennhofstras-
se 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte, gegen den Berufungskläger,
betreffend Verletzung von Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
X., geboren am 9. April 1934 in M., Graubünden, ist von Beruf Allrounder
und hat drei erwachsene Kinder. Er ist geschieden und hat Wohnsitz in N. an der
_strasse_. Sein Einkommen besteht aus CHF 2‘200.monatlich und setzt sich aus
einer AHV-Rente von CHF 1‘500.-, einer SUVA-IV-Rente von CHF 100.- und Ein-
nahmen aus der Vermietung einer Wohnung von CHF 600.zusammen. X. besitzt
ein Vermögen von CHF 180‘000.-, welchem gegenüber Hypothekarschulden von
CHF 270‘000.stehen. Über X. bestehen keine Einträge im Strafregister, in den
Jahren 2001 bis 2006 wurde ihm jedoch fünf mal als Administrativmassnahme der
Autoführerschein wegen Geschwindigkeitsübertretungen für jeweils 1-2 Monate
entzogen.
B.
Am 26. Juni 2010 war X. auf der _strasse an einer Kollision mit einem Mo-
torrad beteiligt. X. sass am Steuer seines Opel Omega Personenwagens, als hin-
ter ihm zwei Motorradfahrer herannahten. Es handelte sich um A. und B., beide
wohnhaft in Italien. Als A. das Auto von X. überholen wollte, ereignete sich eine
Streifkollision zwischen dessen Motorrad Yamaha R1 und dem Opel Omega von
X.. Der Motorradfahrer konnte einen Sturz gerade noch abwenden, es kam jedoch
an den beiden beteiligten Fahrzeugen zu Sachschaden. Nach einer kurzen Fahr-
strecke hielten alle drei Beteiligten am Strassenrand an. Weil man sich nicht über
das weitere Vorgehen einig wurde, fuhren alle drei weiter zum Wohnhaus von X.
in N., wo dieser schliesslich die Polizei verständigte.
C.
Anschliessend kehrte man in Begleitung der Kantonspolizei Graubünden
zum Unfallort zurück, wo die drei Beteiligten an Ort und Stelle Angaben zum Un-
fallhergang machten und anhand der Örtlichkeit den Ablauf aus ihrer Sicht auf-
zeigten. Die Kollision hatte sich in einer leichten Linkskurve der Strasse ereignet.
Im weiteren Strassenverlauf folgte eine kurze Gerade mit einer daran anschlies-
senden Rechtskurve, wobei die Strasse rechterseits hangwärts von einer Stütz-
mauer, auf der linken Seite, Richtung Tal, von der Leitplanke begrenzt wurde.
Nach den Angaben von A. habe X. die Kurve geschnitten, während er selbst gera-
de im Begriff war, diesen zu überholen. Dadurch habe ihn das Auto abgedrängt
und es sei zur Kollision gekommen. X. gab hingegen zu Protokoll, er sei immer auf
der rechten Fahrbahnspur gefahren, A. habe aber das Überholmanöver zu früh
beenden wollen und sei so beim Wiedereinbiegen in die rechte Spur in den vorde-
ren Kotflügel seines Autos gefahren. Am Abend des Unfalltages folgte eine schrift-
liche polizeiliche Einvernahme von A., X. und B..
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---

D.
Am 4. November 2010 wurde X. vom Kreispräsidenten Surses einer Ver-
kehrsregelverletzung nach Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG für
schuldig erkannt und mit Strafmandat zur Zahlung einer Busse von CHF 300.-,
Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage, verurteilt. Am 11. November 2010 erhob X. Einspra-
che gegen dieses Strafmandat.
E.
Mit Urteil vom 24. April 2012, mitgeteilt am 20. August 2012, sprach das
Bezirksgericht Albula X. schuldig der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln
gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG und verurteilte
ihn zur Zahlung einer Busse von CHF 300.-, Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage. Begrün-
det wurde der Schuldspruch damit, das Aussageverhalten des Angeschuldigten
habe sich in einigen Punkten als unbeständig und zudem als in Zusammenhang
mit der Örtlichkeit des Unfalls sinnwidrig erwiesen. Deshalb könne, auch wenn es
Aussage gegen Aussage stehe, mit weit grösserer Wahrscheinlichkeit angenom-
men werden, dass die Schilderungen von X. so nicht zuträfen. Hingegen könne
die Aussage von A., wonach X. in der Linkskurve den rechtsseitigen Strassenbe-
reich verlassen und so mit dem ihn überholenden Motorrad von A. zusammenges-
tossen sei, als wahrscheinlich betrachtet werden. Damit habe X. das Gebot des
Rechtsfahrens nach Art. 34 Abs. 1 SVG missachtet, weshalb er zu bestrafen sei.
Zur Beanstandung des Strafverteidigers von X., die Aussagen des Zeugen B. dürf-
ten im Verfahren nicht beachtet werden, da dieser einerseits ein guter Freund von
A. sei und andererseits X. niemals Gelegenheit gehabt habe, sich während einer
Konfronteinvernahme zu den Schilderungen von B. zu äussern, führte die Vo-
rinstanz das Folgende aus: Erstens seien die Aussagen von B. für den Schuld-
spruch gar nicht relevant, da auch ohne deren Berücksichtigung der Sachverhalt
für das Gericht als erwiesen gelte, zweitens müsse gleichwohl erwähnt werden,
dass die Tatsache der Freundschaft zwischen A. und B. dessen Aussage nicht
einfach unbeachtlich mache, und drittens sei X. anwesend gewesen, als der Zeu-
ge B. im Vorfeld der polizeilichen Einvernahme an der Unfallstelle seine Wahr-
nehmung des Unfalls geschildert habe.
F.
Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Albula erklärte X. dem Kantonsge-
richt von Graubünden am 6. September 2012 die Berufung, welche er mit Eingabe
vom 4. Oktober 2012 begründete. In der Berufung stellte er den Antrag, das vo-
rinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und der Berufungskläger sei von
der Anklage der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 34 Abs. 1 SVG in
Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen. Die Vorinstanz habe die Aus-
sage von B. nämlich zu Recht ausser acht gelassen. Damit stehe es aber Aussa-
ge gegen Aussage. Vor allem sei der genaue Kollisionsort unbekannt, womit nicht
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erwiesen sei, dass X. ausserhalb der rechten Spur gefahren sei. Es würden sich
auch, anders als die Vorinstanz dies hätte zu erkennen glauben, gar keine Wider-
sprüchlichkeiten in den Aussagen des Beschuldigten finden. Die Aussagen beider
Beteiligten, X. und A., seien etwa gleich glaubhaft, womit X. nach dem Grundsatz
in dubio pro reo hätte freigesprochen werden müsse. Darüber hinaus werde das
Kurvenschneiden vom Strassenverkehrsrecht ausdrücklich erlaubt, sofern nicht
andere Verkehrsteilnehmer beeinträchtigt würden, wenn also beispielsweise nicht
damit gerechnet werden müsse, überholt zu werden. Schon deshalb könne X.
aber vorliegend sein Verhalten nicht zum Vorwurf gemacht werden.
G.
Das Bezirksgericht Albula und die Staatsanwaltschaft Graubünden verzich-
teten darauf, eine Stellungnahme zu der Berufung einzureichen.
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.a)
Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit de-
nen das Verfahren ganz teilweise abgeschlossen wurde (Art. 398 Abs. 1
StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Strafund
Zivilfragen materiell befunden wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie
Urteile, die auf Verurteilung Freispruch lauten und der Fall vor der ersten In-
stanz damit abgeschlossen wird (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011 [im
Folgenden: BSK-StPO], N 2 zu Art. 398 StPO). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist
die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des
Urteils schriftlich mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzli-
che Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen
mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs.
2 StPO; Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die
Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung
des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzu-
geben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich nur in Teilen anficht (lit. a), welche
Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Be-
weisanträge sie allenfalls stellt (lit. c).
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---

b)
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 24. April 2012 meldete X.
am 8. Mai 2012 die Berufung an. Nach der Mitteilung des schriftlichen und be-
gründeten Urteils am 20. August 2012 reichte er dem Kantonsgericht von Grau-
bünden am 6. September 2012, und somit fristgerecht, die Berufungserklärung
ein, welche er am 4. Oktober 2012 begründete. Da die Berufung somit die an sie
gestellten Formund Fristanforderungen zu erfüllen vermag, wird darauf eingetre-
ten.
c)
Im vorliegenden Fall bildet ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens. Mit der Berufung kann somit nach Art. 398 Abs.
4 StPO nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft die Fest-
stellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig, also willkürlich, beruhe
auf einer Rechtsverletzung. Unter die Rechtsfehlerhaftigkeit fallen auch die Über-
schreitung und der Missbrauch des Ermessens (Schmid, StPO-Praxiskommentar,
Zürich 2009, Art. 398, N 12). Neue Behauptungen und Beweise können nicht vor-
gebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Inhaltlich entspricht die so eingeschränk-
te Berufung damit der Nichtigkeitsbeschwerde der Rechtsverweigerungsbe-
schwerde der bisherigen kantonalen Rechtsordnungen (Eugster, in: BSK-StPO,
Art. 398, N 3). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues
Urteil, welches das erstinstanzliche ersetzt (Art. 408 StPO). Weist das erstinstanz-
liche Verfahren aber Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden
können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die
Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines
neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
2.a)
Der Berufungskläger bemängelt, die Vorinstanz habe seine Aussagen zu
Unrecht als widersprüchlich und unbeständig gewürdigt. Das Bezirksgericht Albula
hielt in seinem Urteil vom 24. April 2012 fest, das Aussageverhalten von X. habe
sich „in einigen Punkten als unbeständig“ erwiesen. In den nachfolgenden Erwä-
gungen geht es jedoch ausschliesslich auf einen einzigen Punkt ein, nämlich auf
den Zeitpunkt, in welchem X. bemerkt haben will, dass A. auf seinem Motorrad
den Überholvorgang startete. Von X. liegen einerseits Aussagen anlässlich der
polizeilichen Einvernahme am Tag des Unfalls vor (act. 04), andererseits solche
anlässlich einer am 7. Juni 2011 durchgeführten gerichtlichen Einvernahme vor
dem Bezirksgerichtspräsidium Albula (act. 21). In der polizeilichen Einvernahme
vom 26. Juni 2010 beantwortete X. die ihm gestellte Frage: „Wie hat sich dieser
Verkehrsunfall ereignet“ unter anderem mit folgenden Aussagen: „[ ] unmittel-
bar vor der Kollisionsstelle, habe ich zwei MR [Motorräder] hinter mir bemerkt.
Diese sind mir sehr nahe aufgefahren. Ich bin der Meinung, dass diese sehr
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schnell gefahren sind, sonst hätte ich sie früher schon bemerkt. Kurz darauf über-
holte mich der erste MR-Lenker. Ich fuhr normal und korrekt auf meiner Fahrspur
in Richtung N. weiter. Plötzlich bemerkte ich, dass der MR-Lenker mich überholte
und zu früh wieder auf die rechte Fahrspur wechselte. [ ]“. In der gerichtlichen
Einvernahme vom 7. Juni 2011 antwortete X. auf die Frage: „Wie hat sich der Ver-
kehrsunfall vom 26. Juni 2010 ereignet“: „Ich fuhr von O. nach N.. Beim Befahren
einer Rechtskurve schlossen zwei Motorräder hinter mir auf, dabei fuhr ich mit ca.
70 km/h. Ich sah im Rückspiegel, dass einer [sic] der beiden Motorräder zum
Überholen ansetzte.“ Die Vorinstanz erblickt nun einen Widerspruch darin, dass X.
in der ersten Einvernahme erwähnte, er habe plötzlich bemerkt, dass der Motor-
rad-Lenker ihn überhole, während er in der zweiten Einvernahme schilderte, er
habe im Rückspiegel bemerkt, dass einer der beiden Motorrad-Lenker zum Über-
holen ansetzte. Dieser Argumentation vermag das Berufungsgericht nur schwer-
lich zu folgen. Wenn der Berufungskläger nämlich aussagt, er habe bemerkt, dass
der Motorradfahrer ihn überhole und zu früh wieder auf die rechte Fahrspur ge-
wechselt sei, so kann sich diese Aussage auch auf das Beenden des Überholvor-
gangs, d.h. das Wiedereinbiegen auf die rechte Fahrbahn, beziehen. Nach dieser
Auffassung hätte sich X. in der ersten Einvernahme gar nicht zum exakten Zeit-
punkt geäussert, in welchem er erstmals bemerkt hat, dass er überholt wurde. So
so erscheint es problematisch, zwei Aussagen, mit welchen sehr offene Fra-
gen beantwortet wurden („Wie hat sich der Unfall ereignet“), und die ungefähr ein
Jahr auseinanderliegen, im Nachhinein wegen eines Details, nach welchem der
Einvernommene gar nie explizit gefragt wurde, als widersprüchlich hinzustellen,
ohne dass klar wäre, ob X. überhaupt je das aussagen wollte, was die Vorinstanz
in seine Aussagen hineininterpretiert (zur Fragestellung vgl. Art. 143 Abs. 5 StPO;
Häring, in: BSK-StPO, Art. 143, N 34 ff.; Godenzi, in: Donatsch / Hansjakob / Lie-
ber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010,
Art. 143, N 32). Jedenfalls ist mit dem Berufungskläger übereinzustimmen, dass
„bemerken“ und „im Rückspiegel sehen“ durchaus den gleichen Vorgang mit an-
deren Worten bezeichnen kann. Gleiches gilt aber auch für „bemerken, überholt
zu werden“ und „sehen, wie jemand zum Überholen ansetzt“, insbesondere, wenn
man sich vergegenwärtigt, dass der ganze Ablauf wohl binnen recht kurzer Zeit-
dauer von statten ging und, wie erwähnt, X. gar nie explizit zu dem Zeitpunkt be-
fragt wurde, an welchem er das Überholmanöver bemerkte und somit nicht wissen
konnte, dass die Vorinstanz auf diesen Zeitpunkt überhaupt abstellen würde. Zu-
dem ist zu bemerken, dass sich die Vorgehensweise, sich auf einzelne Worte und
leicht unterschiedliche Formulierungen in einer Aussagebeurteilung abzustützen,
jedenfalls da als problematisch erweist, wo die Aussage nicht streng wörtlich pro-
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tokolliert und allenfalls sogar in ein anderes Idiom (zum Beispiel Schweizerdeut-
scher Dialekt in Standardhochdeutsche Sprache) „übersetzt“ wurde (vgl. Näpfli, in:
BSK-StPO, Art. 78, N 7 ff.; vgl. auch Jansen, Zeuge und Aussagepsychologie,
Heidelberg 2012, N 278). In den Einvernahmeprotokollen fehlt schliesslich jegli-
cher Hinweis darauf, dass einzelne Passagen wörtlich notiert worden wären. Da
die Vorinstanz sich ausschliesslich auf diesen Punkt in den Aussagen X.s beruft,
und weitere Unstimmigkeiten auch nicht ersichtlich sind, ist festzuhalten, dass es
jedenfalls willkürlich ist, dem Berufungskläger mit der Begründung der Vorinstanz
unbeständiges Aussageverhalten anlasten zu wollen.
b)
Es ist daher zu prüfen, inwieweit die Aussagen von X. als mit den Gege-
benheiten der Unfallörtlichkeit unvereinbar sinnwidrig erscheinen. Das Be-
zirksgericht Albula hat dazu ausgeführt, der Unfall habe sich unbestrittenermassen
in einer Linkskurve ereignet, an welche sich eine kurze Gerade und schliesslich
eine Rechtskurve anschloss. A. habe daher bei dem Überholvorgang nur gerade-
aus weiterfahren müssen, um automatisch wieder auf die rechte Spur zu gelan-
gen. Es habe auch kein Gegenverkehr geherrscht, weshalb A. nicht unter Zeit-
druck gestanden sei, das Überholmanöver rasch zu beenden. Daher sei mit gros-
ser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass nicht etwa A. zu früh wieder nach
rechts eingebogen sei, sondern vielmehr X. nach links ausgeschert sei, um die
Kurve zu schneiden, was zur Kollision geführt habe. X. wendet dagegen ein, die
Sichtweite habe von dort, wo das Überholmanöver begonnen worden sei, 125 Me-
ter betragen. Berücksichtige man die Geschwindigkeiten, mit welchen die einzel-
nen Kollisionsbeteiligten unterwegs gewesen seien, sowie die Tatsache, dass auf-
grund der Sichtweite Gegenverkehr aus der unübersichtlichen Rechtskurve nicht
habe ausgeschlossen werden können, so wäre zum Überholen eigentlich eine
Strecke von etwa 500 Metern vonnöten gewesen. Deshalb sei es plausibel, dass
A. sich beim Überholen habe beeilen müssen, womit er zu früh wieder auf die
rechte Spur eingebogen und es zur Kollision gekommen sei.
Diese Argumentation erscheint dem Berufungsgericht zumindest ebenfalls plausi-
bel. Insbesondere ist fraglich, ob aus der Tatsache, dass wovon die Vorinstanz
ausging erwiesenermassen zum Unfallzeitpunkt kein Gegenverkehr herrschte,
geschlossen werden kann, dies sei auch A. bewusst gewesen, als er zum Überho-
len ansetzte. Betrachtet man nämlich die Örtlichkeit auf den Fotoblättern und ver-
gegenwärtigt man sich die Ortsbeschreibung, so ergibt sich, dass sich hinter der
Linkskurve, in welcher überholt wurde, eine Rechtskurve anschloss, hinter welcher
der weitere Verlauf der Strasse zumindest von dort, wo das Überholmanöver
augenscheinlich begann - nicht einsehbar ist. Es ist deshalb nicht einfach davon
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auszugehen, A. habe während des Überholmanövers das Gefühl haben müssen,
nicht unter zeitlichem Druck zu stehen. Zwar ist, wie die Vorinstanz auch bemerkt
hat, kein Grund ersichtlich, weshalb A. sein Motorrad absichtlich in den Kotflügel
von X.s Auto gelenkt haben sollte, es scheint aber angesichts der Umstände doch
möglich, dass es sich um ein Versehen gehandelt hat, da A. möglichst rasch wie-
der auf die rechte Spur zu gelangen versucht haben könnte.
c)
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass sich eine Verurteilung
von X. allein aufgrund der bisher besprochenen Beweislage als willkürlich erweist,
da die Sachverhaltsschilderungen von A. und von X. als gleich wahrscheinliche
Varianten erscheinen, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo zur Beurtei-
lung des Verhaltens des Angeklagten die für diesen vorteilhaftere Sachverhaltsva-
riante zugrundezulegen ist.
3.a)
Als zusätzliches Beweismittel kommt vorliegend einzig die Aussage des
Zeugen B. in Betracht, da die Existenz anderer Zeugen sonstiger Beweismit-
tel zur Klärung des Sachverhalts nicht ersichtlich sind. Der Berufungskläger er-
wähnt, das Bezirksgericht Albula habe sich zu Recht nicht auf die Aussage von B.
abgestützt, da keine Konfrontation zwischen ihm und dem Zeugen stattgefunden
habe. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte sei es somit unzulässig, gestützt auf die Aussage von B. eine Verur-
teilung von X. vorzunehmen.
b)
Die Vorinstanz hat sich zur Frage der Verwertbarkeit der Zeugenaussage
von B. unter anderem wie folgt geäussert: „Soweit X. geltend macht, er habe sich
nie zu den Darstellungen des Zeugen äussern können, da keine Konfronteinver-
nahme stattgefunden habe, ist immerhin zu beachten, dass der Zeuge seine
Wahrnehmungen vor der polizeilichen Einvernahme an der Unfallstelle geschildert
hat, wobei die Unfallbeteiligten anwesend waren.“ Diese Sichtweise des Bezirks-
gerichts Albula zum Recht des Beschuldigten auf Konfrontation mit Belastungs-
zeugen erheischt doch einige Bemerkungen und wird daher zum Anlass für die
folgenden Ausführungen genommen:
c)
Das Recht des Beschuldigten, bei Einvernahmen von Belastungszeugen
anwesend zu sein und diesen Fragen zu stellen, ergibt sich aus Art. 147 StPO und
aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, welche Bestimmungen einer Prüfung des Umfangs
des Konfrontationsrechts beide zugrundezulegen sind (Urteil des Bundesgerichts
1P.102/2006 vom 26. Juni 2006 = Pra. 96 (2007) Nr. 27 E. 3.1 S. 165 f.; zum Kon-
frontationsrecht siehe auch Schleiminger, in: BSK-ZPO, Art. 147, N 1 ff.; Wohlers,
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in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung, Zürich 2010, Art. 147, N 12 ff.; Schleiminger Mettler: Aktuelle
Fragen zum Konfrontationsrecht, AJP 8/2012, S. 1069 ff.). Durch die Konfrontati-
onseinvernahme soll es dem Beschuldigten ermöglicht werden, die Aussage des
Belastungszeugen in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stel-
len (BGE 133 I 33, E. 2.2, S. 37). Die Konfrontationseinvernahme kann grundsätz-
lich in jedem Verfahrenszeitpunkt stattfinden, so zum Beispiel im Zeitpunkt, in wel-
chem der Belastungszeuge seine Aussage macht, aber auch in einem späteren
Verfahrensstadium (BGE 131 I 476, E. 2.2, S. 481). Dass eine Konfrontation zwi-
schen Beschuldigtem und dem Belastungszeugen nicht vor dem Zeitpunkt erfol-
gen kann, bei welchem letzterer seine Aussage zu Protokoll gibt, erscheint dabei
offensichtlich, soll doch mit der Konfronteinvernahme die Aussage des Belas-
tungszeugen, welche das Gericht schlussendlich berücksichtigen will, vom Be-
schuldigten auf die Probe gestellt werden können. Aus diesem Grund ersetzt die
Tatsache, dass vorliegend sowohl der Beschuldigte X. als auch der Belastungs-
zeuge B. anwesend waren, als die Unfallbeteiligten zum Unfallort zurückkehrten
und dort den Sachverhalt dem den Polizeibeamten schilderten, in keiner
Weise das Recht X.s, dem Zeugen B. Fragen zu dessen später erfolgter Aussage
stellen zu können. Das Fragerecht des Beschuldigten hat, wie dargelegt, nicht
zum Zweck, dass sich Beschuldigter und Belastungszeuge zu irgendeinem Zeit-
punkt gegenüberstehen und informell unterhalten können, auch geht es nicht etwa
nur um die Gelegenheit, zur Aussage des Belastungszeugen Stellung nehmen zu
können (Schleiminger Mettler, a.a.O., S. 1070). Der Angeschuldigte hat vielmehr
das Recht, in Kenntnis der konkreten Aussage des Belastungszeugen diese Aus-
sage durch weitergehende Fragen an den Zeugen auf ihren Beweiswert hin zu
überprüfen und so beispielsweise Widersprüchlichkeiten aufzeigen zu können.
Selbstverständlich erscheint daher auch, dass die Fragen des Beschuldigten an
den Zeugen sowie dessen Antworten protokolliert werden. Sowohl die Rechtspre-
chung des Schweizerischen Bundesgerichts als auch jene des Europäischen Ge-
richtshofs für Menschenrechte kennen jedoch auch Einschränkungen des Rechts
auf Konfrontation. Ein zentraler Punkt bildet dabei die Frage, wie bedeutsam die
Aussage des Belastungszeugen für den Verfahrensausgang ist. Grob gesagt kann
festgehalten werden, dass jedenfalls mit steigender Berücksichtigung der belas-
tenden Aussage auch dem Recht auf Konfrontation in gesteigerter Weise Rech-
nung zu tragen ist (s. z.B. EGMR Urteil vom 15. Dezember 2011, Al-Khawaja und
Tahery vs. Grossbritannien, Nr. 26766/05 und 22228/06, Ziff. 131 ff.). Dieser Ge-
sichtspunkt findet seine Kulmination in dem Grundsatz, dass das Fragerecht des
Beschuldigten jedenfalls dann in nahezu absoluter Weise zu gelten hat, wenn dem
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streitigen Zeugnis alleinige ausschlaggebende Bedeutung zukommt
(Schleiminger Metter, a.a.O., S. 1070). Da vorliegend, wie oben dargelegt, eine
Verurteilung von X. aufgrund der bisherigen Beweise nicht erfolgen kann und die
nicht verwertbaren Aussagen von B. nicht auf andere Weise bestätigt werden
(EGMR Urteil vom 15. Dezember 2011, Al-Khawaja und Tahery vs. Grossbritanni-
en, Nr. 26766/05 und 22228/06, Ziff. 147), erfährt das Recht des Beschuldigten
auf die Durchführung einer Konfronteinvernahme im hier besprochenen Fall seine
absolute Geltung und die Aussage von B. muss ohne Durchführung einer solchen
unverwertbar bleiben (Art. 147 Abs. 4 StPO).
d)
Wie erwähnt kann mit der Berufung in Fällen von Übertretungen nur die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden.
Zu denken ist hierbei auch an Fälle, in denen die an sich zur Verfügung stehenden
Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der Sachver-
halt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der Wahrheitsforschung
von Amtes wegen (Art. 6 StPO) missachtet wurde. Dies läuft auf eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung hinaus. Nach Art. 398 Abs. 4 StPO ist es im Berufungs-
verfahren bei Übertretungen auch ausgeschlossen, neue Behauptungen und Be-
weise vorzubringen. Diese Vorschrift richtet sich an die Verfahrensparteien. Die
Berufungsinstanz entscheidet grundsätzlich aufgrund der vorhandenen Beweis-
grundlage. Hat die erste Instanz aber Beweise willkürlich nicht abgenommen, kann
die Berufungsinstanz den Entscheid nur aufheben und muss den Fall zur Be-
weisabnahme und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Eugs-
ter, in: BSK-StPO, Art. 398, N 3; Riklin, StPO-Kommentar, Zürich 2010, Art. 398, N
4). Die Rückweisung bildet allerdings die Ausnahme: eine kassatorische Erledi-
gung der Berufung erfolgt nur, wenn grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil
des Berufungsklägers verletzt wurden und diesem, falls das Berufungsgericht die
Fehler berichtigen würde, eine Instanz verloren ginge (Eugster, BSK-StPO, Art.
409, N 1; Schmid, StPO-Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 409, N 4). Aus Art.
409 Abs. 1 StPO lassen sich drei kumulative Voraussetzungen ableiten: Der Man-
gel muss sich auf das Verfahren beziehen, er muss ein wesentlicher sein und er
darf im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Eine Heilung kommt ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich dann nicht in Betracht,
wenn die Rechtsmittleinstanz den Sachverhalt und die Rechtslage nicht frei über-
prüfen kann, was genau im Falle des Art. 398 Abs. 4 StPO zutrifft (Hug, in: Do-
natsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, Zürich 2010, Art. 409, N 5). Fehlerhafte Beweisabnahmen in der
Untersuchung vor erster Instanz stellen zwar nicht unbedingt einen Kassati-
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onsgrund dar, da das Gesetz die Möglichkeit der nachträglichen Heilung explizit
vorsieht (vgl. Art. 389 StPO). Allerdings ist die Kognition im Falle des Art. 398 Abs.
4 StPO keine volle und somit eine Heilung nicht möglich, weshalb der Grundsatz
gilt, dass im Berufungsverfahren das Beweisverfahren nur punktuell ergänzt wer-
den soll (Hug, a.a.O., Art. 409, N 7). Auch wenn sich Art. 398 Abs. 4 StPO an die
Parteien richtet, so kann die Berufungsinstanz gleichwohl von Amtes wegen Be-
weise erheben erheben lassen (Art. 389 Abs. 3 StPO). Dieser Grundsatz gilt
selbstredend auch bei Übertretungen, bedarf es doch dazu keines Antrages (Zie-
geler, in: BSK-StPO, Art. 389, N 3). Die Berufungsinstanz kann somit auch bei
Übertretungen grundsätzlich von Amtes wegen Beweise erheben, was aufgrund
des Bagatellcharakters und aus prozessökonomischen Gründen meist wohl auch
angezeigt wäre, wobei den Parteien aber das rechtliche Gehör zu gewähren ist.
Die Rückweisung drängt sich indessen auf, wenn der Mangel im Berufungsverfah-
ren aufgrund der beschränkten Kognition nicht geheilt werden kann, der Mangel
ein wesentlicher ist und sich die Rückweisung zwecks Wahrung der Parteirechte,
in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlustes vorab des Berufungsklägers,
als unumgänglich erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die
Rückweisung erfolgt in Form eines Beschlusses, wobei der Vorinstanz klare Wei-
sungen zu erteilen sind, wie sie das Verfahren durchzuführen hat (Art. 409 Abs. 2
und 3 StPO; Eugster, in: BSK-StPO, Art. 409, N 2 f.).
e)
Die Sache ist deshalb an das Bezirksgericht Albula zurückzuweisen, wel-
ches die Befragung des Zeugen B. unter Wahrung des Fragerechts von X., falls
möglich, zu wiederholen hat und anschliessend unter Berücksichtigung der dann
vorliegenden Beweislage erneut über die Schuld Unschuld von X. zu befin-
den hat. Zur Durchführung der Zeugeneinvernahme bleibt zu bemerken, dass dem
Zeugen dazu nicht vorab seine im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 26.
Juni 2010 getätigten Aussagen vorgehalten werden dürfen (umso mehr nicht, als
diese ja nicht verwertet werden dürfen), stattdessen soll B. über den Vorfall frei
aus seiner Erinnerung berichten (vgl. Art. 143 Abs. 6 StPO).
4.
In Anwendung von Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in
Strafverfahren (VGS; BR 350.210) werden die Kosten des Berufungsverfahrens
auf CHF 2‘000.festgesetzt. Da die Rückweisung durch eine Unterlassung der
Vorinstanz zustande kam, diese jedoch nicht als krasser Verfahrensfehler zu wer-
ten ist, gehen die Kosten zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Beru-
fungskläger zudem mit CHF 1‘000.inkl. MwSt. und Barauslagen für das Beru-
fungsverfahren ausseramtlich zu entschädigen hat.
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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird dahin entschieden, als der angefochtene Entscheid auf-
gehoben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 2‘000.geht zu
Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungskläger für das Be-
rufungsverfahren mit CHF 1‘000.inkl. MwSt. und Barauslagen zu entschä-
digen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschrie-
benen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimati-
on, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gel-
ten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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