Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 11. November 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
SK1 11 26
[nicht mündlich eröffnet]
14. November 2011
Beschluss I. Strafkammer Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Luzi
In der strafrechtlichen Berufung
des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Uffer, Du-
fourstrasse 32, 8008 Zürich,
gegen
die Strafverfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit vom
13. Juli 2011, mitgeteilt am 15. Juli 2011, in Sachen des S t r a s s e n v e r -
k e h r s a m t e s d e s K a n t o n s G r a u b ü n d e n , Kalchbühlstrasse 18, 7000
Chur gegen den Berufungskläger,
betreffend Widerhandlung gegen Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt A.
A. war am 24. August 2010 mit einem Personenwagen, Kennzeichen _, bei
X. unterwegs, als er vom diensthabenden Kantonspolizisten, B., angehalten und
kontrolliert wurde. Gemäss den Feststellungen des Polizeibeamten führte A. auf
dem Dach des Personenwagens drei Surfbretter mit, welche mit zwei Gurten gesi-
chert waren; ein Dachträger war nicht vorhanden. Zudem führte A. im Innenraum
des Fahrzeuges weiteres Surfmaterial (Segel und Masten) mit, welches nach An-
gaben des Polizeibeamten die Sicht des Fahrzeuglenkers nach rechts erheblich
beeinträchtigte. Der Polizeibeamte verzeigte darauf hin A., wobei er dem Polizei-
rapport ein Fotoblatt beilegte, welches das kontrollierte Fahrzeug auf vier Fotoauf-
nahmen aus verschiedenen Blickwinkeln zeigt.
B.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erliess das Strassenverkehrsamt von
Graubünden am 10. November 2010 ein Strafmandat (Nr. _) gegen A. und sprach
gegen ihn eine Busse von Fr. 370.- aus, zuzüglich Gebühren von Fr. 266.-. Das
Strassenverkehrsamt erachtete es aufgrund der Aktenlage als erstellt, dass A. in
objektiver und subjektiver Hinsicht die Tatbestände des Fahrens mit Sichtbehinde-
rung durch vorschriftswidriges Anbringen der Ladung im Sinne von Art. 29 des
Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) und Art. 73 Abs. 6 der Verkehrsre-
gelverordnung (VRV; SR 741.11) in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG [recte: Art.
93 Ziff. 2 SVG] sowie des ungenügenden Sicherns der Ladung im Sinne von Art.
30 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG [recte: Art. 93 Ziff. 2 SVG]
erfüllt habe.
C.
Gegen das Strafmandat liess A. am 29. November 2010 beim Departement
für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (nachfolgend: Departement)
Einsprache erheben. Im Rahmen der Ergänzung der Untersuchung durch das De-
partement fand am 18. April 2011 die Einvernahme von A. statt. Dieser bestritt
dabei den dem Strafmandat zu Grunde liegenden Sachverhalt und machte insbe-
sondere geltend, dass die Fotoaufnahmen des Polizeirapports nicht die Position
und die Befestigung der Ladung während seiner Fahrt nach X. zeigen würden. In
der Folge erkundigte sich das Departement beim verzeigenden Polizeibeamten B.
telefonisch. Dieser gab an, die Fotos unmittelbar nach der Anhaltung erstellt zu
haben und nicht beobachtet zu haben, dass an der Fracht im Innenraum Riemen
angebracht gewesen seien bzw. dass A. solche nach der Anhaltung entfernt habe.
Ãœber den Inhalt des Telefonats wurde durch das Departement eine Aktennotiz er-
stellt und diese A. am 19. April 2011 zugestellt, unter Einräumung der Möglichkeit
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zur Stellungnahme. Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 schloss das Departement
die Untersuchung ab.
D.
Am 13. Juli 2011, mitgeteilt am 15. Juli 2011, erliess das Departement eine
Strafverfügung gegen A. und erkannte darin Folgendes:
„ 1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 29 SVG und Art. 30 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 93 Ziff. 2 SVG. 2. Dafür wird er mit einer Busse von Fr. 450.- bestraft. 3. Die Busse im Betrage von Fr. 450.- sowie die Kosten des Verfahrens
bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 840.- Gebühren für Ausfertigungen und
Mitteilungen von Fr. 286.- Polizeikosten Fr. 108.- ----------------------- Total Fr. 1'684.- werden A. auferlegt [ Inkasso ]. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]“ E.
A. meldete am 21. Juli 2011 beim Departement Berufung gegen die Straf-
verfügung an. Mittels Berufungserklärung an das Kantonsgericht von Graubünden
vom 22. Juli 2011 erklärte A., dass die Strafverfügung des Departements vom 13.
Juli 2011 vollumfänglich angefochten werde und beantragte, er sei vom Vorwurf
der Ãœbertretung von Art. 93 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG und Art. 30
Abs. 2 SVG freizusprechen.
F.
Mit Verfügung vom 29. Juli 2011 räumte der Vorsitzende der I. Strafkammer
am Kantonsgericht von Graubünden dem Departement und dem Strassenver-
kehrsamt Gelegenheit zur Stellungnahme ein. In seiner Vernehmlassung vom
3. August 2011 beantragte das Departement die vollumfängliche Abweisung der
Berufung unter Kostenfolge zulasten des Berufungsklägers. Das Strassenver-
kehrsamt verzichtete auf eine Stellungnahme (Eingabe vom 8. August 2011) und
verwies auf die Verfügung des Departements vom 13. Juli 2011.
G.
Da die angefochtene Strafverfügung ausschliesslich Übertretungstatbe-
stände zum Gegenstand hat, ordnete der Vorsitzende der zuständigen I. Straf-
kammer des Kantonsgerichts von Graubünden gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. c
der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO-CH; SR 312.0) mit Verfügung
vom 17. August 2011 das schriftliche Verfahren an und forderte den Berufungs-
kläger auf, eine Berufungsbegründung einzureichen. Innert der auf Antrag hin er-
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streckten Frist reichte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom
26. September 2011 seine Berufungsbegründung ein, mit folgendem Antrag:
„A. sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 29 SVG und Art. 30 Abs.
2 SVG in Verbindung mit Art. 93 Ziff. 2 SVG freizusprechen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Graubündens." Wie bereits vor der Vorinstanz wird zur Begründung im Wesentlichen vorge-
bracht, dass die Fotodokumentation des Polizeirapports nicht den Zustand wäh-
rend der Fahrt wiedergeben würde. Die telefonische Befragung von B. bzw. die
darüber erstellte Aktennotiz sei nicht verwertbar, vielmehr hätte die Vorinstanz den
Polizeibeamten formell einvernehmen müsse. Des Weiteren habe es die Vorin-
stanz auch unterlassen, weitere angebotene Beweismittel abzunehmen. Der Beru-
fungskläger stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Rückweisung der Sache vor-
liegend nicht zulässig sei, vielmehr sei bei der Sachverhaltsfeststellung auf seine
Aussagen abzustellen und er sei folglich freizusprechen. Sollte die Sache dennoch
zurückgewiesen werden, so verlangt er im Sinne eines Eventualantrages die kor-
rekte Zeugeneinvernahme von B. sowie die Einholung eines Sachverständigen-
gutachtens.
Da das Departement bereits eine Stellungnahme zur Sache eingereicht und
das Strassenverkehrsamt auf eine Stellungnahme verzichtet hatte, wurde kein
weiterer Schriftenwechsel angeordnet. Ein solcher wurde nach Austausch der
Rechtsschriften auch nicht beantragt, weshalb darauf verzichtete werden konnte
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_42/2011 vom 21. März 2011).
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und der angefochte-
nen Strafverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen 1. a) Das Strafmandat des Strassenverkehrsamtes sowie die angefochtene
Strafverfügung des Departements wurden in Anwendung der bis Ende 2010 gel-
tenden kantonalen Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen erlassen. Ge-
mäss der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerische Strafprozessord-
nung gilt für das Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide, welche nach dem In-
krafttreten der StPO-CH erlassen wurden, das neue Recht (vgl. Art. 454 Abs. 1
StPO-CH). Für das vorliegende Rechtsmittelverfahren gegen die am 13. Juli 2011
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vom Departement erlassene Strafverfügung findet folglich das neue Verfahrens-
recht Anwendung.
b)
A. erhob der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz folgend gegen die Straf-
verfügung des Departements Berufung im Sinne von Art. 398 ff. StPO-CH. Ge-
mäss Art. 398 Abs. 1 StPO-CH und Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schwei-
zerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) ist die Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte.
Die Berufung steht offen gegen erstinstanzliche Entscheide, mit denen Verfahren
ganz oder teilweise abgeschlossen worden sind und die Fragen des materiellen
Rechts betreffen, in erster Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten
(vgl. Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, 2010, N 2 zu Art. 398 StPO-CH). Während im alten
Strafprozessrecht die Berufung gegen Entscheide der Departemente an das Kan-
tonsgericht ausdrücklich vorgesehen war (vgl. Art. 141 ff. des Gesetzes über die
Strafrechtspflege [StPO-GR]), geht die StPO-CH von einem erstinstanzlichen Ge-
richt als Vorinstanz des Berufungsgerichtes aus. Bei der angefochtenen Strafver-
fügung handelt es sich um einen verfahrensabschliessenden Entscheid über Fra-
gen des materiellen Rechts, allerdings handelt es sich nicht um ein Urteil eines
erstinstanzlichen Gerichtes, sondern um eine Strafverfügung einer Übertretungs-
strafbehörde nach altem Recht. Dennoch rechtfertigt es sich vorliegend, die Beru-
fungsfähigkeit des angefochtenen Entscheides an dieser Schnittstelle zwischen
altem und neuem Recht zu bejahen. Die Problematik der beschränkten Kognition
des Berufungsgerichtes (vorliegend als einzige richterliche Instanz) bei Ãœbertre-
tungstatbeständen (vgl. Art. 398 Abs. 4 StPO-CH) braucht vorliegend nicht weiter
abgehandelt zu werden, da die Sache - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - an die
Staatsanwaltschaft zurückzuweisen ist, womit sich der ganze Instanzenzug ge-
mäss neuem Recht öffnet.
c)
Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO-CH ist die Berufung innert 10 Tagen seit der
Eröffnung des Entscheides bei der Erstinstanz anzumelden. Der Berufungskläger
hat sodann innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine
schriftliche Berufungserklärung an das Berufungsgericht einzureichen. Vorliegend
wurde der Entscheid mit Begründung am 15. Juli 2011 mitgeteilt. Der Berufungs-
kläger meldete die Berufung am 21. Juli 2011 beim Departement an und reichte
mittels Eingabe vom 22. Juli 2011 die Berufungserklärung beim Kantonsgericht
ein. Die Berufung ist somit rechtzeitig und formgerecht erhoben worden, weshalb
darauf einzutreten ist.
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2. a) Gemäss Art. 29 SVG dürfen Fahrzeuge nur in betriebssicherem und
vorschriftsgemässem Zustand verkehren. Sie müssen so beschaffen und unterhal-
ten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt und dass Führer, Mitfahrende und ande-
re Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. In
Bezug auf die Ladung von Fahrzeugen schreibt Art. 30 Abs. 2 Satz 2 SVG vor,
dass diese so anzubringen ist, dass sie niemanden gefährdet oder belästigt und
nicht herunterfallen kann. Die Anforderungen an eine vorschriftsgemässe Ladung
werden in der VRV konkretisiert, so sieht unter anderem Art. 73 Abs. 6 VRV vor,
dass auf Ladeflächen vor und neben dem Führersitz Ladungen nur dann gestattet
sind, wenn sie die Sicht nicht behindern. Massgebend ist schliesslich, dass es
dem Fahrzeugführer obliegt, sich zu vergewissern, dass Fahrzeug und Ladung in
vorschriftsgemässem Zustand sind (Art. 57 Abs.1 VRV). Widerhandlungen gegen
die Vorschriften von Art. 29 und Art. 30 SVG werden gemäss Art. 93 Ziff. 2 SVG
mit Busse bestraft.
b)
Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass durch die Ladung im Innen-
raum des Fahrzeuges die Sicht des Fahrzeugführers nach rechts erheblich beein-
trächtigt war und die mitgeführten Surfbretter auf dem Dach des Fahrzeuges un-
genügend gesichert waren und andere Verkehrsteilnehmer gefährdeten, weshalb
sie A. der Widerhandlung gegen Art. 29 und Art. 30 SVG in Verbindung mit Art. 93
Ziff. 2 SVG schuldig sprach. Der Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz liegen der
Polizeirapport einschliesslich der Fotoaufnahmen, die Aussagen von A. anlässlich
seiner Einvernahme vom 18. April 2011 sowie die telefonischen Aussagen von B.
bzw. die über das Telefonat erstellte Aktennotiz vom 19. April 2011 zu Grunde.
c)
Der Berufungskläger bestreitet die Ausführungen der Vorinstanz zur An-
wendbarkeit und den Voraussetzungen der angeführten Tatbestände nicht. Der
Haupteinwand des Berufungsklägers geht jedoch dahin, dass die auf den Foto-
aufnahmen des Polizeirapports ersichtliche Situation nicht derjenigen entspreche,
wie sie sich während seiner Fahrt nach X. dargestellt habe. Die Fotoaufnahmen
seien erst aufgenommen worden, nachdem er sowohl an der Ladung im Fahr-
zeuginnern als auch an der Dachladung habe manipulieren müssen, um an die
vom Polizeibeamten angeforderten Ausweisdokumente im Kofferraum heranzu-
kommen. Während der Fahrt seien die Surfutensilien im Fahrzeuginnern zusam-
mengebunden gewesen und hätten sich weiter hinten befunden. Der auf den Fo-
toaufnahmen ersichtliche zweite Spanngurt an der Dachlast sei weiter hinten beim
Türrahmen angebracht gewesen. Der Berufungskläger bestreitet somit den Sach-
verhalt, wie er sich aus dem Polizeirapport ergibt. Er rügt in seiner Berufungs-
schrift, dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht richtig festgestellt habe, insbe-
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sondere entlastende Umstände unbeachtet geblieben seien und verschiedentlich
blosse Behauptungen aufgestellt worden seien. Die telefonische Aussage von B.
bzw. die Aktennotiz vom 19. April 2011 könne nicht verwertet werden, da B. ord-
nungsgemäss hätte einvernommen werden müssen, unter Wahrung der Teilnah-
me- und Befragungsrechte des Beschuldigten. Das Departement habe es ferner
unterlassen, weitere Beweise abzunehmen, so unter anderem die Befragung des
bereits im Polizeirapport erwähnten Beifahrers, aber auch die Einholung eines
Gutachtens bzw. der Beizug eines Sachverständigen.
3. a) Der vorinstanzliche Schuldspruch stützt sich zunächst massgeblich auf den
Rapport des Kantonspolizisten B. vom 8. Oktober 2010 ab. Darin hielt der Polizei-
beamte den Sachverhalt fest, wie er ihn anlässlich der Verkehrskontrolle am 24.
August 2010 in X. festgestellt hatte und er verwies im Rapport ausdrücklich auf
das dem Polizeirapport beigelegte Fotoblatt.
b)
Das Kantonsgericht von Graubünden hat verschiedentlich festgehalten,
dass der Polizeirapport ein taugliches und wichtiges Beweismittel darstellen kann.
Der Inhalt eines Rapports kann bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden,
soweit er mit den Angaben des Angeklagten und den Akten übereinstimmt und
Ermittlungsergebnisse festhält, welche auf eigenen Feststellungen beruhen und
allenfalls verifizierbar sind. Gleiches gilt dann, wenn weitere Abklärungen getroffen
wurden, dank denen das Gericht die Glaubhaftigkeit der Angaben überprüfen
kann. Sind diese Voraussetzungen dagegen nicht gegeben, so wird das alleinige
Abstützen auf den Polizeirapport als unzulässig erachtet und es sind weitere Ab-
klärungen zu treffen. So sind beispielsweise verzeigende Polizisten als Zeugen zu
hören, wenn ihre Beobachtungen umstritten sind (PKG 2002 Nr. 11 S. 117; PKG
2004 Nr. 14 E. 5a S. 87; vgl. auch Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Graubünden, 2. A. Chur 1996, S. 211, Ziff. 1.3.).
c)
Der Berufungskläger bestreitet vorliegend den Sachverhalt, wie er sich aus
dem Polizeirapport, insbesondere aufgrund der Fotoaufnahmen, ergibt. Entspre-
chende Vorbringen hatte er bereits anlässlich seiner Einvernahme am 18. April
2011 als auch in seiner Stellungnahme an die Vorinstanz vom 1. Juli 2011 geltend
gemacht. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung kann vorliegend für die Sachver-
haltsermittlung nicht allein auf den Inhalt des Polizeirapports abgestellt werden,
sondern es müssen weitere Abklärungen getroffen werden.
4. a) Die Vorinstanz hat sich denn auch - neben der Einvernahme des Ange-
schuldigten - beim betreffenden Polizeibeamten, B., telefonisch über den zu beur-
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teilenden Sachverhalt bzw. einzelne Sachverhaltselemente erkundigt und über
das Telefonat eine Aktennotiz erstellt. Der Berufungskläger stellt sich diesbezüg-
lich auf den Standpunkt, dass B. formell als Zeuge hätte einvernommen werden
müssen und die telefonischen Aussagen bzw. die Aktennotiz vom 19. April 2011
nicht verwertbar seien.
b)
Aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) ergibt sich der Anspruch des Angeschul-
digten im Strafverfahren, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die La-
dung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie
die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stel-
len besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1
EMRK dar. Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines „fair trial Gele-
genheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entspre-
chenden Zeugen zu befragen (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285; BGE 125 I 127 E. 6a
und b S. 132 f.). Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die
Gelegenheit zur Befragung angemessen und ausreichend ist und somit tatsächlich
wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage
sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontra-
diktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_64/2010 vom 26. Februar 2010 E. 2.3; zum Ganzen auch BGE
133 I 33 E. 3.1 S. 41). Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen,
kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu. Das strenge Erfordernis des An-
spruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis jedoch eine
gewisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen
dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den
einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153 f.
mit Hinweisen).
c)
Die Vorinstanz stützt sich bei ihrem Schuldspruch auf die telefonischen
Aussagen von B. bzw. auf die entsprechende Aktennotiz vom 19. April 2011, worin
er seine im Polizeirapport festgehaltene Beobachtung, dass die Dachlast ungenü-
gend gesichert gewesen sei, bestätigte und festhielt, dass er nicht habe feststellen
können, dass die Ladung im Innenraum zusätzlich zusammengebunden gewesen
sei und dass er die Fotoaufnahmen unmittelbar nach dem Anhalten und vor der
Ausweiskontrolle vorgenommen habe. Damit wird der auf der polizeilichen Kontrol-
le basierende und der Verzeigung zu Grunde liegende Sachverhalt erhärtet. Wur-
de A. durch die Befragung von B. belastet, so hätte er und sein Verteidiger im Sin-
ne eines fairen Verfahrens Gelegenheit erhalten müssen, den Polizisten zu befra-
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gen und seine Aussagen zu bestreiten. Eine solche Konfrontation hat vorliegend
jedoch nicht stattgefunden. Festzuhalten ist ferner, dass das Befragungsrecht
auch nicht dadurch gewahrt werden konnte, indem die Aktennotiz A. zur Stellung-
nahme zugestellt wurde. Zwar wurde beispielsweise in PKG 1995 Nr. 31 E. 2 S.
118 (vgl. auch PKG 1991 Nr. 32 E. 1 S. 118 und PKG 1991 Nr. 55 E. 3 S. 181) mit
Blick auf Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK festgehalten, dass das Befragungsrecht auch
dadurch gewahrt werden könne, indem dem Beschuldigten nach Einsichtnahme in
das Zeugen-Einvernahmeprotokoll Gelegenheit gegeben wird zur Stellung schrift-
licher Ergänzungsfragen. Allerdings ist - und dies ist evident - hierzu eine formelle
Einvernahme mit ordnungsgemässer Protokollierung erforderlich. Die Gelegenheit
zur tatsächlichen und wirksamen Ausübung der Befragung setzt voraus, dass der
Angeschuldigte die Aussage des Belastungszeugen kennt bzw. wahrnehmen
kann. Dies ist bei einer kurzen Aktennotiz, in welcher lediglich einige Punkte aus
Sicht des telefonisch Befragenden wiedergegeben werden, nicht der Fall.
d)
Befragungen von Personen zu einem strafrechtlich relevanten Sachverhalt
sind grundsätzlich gemäss den strafprozessual vorgesehenen Formen der Einver-
nahme durchzuführen. Wesentlich dabei ist insbesondere der Hinweis auf die
Wahrheitspflicht und auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307
des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0; zur Hinweispflicht vgl. Art. 89 Abs. 2
StPO-GR bzw. auch Art. 177 Abs. 2 StPO-CH) sowie die ordnungsgemässe Pro-
tokollierung (Art. 87 Abs. 1 StPO-GR; vgl. auch Art. 76 StPO-CH). Informelle Ge-
spräche werden grundsätzlich nur in organisatorisch-verfahrensleitenden Fragen
als zulässig erachtet (vgl. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis-
kommentar, Zürich 2009, N 2 zu Art. 144 StPO-CH). Auch wenn im Strafprozess
der Grundsatz der Beweisfreiheit gilt und kein numerus clausus der Beweismittel
besteht (vgl. Art. 76 Abs. 1 StPO-GR und dazu Padrutt, a.a.O., S. 119, Ziff. 3.1;
ebenso Art. 139 Abs. 1 StPO-CH), erscheint die telefonische Befragung von Per-
sonen zu einem strafrechtlich relevanten Sachverhalt - abgesehen von der darge-
legten Verletzung der Teilnahme- bzw. Befragungsrechte - auch unter dem Ge-
sichtspunkt der Wahrheitsfindung als untauglich, da es an der physisch unmittel-
baren Anwesenheit des Einzuvernehmenden fehlt, kein persönlicher Eindruck ge-
wonnen werden kann und letztlich nicht einmal Gewissheit über die Identität des
telefonisch Einvernommenen besteht (vgl. dazu auch den Beschluss des Kassati-
onsgerichts Zürich vom 30. März 1992, ZR 90 [1991] Nr. 76).
e)
Mit der den Anforderungen des Strafprozessrechts nicht genügenden tele-
fonischen Befragung von B. wurden in vorliegender Sache die Verfahrensgaran-
tien der EMRK verletzt, weshalb die Aussagen von B. bzw. die darauf beruhende
Seite 9 — 16
Aktennotiz vom 19. April 2011 nicht verwertbar sind (vgl. BGE 133 I 33 E. 3.1. S.
41). Der Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann nur dadurch behoben wer-
den, indem der Polizeibeamte B. ordnungsgemäss einvernommen wird und A. die
Gelegenheit zur Konfrontation eingeräumt wird.
f)
Unbeachtlich sind in diesem Zusammenhang die Einwände der Vorinstanz,
dass die Einvernahme von B. seitens des Beschuldigten weder nach der Zustel-
lung der Aktennotiz zur Stellungnahme noch als Ergänzungsantrag nach Erlass
der Schlussverfügung verlangt worden sei (Vernehmlassung, S. 2) und dass auf
eine Befragung des Polizeibeamten auch deshalb verzichtet werden konnte bzw.
könne, da auch unabhängig von dessen Aussagen von einem nicht betriebssiche-
ren Fahrzeug im Sinne von Art. 29 SVG ausgegangen werden könne (Vernehm-
lassung, S. 3). Abgesehen davon, dass A. in seiner Stellungnahme vom 10. Juni
2011 den von B. festgestellten Sachverhalt bestritt, hat er auch klar zum Ausdruck
gebracht, dass die Aktennotiz vom 19. April 2011 nicht verwertbar sei und dass B.
in seiner Anwesenheit zu befragen gewesen wäre und ihm Gelegenheit zur Stel-
lung von Zusatzfragen hätte eingeräumt werden müssen. Er stellte für den Fall,
dass am Strafmandat des Strassenverkehrsamtes vom 10. November 2010 fest-
gehalten werde, den Antrag, es seien formell korrekte Beweise abzunehmen wie
Augenschein, Gutachten und Zeugeneinvernahmen. A. hat somit sinngemäss sehr
wohl die Einvernahme von B. beantragt. Auch in der Stellungnahme vom 1. Juli
2011 wurde die Verwertbarkeit der Aktennotiz vom 19. April 2011 in Abrede ge-
stellt und in sinngemässer Bestätigung des Schreibens vom 10. Juni 2011 gerügt,
dass nie eine Konfrontation mit B. stattgefunden habe. Darauf wird sinngemäss
auch in der Berufung hingewiesen. Die Beweisanträge sind somit nicht neu im
Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO-CH.
Nach Art. 398 Abs. 4 StPO-CH kann bei der Berufung gegen Entscheide,
welche lediglich Ãœbertretungen zum Gegenstand haben, die Feststellung des
Sachverhalts nur angefochten werden, wenn dieser offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung beruht. Hängt gerade die Frage, ob A. die ihm vorge-
haltenen Vorschriften verletzt hat oder nicht, davon ab, ob der Sachverhalt korrekt
ermittelt worden ist oder nicht, ist er im Berufungsverfahren mit der Rüge, der
Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig, zu hören. Wurden entscheidrelevante Be-
weise, die - wie im vorliegenden Fall - sogar beantragt wurden, willkürlich nicht
erhoben, so beruht der Sachverhalt auf zunächst willkürlichen Feststellungen,
welche - werden die Beweise erhoben - danach entweder bestätigt oder widerlegt
werden können. Insofern ist, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Vornahme der Beweiserhe-
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bungen angezeigt (vgl. Riklin, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, N 4 zu Art. 398
StPO-CH mit Hinweisen).
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass als Folge der
im Strafrecht geltenden Unschuldsvermutung eine Beweisbedürftigkeit besteht,
das heisst, der Staat - im vorliegenden Fall die Übertretungsstrafbehörde - der
beschuldigten Person alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale nach-
zuweisen hat (Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich
St. Gallen 2009, N 777). Wie bereits die Ausführungen zum Beweiswert eines Po-
lizeirapports, dessen Inhalt vom Angeschuldigten bestritten wird, zeigten, waren
vorliegend weitere Abklärungen des Sachverhalts notwendig. Die Befragung von
B. hätte vorliegend sogar unabhängig von einem entsprechenden Beweisantrag
durchgeführt werden müssen, und zwar als formelle Einvernahme unter Wahrung
der Teilnahme- und Befragungsrechte des Angeschuldigten.
5. a) In seiner Berufungsbegründung macht A. überdies geltend, die Vorinstanz
hätte in unzulässiger Weise weitere beantragte Beweismittel abgelehnt und rügt
damit implizit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Beschuldigte und ande-
re Verfahrensbeteiligte können Beweisanträge stellen (Art. 76a Abs. 1 und Art. 76c
StPO-GR; vgl. auch Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO-GR), denen im Rahmen des Not-
wendigen zu entsprechen ist, sofern deren Bedeutung und Eignung zumindest
plausibel gemacht werden (Schmid, Handbuch, N 777). Ein uneingeschränktes
Recht auf Beweisabnahme besteht jedoch nicht. Die Behörden müssen Beweisan-
trägen dann nicht entsprechen, wenn sie den rechtlich relevanten Sachverhalt als
genügend geklärt erachten durften (BGE 103 Ia 491; 103 IV 310; 104 Ia 319) oder
wenn das Beweismittel für die Feststellung rechtserheblicher und streitiger Tatsa-
chen als untauglich erscheint (BGE 106 Ia 162). Eine vorweggenommene Be-
weiswürdigung wird dann als zulässig erachtet, wenn die richterliche Überzeugung
in gesetzmässiger Art und Weise gebildet wurde und nicht auf unrechtmässig ein-
geflossenen Informationen beruht (Schmid, Handbuch, N 230). Vorliegend muss
eine antizipierte Beweiswürdigung aber als unzulässig erachtet werden, weil die
aus der Sachverhaltsermittlung gewonnene Überzeugung der urteilenden Behörde
jedenfalls auf der Einbeziehung dieses nicht verwertbaren Beweismittels (Akten-
notiz vom 19. April 2011) beruhte (vgl. Schmid, Handbuch, N 230, mit Hinweis auf
den Beschluss des Kassationsgerichts Zürich vom 30. März 1992, ZR 90 [1991]
Nr. 76 E. 4c S. 248).
Seite 11 — 16
b)
Dem Gesagten nach ist eine formell richtige Einvernahme von B. unaus-
weichlich. Davon abgesehen kann zu den weiteren Beweismitteln Folgendes fest-
gehalten werden:
Zum Antrag auf Einvernahme weiterer Zeugen ist darauf hinzuweisen, dass
die antragstellende Partei diejenigen Angaben zu machen hat, welche die Identifi-
kation, Auffindung und Vorladung derselben ermöglichen (Cavegn, Das Recht der
beschuldigten Person auf Ladung und Befragung von Entlastungszeugen im or-
dentlichen Strafverfahren, Zürich 2010, S. 114 mit weiteren Hinweisen). A. wies
vor der Vorinstanz lediglich darauf hin, dass bereits im Polizeirapport ein Beifahrer
erwähnt werde, dass man sich in der Surferszene jedoch nur beim Vornamen
kenne und dass er Auskunftspersonen noch nennen werde, was jedoch im Verlau-
fe des Verfahrens nicht geschah. Diesbezüglich ist mit der Vorinstanz festzuhal-
ten, dass seitens des Angeschuldigten keine Zeugen oder Auskunftspersonen ge-
nannt oder diesbezüglich genügende Angaben gemacht worden sind.
Der „Augenschein des Fahrzeuges mit nachgestellter Beladung, wie er
gemäss dem Berufungskläger anlässlich seiner Einvernahme angeboten worden
sei, erscheint nicht als taugliches Beweismittel, zumindest solange gerade strittig
ist, wie das Surfmaterial auf dem Dach und im Fahrzeuginnern auf der Fahrt tat-
sächlich mitgeführt worden war. Auch die Frage, ob zur Beurteilung der Sicherung
der Dachladung bzw. der Sichtbeeinträchtigung durch die Surfutensilien im Fahr-
zeuginnern der Beizug eines Sachverständigen oder die Einholung eines Gutach-
tens erforderlich ist, kann letztlich erst beurteilt werden, wenn sich die Strafbehör-
de genügende Überzeugung davon verschaffen hat, wie die Ladung auf dem Dach
bzw. im Fahrzeuginnern tatsächlich ausgesehen hat, insbesondere, ob die Foto-
aufnahmen im Polizeirapport den Zustand während der Fahrt wiedergeben oder
nicht.
6. a) Weist das vorinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, welche im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht
nach Art. 409 Abs. 1 StPO-CH den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die
Sache zurück. Als wesentliche Mängel, welche eine Rückweisung rechtfertigen,
sind insbesondere die Verletzung von Teilnahmerechten im vorinstanzlichen Ver-
fahren sowie Mängel bei der Erhebung von Beweismitteln zu betrachten. Die
Nach- bzw. Wiederholung dieser Verfahrenshandlungen durch das Berufungsge-
richt hätte den Verlust einer Instanz zur Folge, was mit Blick auf den Grundsatz
des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK nicht statthaft wäre (Eugster,
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a.a.O., N 1 zu Art. 409 StPO-CH). Aufgrund dessen ist es vorliegend angezeigt,
die Sache zurückweisen.
b)
Die angefochtene Strafverfügung wurde vom Departement für Justiz, Si-
cherheit und Gesundheit Graubünden erlassen. Dessen Zuständigkeit ergab sich
aus den inzwischen nicht mehr in Kraft stehenden kantonalen Nebenerlassen zum
SVG. Auf das vorliegende Verfahren ist dagegen aufgrund der Ãœbergangsbestim-
mungen der StPO-CH das neue Verfahrensrecht anzuwenden. Wenn Art. 453
Abs. 2 StPO-CH vorsieht, dass bei der Aufhebung und der Rückweisung von Ent-
scheiden, welche vor Inkrafttreten der StPO-CH ergangen waren, die neue Beur-
teilung durch die nach neuem Recht zuständige Behörde erfolgt, so muss dies
umso mehr gelten, wenn der aufgehobene Entscheid - wie dies vorliegend der
Fall ist - nach dem 1. Januar 2011 ergangen ist. Dies bringt es mit sich, dass die
Sache vorliegend nicht an die Vorinstanz, das Departement, zurückzuweisen ist,
sondern an die gemäss Art. 355 StPO-CH (und mangels abweichender kantonaler
Bestimmungen) auch für Übertretungstatbestände gemäss SVG zuständige
Staatsanwaltschaft zu überweisen ist. Die Staatsanwaltschaft wird somit das Ver-
fahren im Sinne von Art. 355 StPO-CH weiterzuführen haben.
7. a) Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie ihn zur neu-
en Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt gemäss Art. 428 Abs. 4 StPO-
CH der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Gestützt auf den geltenden
Gebührenrahmen von Fr. 1'500.- bis Fr. 20'000.- (Art. 7 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren im Strafverfahren [VGS; BR 350.210]) erscheint vorliegend eine
Gebühr von Fr. 1’500.- als angemessen, welche dem Gesagten nach zu Lasten
des Kantons Graubünden geht.
b)
Des Weiteren bestimmt Art. 428 Abs. 4 StPO-CH, dass die Kosten der Vor-
instanz nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz ebenfalls zu Lasten des Kantons
gehen. Weist das vorinstanzliche Verfahren einen wesentlichen Mangel auf, so
rechtfertigt es sich, die von der Vorinstanz auferlegten Gebühren dem Kanton zu
überbinden; soweit die Auslagen jedoch durch korrekte Beweisabnahmen ent-
standen sind, welche auch im zu wiederholenden Verfahren verwertbar sind,
verbleiben sie bei der Prozedur und die Vorinstanz hat in ihrem neuen Entscheid
darüber zu befinden (Domeisen, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, N 25 zu Art. 428 StPO-CH;
Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, N 16 zu Art. 428 StPO-CH). Vorliegend betrifft dies insbe-
sondere die ordnungsgemäss durchgeführte Einvernahme von A.. Aus der Gebüh-
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renauferlegung der Vorinstanz sind die einzelnen Positionen nicht ersichtlich; es
rechtfertigt sich jedoch die Kosten hälftig, das heisst in der Höhe von Fr. 617.-,
dem Kanton Graubünden aufzuerlegen und die weiteren Fr. 617.- der vorinstanz-
lichen Gebühren bei der Prozedur zu belassen.
c)
Erfolgt die Aufhebung eines Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz ge-
mäss Art. 409 StPO-CH, so haben die Parteien nach Art. 436 Abs. 3 StPO-CH
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im
Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfah-
rens. Diese Entschädigung besteht in Analogie zur Kostenregelung von Art. 428
Abs. 2 StPO-CH (Wehrenberg/Bernhard, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, N 9 zu Art. 436
StPO-CH).
Der Rechtsvertreter von A., Rechtsanwalt Uffer, hat für seine Aufwendun-
gen im Rechtsmittelverfahren keine Kostennote eingereicht. Er ist mit seinem
Rechtsmittel, mit welchem er primär einen Freispruch beantragte, zwar nicht voll-
ständig durchgedrungen. Da der angefochtene Entscheid jedoch aufgrund von
Mängeln des vorinstanzlichen Verfahrens aufgehoben und die Sache auch im
Sinne des Eventualantrages des Verteidigers zurückgewiesen werden muss,
rechtfertigt es sich dennoch, eine volle Entschädigung für die Aufwendungen des
Verteidigers im Rechtsmittelverfahren zuzusprechen, wobei vorliegend Fr. 2’000.-
(inkl. Spesen und MWSt) als angemessen erscheinen.
Im vorinstanzlichen Verfahren war A. erst in einer späten Phase anwaltlich
vertreten und der Aufwand war eher gering. Es rechtfertigt sich vorliegend, eine
Entschädigung in der Höhe von Fr. 500.- (inkl. Spesen und MWSt), wiederum zu
Lasten des Kantons Graubünden, zuzusprechen. In der Lehre ist umstritten, ob
auch private Aufwendungen und Zeitausfälle des nicht anwaltlich vertretenen An-
geschuldigten entschädigt werden sollten (bejahend Wehrenberg/Bernhard,
a.a.O., N 20 zu Art. 429 StPO-CH; ablehnend Schmid, Praxiskommentar, N 8 zu
Art. 429 StPO-CH). Vorliegend kann jedoch festgehalten werden, dass der Auf-
wand von A. gering war und sich eine Entschädigung für seine privaten Aufwen-
dung vorliegend nicht rechtfertigt.
8.
Der vorliegende Rückweisungsbeschluss stellt einen selbständig eröffneten
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR
173.110) dar. Die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen solche
Zwischenentscheide ist nur dann zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzuma-
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chenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93
Abs. 1 BGG). Dies wird bei Rückweisungsbeschlüssen im Sinne von Art. 409
StPO-CH abgelehnt (Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, N 10 zu Art. 409 StPO-CH; Schmid, Pra-
xiskommentar, N 7 zu Art. 409 StPO-CH; ders., Handbuch, N 1587), weshalb der
vorliegende Entscheid nicht selbständig anfechtbar ist.
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III. Demnach wird erkannt 1.
Die Berufung wird dahingehend entschieden, als die Strafverfügung vom
13. Juli 2011 aufgehoben wird und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Staatsanwaltschaft Graubünden überwiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1’500.- gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden, welcher den Berufungskläger für das Berufungsver-
fahren mit Fr. 2'000.- inkl. Spesen und MWSt zu entschädigen hat.
3.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens gehen in der Höhe von
Fr. 617.- zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungsklä-
ger für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 500.- inkl. Spesen und MWSt
zu entschädigen hat. Die übrigen vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr.
617.- verbleiben bei der Prozedur.
4.
Der vorliegende Rückweisungsentscheid ist mit der Beschwerde in Strafsa-
chen an das Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar.
5.
Mitteilung an:
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