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Kanton:	GR
Fallnummer:	SB-05-37

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	29.11.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Ehrverletzung (Zulassung zum Entlastungsbeweis)
Schlagwörter :	Berufung; Beklagten; Entlastungsbeweis; Zulassung; Kantons; Kantonsgericht; Berufungskläger; Verfahren; Beweis; Kantonsgerichts; Urteil; Klage; Rechtsbegehren; Bezirksgericht; Kantonsgerichtsausschuss; Klage; Vernehmlassung; Bezirksgerichtsausschuss; Antrag; Vorinstanz; Graubünden; Imboden; Ehrverletzung; Anträge; Zeugen; Klägerin; Berufungsbeklagte
Rechtsnorm:	Art. 142 StPO ;Art. 166 StPO ;Art. 168 StPO ;Art. 173 StGB ;Art. 174 StGB ;
Referenz BGE:	116 IV 31; 120 V 414;
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 29. November 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
SB 05 37
(nicht mündlich eröffnet)

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen Rehli und Vital
Aktuarin Thöny
——————
In der strafrechtlichen Berufung
des A., Strafbeklagter und Berufungskläger,
des lic. iur. B., Strafbeklagter und Berufungskläger,
des lic. iur. C., Strafbeklagter und Berufungskläger,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Victor Benovici, Goldgasse 11, 7002
Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 8. Juni 2005, mitgeteilt
am 12. September 2005, in Sachen der Strafbeklagten und Berufungskläger ge-
gen lic. iur. X., Strafklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart,
betreffend Ehrverletzung (Zulassung zum Entlastungsbeweis),
hat sich ergeben:

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2
A.
Anlässlich eines Verfahrens betreffend Mietstreitigkeiten zwischen X.
(Mieterin) und A. (Vermieter) tätigte Rechtsanwalt C. als Vertreter des Letzteren
Äusserungen gegenüber X., welche diese dazu veranlassten, eine Ehrverlet-
zungsklage gegen A. und C. zu erheben. In der Folge reichte der Rechtsvertreter
der beiden Strafbeklagten, lic. iur. B., am 9. September 2003 eine Vernehmlas-
sung zu dieser Strafklage ein, worin er Ausführungen machte, welche X. wiederum
als ehrenrührig erachtete. Am 10. Dezember 2003 reichte sie daher beim Kreisamt
Chur erneut eine gegen A., B. und C. gerichtete Ehrverletzungsklage ein und stell-
te die folgenden Anträge:
„1. B., C. und A. seien der Ehrverletzung im Sinne von Art. 173 StGB bzw.
Art. 174 StGB schuldig zu sprechen und hierfür angemessen zu be-
strafen.
2. B., C. und A. seien zu verpflichten, X. unter solidarischer Haftung eine
Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.-oder nach richterlichem Er-
messen zu bezahlen, zuzüglich 5% Verzugszins seit 10. September
2003.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädi-
gungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten von B., C.
und A..“
B.
Mit Schreiben vom 10. März 2004 stellten die Strafbeklagten folgen-
de Anträge:
„1. Die Ehrverletzungsstrafklage sei als gegenstandslos abzuschreiben
zufolge heutigem Vergleich der Parteien in Landquart.
2.
Eventuell sei die Klage abzuweisen.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“
C.
Da an der gleichentags durchgeführten Sühneverhandlung keine Ei-
nigung erzielt werden konnte, erklärte der Kreispräsident Chur das Sühneverfah-
ren für gescheitert und räumte der Strafklägerin die Möglichkeit ein, ihre Klage bis
8. April 2004 zu ergänzen. Sodann forderte er sie auf, innert derselben Frist einen
Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-zu leisten. Innert erstreckter Frist liess X. mit
Schreiben vom 3. Mai 2004 mitteilen, dass sie auf eine Klageergänzung verzichte.
D.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2004 räumte der Kreispräsident Chur
den Strafbeklagten Gelegenheit ein, bis 22. Oktober 2004 zur Klage schriftlich
Stellung zu nehmen. Ausserdem wurden auch die Strafbeklagten verpflichtet, in-
nert derselben Frist unter solidarischer Haftung einen Kostenvorschuss in der Hö-
he von Fr. 1'000.-zu leisten, andernfalls ihre Anträge abgeschrieben würden.

---

3
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2004 liessen die Straf-
beklagten das folgende Rechtsbegehren stellen:
„1. Auf die Klage gegen den Erstbeklagten B. sei nicht einzutreten. Soweit
darauf eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzu-
weisen.
2. Die Klage gegen die Zweitund Drittbeklagten C. und A. sei vollum-
fänglich abzuweisen.
3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Strafklägerin.“
Des Weiteren beantragten sie in Ziffer 3 ihrer Begründung die Zulassung
zum Entlastungsbeweis.
F.
Hierzu liess sich die Strafklägerin am 28. Januar 2005 vernehmen,
wobei sie die folgenden Anträge stellte:
„1. Die Beklagten seien nicht zum Entlastungsbeweis zuzulassen.
2. Das Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 10. Dezember 2003
wird um den folgenden Eventualantrag ergänzt:

3.a
Eventuell: Es sei im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB im Urteil

festzuhalten, dass die Beklagten den Wahrheitsbeweis nicht
erbracht
haben.
3. Im Übrigen wird an den Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom
10. Dezember 2003 unverändert festgehalten.
4.
Gegen die Beklagten sei Anklage zu erheben.“
G.
Mit Verfügung vom 1. Februar 2005 überwies der Kreispräsident
Chur die Verfahrensakten zum Entscheid über die Zulassung der Strafbeklagten
zum Entlastungsbeweis an den Bezirksgerichtsausschuss Plessur.
H.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2005 wandte sich das Bezirksgericht
Plessur an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden und
beantragte unter Hinweis auf ein bestehendes Anstellungsverhältnis mit der Straf-
klägerin die Einsetzung eines unabhängigen Gerichts. Die Justizaufsichtskammer
des Kantonsgerichts erklärte mit Beschluss vom 28. Februar 2005 den Bezirksge-
richtsausschuss Imboden für die Behandlung des Begehrens um Zulassung der
Strafbeklagten zum Entlastungsbeweis für zuständig.
I.
Mit Urteil vom 8. Juni 2005, mitgeteilt am 12. September 2005, er-
kannte der Bezirksgerichtsausschuss Imboden wie folgt:

---

4
„1. Die Beklagten A., lic. iur. B. und lic. iur. C. werden zum Entlastungs-
beweis nicht zugelassen.
2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'500.00 gehen je zu einem Drittel
unter solidarischer Haftung zu Lasten von A., lic. iur. B. und lic. iur. C.,
welche lic. iur. X. überdies je zu einem Drittel unter solidarischer Haf-
tung ausseramtlich mit Fr. 1'200.00 zu entschädigen haben.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“
K.
Dagegen liessen die Strafbeklagten mit Eingabe vom 30. September
2005 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung erheben, wobei
sie folgende Anträge stellten:
„1. Aufhebung des angefochtenen Urteils.
2. Die Strafbeklagten seien zum Entlastungs-/Wahrheitsbeweis gemäss
Art. 173 Abs. 2 StGB zuzulassen.
3. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Ent-
schädigungsfolge sowohl für das vorinstanzliche, sowie auch für das
vorliegende Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.“
L. Der
Bezirksgerichtsausschuss
Imboden verzichtete mit Schreiben
vom 24. Oktober 2005 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Die Strafkläge-
rin und Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Berufungsantwort vom 24. Oktober
2005 die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Strafbeklagten und Berufungskläger.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Ist, wie im vorliegenden Fall, die Zulassung zum Entlastungsbeweis
im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB umstritten, so urteilt gemäss Art. 166
Abs. 2 StPO der Bezirksgerichtsausschuss in einem besonderen Verfahren über
die Sache. Das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss endet mit einem an-
fechtbaren, die Zulassung bejahenden verneinenden Zwischenentscheid, in
welchem auch über die Kosten dieses besonderen Verfahrensabschnittes zu be-
finden ist. Das Zulassungsurteil kann selbstständig mittels Berufung beim Kan-
tonsgerichtsausschuss angefochten werden (Art. 168 Abs. 1 StPO). Die Berufung
ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifa-

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5
cher Ausfertigung unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie
ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des vorinstanzlichen Entschei-
des gerügt werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vor-
liegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist.
2. Der
Bezirksgerichtsausschuss Imboden begründete den Ausschluss
vom Entlastungsbeweis damit, dass der Zulassungsantrag zwar aus der Begrün-
dung hervorgehe, im Rechtsbegehren jedoch nicht eigens aufgeführt werde. Da in
der Strafprozessordnung nicht geregelt sei, an welcher Stelle der Vernehmlassung
zur Strafklage der Antrag auf Zulassung zum Entlastungsbeweis aufgeführt wer-
den solle, seien in diesem Zusammenhang subsidiär die zivilprozessualen Nor-
men heranzuziehen. Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime
könne ein rechtsgenüglicher Antrag einzig im Rechtsbegehren gestellt werden.
Daher genüge der vorliegende Antrag dem formellen Erfordernis nicht, weshalb
sich eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen erübrige. Die Strafbeklagten
und Berufungskläger wenden dagegen ein, die prozessualen Voraussetzungen für
die Zulassung zum Entlastungsbeweis ergäben sich einzig aus Art. 166 StPO; für
die Heranziehung der Zivilprozessordnung bleibe kein Raum. Relevant sei daher
lediglich, dass der Beschuldigte im Ehrverletzungsverfahren einen allfälligen Ent-
lastungsbeweis in seiner Vernehmlassung zur Strafklage beantragen müsse. Die-
sem Erfordernis seien sie zweifellos nachgekommen, da sie wiederholt materiell
und unter detaillierter Benennung der entsprechenden Beweise beantragt hätten,
zum Wahrheitsund Entlastungsbeweis zugelassen zu werden.
3.a)
Die bündnerische Strafprozessordnung sieht in Art. 166 vor, dass der
Beschuldigte einen allfälligen Entlastungsbeweis in seiner Vernehmlassung zur
Strafklage zu beantragen hat. Weitere formelle Voraussetzungen werden nicht
genannt; insbesondere kennt die StPO keine Bestimmung, welche verlangt, dass
das Rechtsbegehren am Anfang einer Rechtsschrift stehen muss. Selbst wenn
nun was offenbar der Auffassung der Vorinstanz entspricht und wofür die Anleh-
nung des Ehrverletzungsverfahrens in vielen Bereichen an die Zivilprozessord-
nung spricht (siehe Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons
Graubünden, 2. Auflage 1996, S. 418; PKG 1993 Nr. 23) - die Formvorschriften
der Zivilprozessordnung ergänzend herbeigezogen werden, vermag der Antrag
der Strafbeklagten und Berufungskläger den formellen Erfordernissen zu genügen.
Es trifft wohl zu, dass im Rechtsbegehren nicht ausdrücklich die Zulassung zum
Entlastungsbeweis beantragt wurde. Für den Inhalt des Rechtsbegehrens ist je-
doch auch nach den Bestimmungen der ZPO einzig der Wille der Partei massge-

---

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bend, wie er sich aus den Rechtsschriften ergibt (vgl. PKG 1988 Nr. 4 E. 1b S.
20). Die Strafbeklagten und Berufungskläger haben in ihrer Vernehmlassung zur
Strafklage keinen Zweifel darüber offen gelassen, dass sie sich nicht mit den bis
anhin erhobenen Beweisen begnügen, sondern zum Entlastungsbeweis zugelas-
sen werden wollen. So führten sie unter Ziffer 3 der Begründung aus, dass sie be-
reits im früheren Verfahren gegen X. ordentlich und gesetzeskonform die Anträge,
zum Wahrheitsund Entlastungsbeweis zugelassen zu werden, gestellt und aus-
führlich begründet hätten. Dass diese aufgeführten Darstellungen der Wahrheit
entsprächen und die Strafbeklagten entlastet werden müssten, darum müsse folg-
lich auch im hierseitigen Verfahren ersucht werden. Diese Formulierung ist zwei-
fellos als Antrag zur Zulassung zum Entlastungsbeweis zu verstehen. Dies umso
mehr, als die Strafbeklagten und Berufungskläger auch weitere Beweismittel auf-
führten und dadurch den Zulassungsantrag konkretisierten. Nur wegen fehlender
Wiederholung im Rechtsbegehren von einem ungenügenden Antrag auszugehen
und deshalb die Zulassung zum Entlastungsbeweis zu verweigern, würde offen-
sichtlich auf einen überspitzten Formalismus hinauslaufen, zumal eine derartige
Formvorschrift durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt wäre. Die Beru-
fung ist daher gutzuheissen.
b)
Gemäss Art. 146 Abs. 2 Satz 1 StPO wird das mittels einer Berufung
angefochtene Urteil vom Kantonsgerichtsausschuss bestätigt, abgeändert
aufgehoben. Die Rückweisung an die Vorinstanz hat gemäss ständiger Praxis nur
in Ausnahmefällen zu erfolgen, beispielsweise zur Behebung von erheblichen Ver-
fahrensmängeln (vgl. PKG 1975 Nr. 37; 1976 Nr. 43; Padrutt, a.a.O. S. 376). Im
vorliegenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstandes, dass sie bereits die
Antragsstellung für unzureichend erachtete, auf eine Prüfung der materiellen Vo-
raussetzungen für die Zulassung zum Entlastungsbeweis verzichtet. Obwohl der
Kantonsgerichtsausschuss eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefug-
nis besitzt, erscheint es vorliegend gerechtfertigt, die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, da den am Verfahren Beteiligten andernfalls eine Instanz verloren
ginge. Der Bezirksgerichtsausschuss Imboden wird daher in Anwendung der Pra-
xis des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden zu Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
zu prüfen haben, ob die Strafbeklagten eine ehrverletzende Äusserung ohne Wah-
rung öffentlicher Interessen sonstwie ohne begründete Veranlassung, vor-
wiegend in der Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, vorgebracht verbreitet
haben und ob sie zum Entlastungsbeweis zuzulassen sind nicht. Diese bei-
den genannten Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises
müssen nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kumulativ erfüllt sein,

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7
damit ein Ausschluss vom Entlastungsbeweis in Betracht kommt. Insbesondere
darf aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung nicht ohne weiteres auf die
Absicht, jemandem Übles vorzuwerfen, geschlossen werden und umgekehrt. Die
strengen Kriterien für einen Ausschluss haben zur Folge, dass der Entlastungs-
beweis nur in Ausnahmefällen verweigert werden kann, währenddem die Zulas-
sung zu demselben den Regelfall bildet (vgl. zum Ganzen BGE 116 IV 31 E. 3 S.
37 f.; Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 23 zu Art. 173; Stra-
tenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen,
6. Auflage, Bern 2003, §11 N 36).
4.
Die Strafklägerin macht in ihrer Berufungsantwort geltend, die Straf-
beklagten hätten weder zuhanden der Vorinstanzen noch im Berufungsverfahren
korrekt Beweismittel benannt, mit denen sie den Entlastungsbeweis führen woll-
ten. So sei die Beweisaussage einer Partei in der StPO gar nicht als Beweismittel
vorgesehen. Des Weiteren seien weder Urkunden angeboten noch eingereicht
worden, die zum Entlastungsbeweis tauglich wären. Ausserdem seien für Zeugen,
welche genannt wurden, keine Zeugenfragethemata eingereicht worden. Daher
sei unklar, welche rechtserheblichen Sachverhalte mit den Zeugen unter Beweis
gestellt werden sollten.
Im vorliegenden Verfahren geht es zunächst lediglich um die Zulassung
zum Entlastungsbeweis. Hierfür massgebend sind gestützt auf Art. 166 Abs. 2
StPO einzig die schriftlichen Parteieingaben. Die Frage, welche Beweismittel zu
erheben sind respektive ob diese rechtsgenüglich angeboten wurden, ist nicht
Gegenstand dieses Berufungsverfahrens. Vielmehr ist im Verlauf der Untersu-
chung darüber zu entscheiden, welche Beweise für die Beurteilung des Falles er-
heblich sind und ob deren Beantragung den formellen Erfordernissen genügt. Im-
merhin sei festgestellt, dass die Strafbeklagten in ihrer Vernehmlassung vom
22. Dezember 2004 Beweise angeboten haben. Bezüglich der nominierten Zeu-
gen wird zu prüfen sein, ob aus den Ausführungen in der Vernehmlassung hervor-
geht, worüber die Zeugen Auskunft geben sollen und ob damit die Zeugenfrage-
themata ausreichend konkretisiert sind (vgl. hierzu PKG 1987 Nr. 8 S. 48). An-
dernfalls wäre den Strafbeklagten in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts
in BGE 120 V 414 E. 5 S. 417 f. eine angemessene Frist zur Behebung des Man-
gels, das heisst zur Unterbreitung von Zeugenfragethemata, anzusetzen, verbun-
den mit der Anordnung, dass die Beweisabnahme sonst unterbleiben werde (vgl.
auch PKG 1998 Nr. 32 S. 126).

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5.
Ist die Berufung nach dem Gesagten gutzuheissen, gehen die Kos-
ten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten, hat sie doch
ausdrücklich die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt. Überdies hat
sie die Strafbeklagten und Berufungskläger für deren Umtriebe im Rechtsmittelver-
fahren ausseramtlich zu entschädigen. In Anbetracht des Aufwandes und unter
Berücksichtigung der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes er-
scheint eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'200.-einschliesslich Mehr-
wertsteuer für angemessen. Da das angefochtene Urteil aufgehoben wird, wird die
Vorinstanz über die bei ihr angefallenen Kosten und Entschädigungen neu zu ent-
scheiden haben.

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9
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil wird aufgehoben
und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-gehen zu Lasten der
Berufungsbeklagten, welche die Berufungskläger ausseramtlich mit
Fr. 1'200.-einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin:

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