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Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-04-124

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	26.11.2004
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Erlass von Eheschutzmassnahmen
Schlagwörter :	Rekurs; Kinder; Unterhalt; Obhut; Bezirksgericht; Surselva; Ehegatte; Wohnung; Ehegatten; Gesuch; Recht; Existenz; Verfügung; Kantons; Bezirksgerichtspräsidium; Tagesmutter; Kindes; Vorinstanz; Einkommen; Kantonsgericht; Parteien; Zuteilung; Elternteil; Scheidung
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 133 ZGB ;Art. 144 ZGB ;Art. 163 ZGB ;Art. 175 ZGB ;Art. 176 ZGB ;Art. 235 ZPO ;Art. 297 ZGB ;Art. 93 KG ;
Referenz BGE:	110 II 117; 114 II 200; 115 II 206; 117 II 131; 117 II 16; 122 III 401; 124 III 90; 126 III 356; 126 III 9; 127 III 70;
Kommentar:	Breitschmid, Zivilgesetzbuch I, Art. 285 ZGB, 2002

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 25. November 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 123
PZ 04 124

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker

Aktuarin ad hoc
Thöny
——————
In den Rekursen
des X., C.-Strasse, B., Gesuchsgegner, Rekurrent und Rekursgegner, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5,
7002 Chur,
und
der Y., B., Gesuchstellerin, Rekurrentin und Rekursgegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Rathgeb, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001
Chur,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitge-
teilt am 27. Juli 2004,
betreffend Erlass von Eheschutzmassnahmen,
hat sich ergeben:

---

2
A.
Y. und X. heirateten im Jahre 1999. Aus dieser Ehe ging das Kind A.,
geboren am 26. Januar 2001, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung des
Ehepaares in einer Wohnung in B.. Mitte Juni 2004 bezog Y. zusammen mit dem
Kind eine Wohnung in B., während X. weiterhin in der ehelichen Wohnung in B.
wohnt.
B.
Am 8. Juni 2004 liess Y. beim Bezirksgerichtspräsidenten Surselva
ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen einreichen, wobei fol-
gende Anträge gestellt wurden.
„1. Der Gesuchstellerin sei die eheliche Wohnung an der C.-Strasse, B.,
zur alleinigen Nutzung zuzuweisen.
2. Der Gesuchsgegner sei superprovisorisch zu verpflichten, die Woh-
nung per sofort zu verlassen.
3. Das noch unmündige gemeinsame Kind A., geb. 26. Januar 2001, sei
unter die elterliche Sorge von Y. zu stellen.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, allfällig gesetzliche und/oder
vertragliche Kinderzulagen an Y. zu bezahlen. Die Kinderzulagen sei-
en jeweils zahlbar am ersten eines jeden Monats für den nächsten
Monat an Y..
5. Es sei auf den Zeitpunkt der Einreichung dieses Gesuches zwischen
den Ehegatten die Gütertrennung anzuordnen.
6. Die Steuern für die Steuerperiode 2003 und 2004 seien je hälftig zu
teilen.
7. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchsgeg-
ners.“
C.
Am 9. Juni 2004 erliess das Bezirksgerichtspräsidium Surselva fol-
gende superprovisorische Verfügung:
„1. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse in B. wird der Gesuchstelle-
rin zur alleinigen Benutzung zugewiesen und der Gesuchsgegner ver-
pflichtet, die eheliche Wohnung per sofort zu verlassen, unter Mitnah-
me seiner persönlichen Effekten. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet,
sämtliche Schlüssel zur ehelichen Wohnung seiner Ehefrau herauszu-
geben.
2. Dem Gesuchsgegner wird ein Exemplar des Gesuches vom 8. Juni
2004 zugestellt und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich hiezu bis
zum 21. Juni 2004 schriftlich vernehmen zu lassen.
3.
Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur.
4. (Mitteilung).“

---

3
D.
In seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 2004 liess X. folgende Anträge
stellen:
„1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt
sind.
2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse, B. sei dem Gesuchsgegner
zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Der gemeinsame Sohn A., geb. 26.1.2001, sei unter die elterliche Ob-
hut des Vaters zu stellen.
4. Der Gesuchstellerin sei das Recht einzuräumen, ihren Sohn alle 14
Tage von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch
sowie 3 Wochen pro Jahr zu sich in die Ferien zu nehmen.
5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, für den Unterhalt ihres Ehe-
mannes und ihres Sohnes einen im Voraus zahlbaren Betrag von
Fr. 2'030.-zuzüglich Kinderzulagen pro Monat zu leisten.
6. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Ehemann einen Betrag
von Fr. 3'000.-an dessen Gerichtsund Anwaltskosten zu leisten.
7. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwert-
steuer.
E.
Anlässlich der vom Bezirksgerichtspräsidium Surselva am 16. Juli
2004 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärte die Gesuchstellerin, dass
sie aus der ehelichen Wohnung an der C.-Strasse ausgezogen sei und eine Miet-
wohnung gefunden habe. Die eheliche Wohnung könne somit dem Gesuchsgeg-
ner zur alleinigen Benützung zugewiesen werden. Im Weiteren einigten sich die
Parteien darauf, eine einvernehmliche Regelung bezüglich der Zuteilung der elter-
lichen Obhut zu suchen. Am 22. Juli 2004 wurde dem Bezirksgerichtspräsidium
jedoch mitgeteilt, dass betreffend die Zuteilung der Obhut keine Einigung gefun-
den werden konnte.
F.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, erkann-
te das Bezirksgerichtspräsidium Surselva:
„1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts
gerechtfertigt ist und die Parteien berechtigt sind, auf unbestimmte Zeit
getrennt zu leben.
2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse in B. wird dem Ehemann zur
alleinigen Benützung zugewiesen.
3. Der Sohn A., geboren am 26. Januar 2001, wird während der Dauer
der Trennung unter die Obhut und Pflege der Mutter gestellt.
4.
Dem Vater wird das Recht eingeräumt, seinen Sohn A. jeweils am ers-
ten und dritten Samstag im Monat jeweils von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr
zu sich auf Besuch zu nehmen. Eine flexiblere und grosszügigere Re-

---

4
gelung des persönlichen Verkehrs mit dem Sohn bleibt den Parteien
vorbehalten.
5. Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt ihres Ehemannes einen monatli-
chen, im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-zu bezah-
len. Dieser Unterhaltsbeitrag ist ab 1. Juni 2004 geschuldet.
6.
Es wird die Gütertrennung per 8. Juni 2004 angeordnet.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Ehemann einen Beitrag von
Fr. 3'000.-zur Deckung dessen Gerichtsund Anwaltskosten zu be-
zahlen.
8. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden, Ottostrasse 24, 7001 Chur,
wird angewiesen, die ordentliche Kinderrente für A. direkt Y. auszu-
zahlen.

Die D.-Versicherung, wird angewiesen, die Invaliden-Kinderrente für A.
direkt Y. auszuzahlen.
9. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.-gehen je zur Hälfte zulas-
ten der Parteien und sind mit beiliegendem Einzahlungsschein innert
30 Tagen dem Bezirksgericht Surselva zu überweisen. Die ausseramt-
lichen Kosten werden wettgeschlagen.
10. (Mitteilung).“
G.
Gegen diese Verfügung vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli
2004, liess X. am 9. August 2004 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Grau-
bünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1. Ziff. 3 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Sursel-
va vom 22.7.2004 sei aufzuheben und die elterliche Obhut über den
gemeinsamen Sohn A., geb. 26.1.2001, sei dem Rekurrenten zu über-
tragen.
2. Der Rekursgegnerin sei das Recht einzuräumen, ihren Sohn am ers-
ten und dritten Wochenende eines Monats von Samstag 09.00 Uhr bis
Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch sowie 3 Wochen pro Jahr zu
sich in die Ferien zu nehmen.
3. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, an den Unterhalt ihres Ehe-
mannes und ihres Sohnes einen im Voraus zahlbaren Betrag von
Fr. 2'030.-zuzüglich Kinderzulagen pro Monat zu bezahlen.
4. Im Falle der Belassung der elterlichen Obhut über A. bei der Rekurs-
gegnerin sei dem Rekurrenten ein Besuchsrecht am ersten und dritten
Wochenende eines Monats, von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00
Uhr sowie ein dreiwöchiges Ferienrecht einzuräumen.
5. Im Falle der Belassung der elterlichen Obhut über A. bei der Rekurs-
gegnerin sei Ziff. 5 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsi-
denten Surselva vom 22.7.2004 insofern abzuändern, als die Rekurs-
gegnerin zu verpflichten sei, dem Rekurrenten ab dem 1.6.2004 einen
monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 648.-zu be-
zahlen.

---

5
6. Ziff. 6 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Sursel-
va vom 22.7.2004 sei aufzuheben und es sei von der Anordnung einer
Gütertrennung abzusehen.
7.
Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
8. Die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, dem Ehemann einen Betrag
von Fr. 3'000.-an dessen Gerichtsund Anwaltskosten für das Re-
kursverfahren zu leisten.
9. Eventualiter sei dem Rekurrenten für das Rekursverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsvertreter zu
gewähren.
10. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwert-
steuer.“
Am 16. August 2004 liess alsdann auch Y. gegen die Verfügung des Be-
zirksgerichtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004,
Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden erheben, wobei folgende An-
träge gestellt wurden:
„1. Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben.
2.
Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben.
3. Betreffend Ziff. 5 und 7 der angefochtenen Verfügung sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.
Bezüglich des Rekurses von X. beantragte Y. die Abweisung des Rekurses
unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.
In seiner Vernehmlassung vom 17. September 2004 beantragte X. die voll-
umfängliche Abweisung des Rekurses sowie die Abweisung des Gesuches um
aufschiebende Wirkung unter Kostenund Entschädigungsfolge. Die Rekurrentin
sei zudem zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 3'000.-an seine Gerichts-
und Anwaltskosten für das Rekursverfahren zu leisten. Eventualiter sei ihm für das
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Der Bezirksgerichtspräsident Surselva verzichtete mit Schreiben vom
11. und 19. August 2004 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
H.
Mit Schreiben vom 1. November 2004 stellte X. beim Kantonsge-
richtspräsidium Graubünden den Antrag um Befragung des Sohnes A. durch eine
Fachperson. Zur Begründung führte er aus, dass A. den Vorwurf erhoben habe,
vom Freund seiner Ehefrau geschlagen worden zu sein. In ihrer Stellungnahme

---

6
vom 3. November 2004 führte Y. aus, dass keinerlei Hinweise bestünden, welche
auf eine Gewalteinwirkung schliessen lassen würden. Der Vorwurf würde zurück-
gewiesen und der Antrag sei abzulehnen.
I.
Anlässlich der vom Kantonsgerichtspräsidium am 25. November
2004 durchgeführten Einigungsverhandlung, an der beide Parteien mit ihren
Rechtsvertretern teilnahmen, konnte in der Sache keine einvernehmliche Lösung
gefunden werden. An der Verhandlung nahm ebenfalls der von X. selbst organi-
sierte Dolmetscher teil, welcher X. den wesentlichen Inhalt der Verhandlungsge-
spräche übersetzte. Es konnte allerdings festgestellt werden, dass X. der deut-
schen Sprache, welche er selbst recht gut spricht, auch recht gut folgen konnte. X.
erklärte bei dieser Gelegenheit, dass er mit der vom Bezirksgerichtspräsidium
Surselva angeordneten Obhutsund Besuchsregelung nicht einverstanden sei.
Das gemeinsame Kind sei unter seine Obhut zu stellen. Zudem machte er geltend,
dass sich die finanziellen Verhältnisse seit der Verfügung des Bezirksgerichtsprä-
sidiums Surselva vom 22. Juli 2004 massgeblich geändert hätten, weshalb die
Unterhaltsbeiträge entsprechend anzupassen seien.
Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Eheschutzverfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten können ge-
mäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) innert zwanzig Tagen
durch Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf die bei-
den fristund formgerecht eingereichten Rekurse vom 9. August 2004 respektive
vom 16. August 2004 ist demnach einzutreten.
2. Das
Bezirksgerichtspräsidium
Surselva hat mit Verfügung vom 22.
Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004, die Obhut über das gemeinsame Kind A. der
Mutter zugesprochen und dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt. Demgemäss
hat X. das Recht, seinen Sohn jeweils am ersten und dritten Samstag im Monat
von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.

---

7
X. macht geltend, diese Regelungen entsprächen nicht dem Kindeswohl.
Die Übertragung der elterlichen Obhut auf Y. sei aus mehreren Gründen schon
grundsätzlich falsch. Zunächst müsse berücksichtigt werden, dass Y. einer Er-
werbstätigkeit im Umfange von 80% nachgehe und somit nicht in der Lage sei,
dem dreijährigen Sohn die erforderliche Pflege und Erziehung zukommen zu las-
sen. A. werde während der Arbeitszeit bei einer Tagesmutter untergebracht, was
jedoch in der letzten Zeit bereits häufiger zu Problemen geführt habe, zumal er
sich dort nicht wohl fühle. Auch sei die Tagesmutter in den letzten sechs Monaten
bereits mehrfach gewechselt worden, was dem Wohl des Kindes nicht gerade för-
derlich sei. X. hingegen sei aufgrund seiner persönlichen Situation in der Lage,
sich selbst um sein Kind zu kümmern, ohne auf Fremdbetreuung angewiesen zu
sein. Ein weiterer Grund für die Übertragung der elterlichen Obhut auf den Vater
sei darin zu sehen, dass ihm A. telefonisch mitgeteilt habe, vom Freund der Mut-
ter, welcher seit August 2004 mit ihr zusammenwohne, geschlagen worden zu
sein. Es handle sich bereits um den zweiten Vorwurf an die Adresse des Freun-
des. Dieser Zustand könne nicht weiter hingenommen werden, weshalb sofort die
entsprechenden Massnahmen zu ergreifen seien. Ausserdem habe A. von weite-
ren Situationen erzählt, welche darauf hindeuten würden, dass Y. sich nicht aus-
reichend um ihren Sohn kümmere.
Y. hält diesen Ausführungen entgegen, dass die Zuteilung der elterlichen
Obhut durch das Bezirksgerichtspräsidium gestützt auf einen Arztbericht der Psy-
chiatrischen Dienste Graubünden vom 28. Juni 2004 erfolgt sei. Aufgrund dieses
Berichtes müsse ernsthaft bezweifelt werden, ob X. in der Lage sei, sich um A. zu
kümmern. Er habe vor Einreichung des Eheschutzgesuches absolut keine Bezie-
hung zu seinem Sohn gepflegt und sich in keiner Hinsicht um dessen Pflege und
Erziehung gekümmert. Auch an den Besuchstagen unternehme er nichts mit dem
Kind, sondern verbringe die vier Stunden zusammen mit A. in einem Restaurant.
Bezüglich des Vorhaltes, dass sie aufgrund ihrer Berufstätigkeit keine Zeit habe,
sich um A. zu kümmern, führt Y. aus, dass sie ihr Arbeitspensum reduziert und
neuerdings jeweils am Montag und am Donnerstag frei habe. Dienstags, mitt-
wochs und freitags müsse sie jeweils von 09.00 Uhr bis 16.00 Uhr arbeiten, sams-
tags von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Während dieser Zeit werde A. durch eine Ta-
gesmutter, die ebenfalls in B. wohnhaft sei, betreut. Es sei zutreffend, dass es zu-
nächst Probleme gegeben habe, weil die erste Tagesmutter das Kind nicht mehr
zu sich nehmen konnte und sich A. bei der zweiten Tagesmutter nicht wohl gefühlt
habe. Das Verhältnis zur jetzigen Tagesmutter sei jedoch sehr gut und A. gehe
sehr gerne zu ihr. Den Vorwurf, dass ihr Freund A. geschlagen habe, weist Y. von

---

8
sich. Es bestünden absolut keine Hinweise, welche auf eine Gewalteinwirkung
schliessen liessen. Es sei daher auch nicht notwendig, das Kind einer Begutach-
tung durch eine Fachperson zu unterziehen.
3.a) Im Rahmen der Regelungen des Getrenntlebens im Eheschutzver-
fahren hat der Richter nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindes-
verhältnisses die nötigen Massnahmen zu treffen, wenn die Parteien unmündige
Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Dazu gehört unter anderem die Zuteilung der
elterlichen Sorge (Art. 297 Abs. 2 ZGB). In der Praxis genügt es in aller Regel,
einem Elternteil lediglich die Obhut zu übertragen. Der nicht obhutsberechtigte Teil
bleibt damit weiterhin sorgeberechtigt. Es steht ihm nach wie vor ein Mitsprache-
und Mitentscheidungsrecht in allen die Kinder betreffenden wichtigen Fragen zu
(V. Bräm, Zürcher Kommentar zum ZGB, Teilband II 1c, 1997, N. 87 zu Art. 176
ZGB). Bezüglich der Obhutszuteilung und dem Kontakt zwischen den Kindern und
dem nicht obhutsberechtigten Elternteil sind die von der Rechtsprechung und der
Lehre für die Scheidung entwickelten Grundsätze sinngemäss auch im Ehe-
schutzverfahren anzuwenden. Vorrang bei der Zuteilung der Obhut besitzt dem-
gemäss jener Elternteil, welcher nach den gesamten Umständen besser Gewähr
dafür bietet, dass sich die Kinder in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer
Hinsicht altersgerecht optimal entfalten können. Sind diese Voraussetzungen bei
beiden Elternteilen gegeben, soll das Kind eher dem Elterteil zugewiesen werden,
der es selbst persönlich betreuen kann (BGE 114 II 200). Da anders als im
Scheidungsverfahren keine definitiven Regelungen zu treffen sind, ist bei der
Zuteilung auch vermehrt das soziale Umfeld des Kindes zu gewichten. Die bishe-
rigen Lebensumstände sollten nicht ohne Not verändert werden. Die eheschutz-
richterliche Instanz hat insofern diejenigen Anordnungen zu treffen, die zurzeit am
ehesten stabile, von elterlicher Verantwortung geprägte Verhältnisse garantieren
und das Kind vor Krisen schützen (vgl. zum Ganzen V. Bräm, a.a.O., N. 90 zu Art.
176 ZGB mit Hinweisen). Von nicht unwesentlicher Bedeutung ist schliesslich
auch die Frage, welcher Elternteil eher die Bereitschaft zeigt, die Beziehung zwi-
schen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und für die Kontaktpflege positiv
vorzubereiten. Er hat alles nach den Umständen Nötige und Zumutbare vorzukeh-
ren, damit der persönliche Verkehr auch tatsächlich ausgeübt werden kann (PKG
1994 Nr. 18). Der Elternteil, der die Beziehungen der Kinder zum anderen Eltern-
teil grundlos behindert gar vereitelt, verletzt seine elterlichen Pflichten. Seine
Erziehungsfähigkeit ist deshalb zu verneinen zumindest als schlechter zu
beurteilen als diejenige des andern Elternteils, welcher die Kinder nicht negativ
beeinflusst (BGE 115 II 206 ff.; BGE 130 III E. 2.2.1 S. 589).

---

9
b)
Ergeben sich nach Abwägung dieser Kriterien eine etwa gleiche Eig-
nung der Ehegatten, so ist gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB für die Zuteilung der elter-
lichen Sorge „soweit tunlich“ auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen.
Zu diesem Zweck hat das Gericht das Kind grundsätzlich persönlich anzuhören
(vgl. Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rech-
te des Kindes; SR 0.107 und BGE 124 III 90). Die Anhörung der Kinder ist immer
durch das Gericht eine geeignete Drittperson durchzuführen, wenn nicht das
Alter andere wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 144 Abs. 2 ZGB).
Wenn ein Kind von einem gewissen Alter (d.h. wenn die Urteilsfähigkeit zu beja-
hen ist) eine feste Meinung hinsichtlich seiner Anhörung bezüglich seiner
Belange ganz allgemein äussert, muss das Gericht begründen, weshalb es gegen-
teilig entschieden hat. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen
ist, ist demnach einerseits davon abhängig, ob die betroffenen Kinder altersmässig
und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzu-
geben; andererseits gilt es auch zu prüfen, ob die geäusserten Wünsche tatsäch-
lich eine besondere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen
(BGE 122 III 401 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Das Kind ist grundsätzlich unab-
hängig von seinem Alter, aber unter Berücksichtigung seines Verständnisses an-
zuhören. Ob sich bei vorschulpflichtigen Kleinkindern aus dem blossen Inhalt des
Gesprächs massgebliche Anhaltspunkte ergeben, mag zweifelhaft sein, und es
wird in diesen Fällen in der Regel das Alter als wichtiger Grund gegen die Anhö-
rung angeführt werden können, was allerdings bedeutet, dass die dennoch gebo-
tene Sachverhaltsabklärung umso sorgfältiger zu erfolgen hat (Basler Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2002, Art.
N. 4 zu Art. 144).
Im vorliegenden Fall stellte X. den Antrag, es sei eine Befragung des ge-
meinsamen Kindes A. durch eine Fachperson durchzuführen. Nach dem Gesag-
ten ist eine Anhörung des Kindes dann geboten, soweit nicht sein Alter ande-
re wichtige Gründe dagegen sprechen. Aus den Akten geht hervor, dass der ge-
meinsame Sohn von Y. und X., A., am 26. Januar 2001 geboren wurde und damit
heute knapp vier Jahre alt ist. Über das Alter, ab welchem ein Kind anzuhören ist,
gehen die Meinungen stark auseinander. Einerseits wird postuliert, dass eine An-
hörung des Kindes vor dem siebten Altersjahr - unter Vorbehalt aussergewöhnli-
cher Verhältnisse meistens nicht sinnvoll sei. Die deutsche Lehre und Praxis er-
achtet eine Anhörung des Kindes aber bereits vom dritten Lebensjahr an als ge-
rechtfertigt. In der Schweiz wird mitunter darauf hingewiesen, dass eine Anhörung
ab einem Alter von vier bis fünf Jahren, mit anderen Worten dem Kindergartenal-

---

10
ter, möglich sei (vgl. Sutter /Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungs-
recht 1999, N 32 ff. zu Art. 144 ZGB; SJZ 100 (2004) Nr. 11 S. 262 f.; BGE 124 III
90). Zieht man diese Hinweise in Betracht, so darf mit Fug angenommen werden,
dass A. noch nicht die erforderliche Reife besitzt, um hinsichtlich der Frage der
Obhut eine stabile Absichtserklärung abgeben zu können, ist er doch derzeit noch
nicht einmal vier Jahre alt. In diesem Alter kann ein Kind die Tragweite der Ob-
hutsregelung für die eigene künftige Befindlichkeit noch nicht abschätzen. Ausser-
dem ist bei so kleinen Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche
schwanken können und häufig von momentanen Stimmungen abhängen (BGE
122 III 402). Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass sich aus einer Befra-
gung A.s durch eine Fachperson zurzeit keine Anhaltspunkte ergeben werden,
welche für die Zuteilung der Obhut berücksichtigt werden können. Das entspre-
chende Gesuch ist deshalb aufgrund des Alters als wichtiger Grund im Sinne von
Art. 144 Abs. 2 ZGB zurzeit abzuweisen. Davon abgesehen verliert indessen die
Frage der derzeitigen Anhörung insofern an Aktualität, als die Sache wie nach-
stehend noch dargelegt wird an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Rahmen
der noch zu tätigenden Abklärungen wird auch zu prüfen sein, ob dannzumal eine
allenfalls auch nur konsultative - Anhörung von A. zu seinem Umfeld möglich und
angezeigt ist.
c)
Des Weiteren gilt es zu prüfen, ob die Erziehungsfähigkeit als solche,
das heisst die Fähigkeit auf das Kind einzugehen, es zu betreuen und grosszuzie-
hen, bei beiden Parteien bejaht werden kann. Die Vorinstanz führte diesbezüglich
aus, dass aufgrund des eingereichten Arztberichtes der Psychiatrischen Dienste
Graubünden vom 28. Juni 2004 ernsthaft bezweifelt werden müsse, ob X. in der
Lage sei, sich um den 3 ½-jährigen Sohn zu kümmern. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz geht jedoch aus diesem Bericht nicht eindeutig hervor, dass die
Erziehungsfähigkeit bei X. verneint werden müsse. Vielmehr wird dargelegt, dass
es bei ihm in den vergangenen Jahren in der Folge von Unfall und Krankheit zu
multiplen Verlusterlebnissen (Verlust der körperlichen und psychischen Integrität,
Verlust von Arbeit und Arbeitsfähigkeit, Verlust von sozialer Stellung und vormali-
ger Zukunftsperspektive und anderes) gekommen sei, die sich letztendlich ver-
stärkend und chronifizierend auf das komplexe Krankheitsbild ausgewirkt hätten.
Bedauerlicherweise drohe nun zusätzlich noch das Auseinanderbrechen der bis-
her doch haltgebenden Familie und das Herauslösen aus dem bisherigen Sicher-
heit vermittelnden Wohnumfeld. Mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand sollte
aus medizinischer Sicht, wenn immer möglich, eine weitere destabilisierende Än-
derung der Lebenssituation vermieden werden. Der Arztbericht äussert sich je-

---

11
doch nicht darüber, ob X. aufgrund seiner Krankheit die Fähigkeit, auf das Kind
einzugehen, es zu betreuen und grosszuziehen, abzusprechen sei. Auch ist nicht
ersichtlich, inwiefern die angesprochenen Verlusterlebnisse sich auf die Erzie-
hungsfähigkeit auswirken könnten. In seinem Rekurs sowie anlässlich der Eini-
gungsverhandlung vom 25. November 2004 betonte X., dass bei ihm im Umgang
mit seiner Krankheit ein Umdenken stattgefunden habe. Er könne seine Situation
jetzt besser akzeptieren und sei nun gewillt, sich voll und ganz seinem Sohn zu
widmen. Da sich aus dem Arztbericht vom 28. Juni 2004 entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz eine fehlende Erziehungsfähigkeit von X. nicht einfach so
ableiten lässt, da er nun offenbar aufgrund eines Umdenkens und selbst, wenn
es in der Vergangenheit anders gewesen sein sollte gewillt zu sein scheint, sich
um seinen Sohn zu kümmern, und da er im Gegensatz zu Y., welche mindestens
teilweise einer Arbeit nachgeht und A. während der Arbeit bei einer Tagesmutter
unterbringt zufolge seiner fehlenden Erwerbstätigkeit hinreichend Zeit für die Be-
treuung hätte, erscheint es, um auch die künftige Erziehungsfähigkeit von X. sowie
das geeignete Umfeld von A. abschliessend würdigen zu können, unerlässlich, ein
Gutachten als Entscheidungsgrundlage einzuholen. Dabei sollten insbesondere
der Umgang des Vaters mit seinem Kind beobachtet und die erzieherischen, wirt-
schaftlichen und sozialen Voraussetzungen überprüft werden.
Auch hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit von Y. drängt sich eine Begutach-
tung auf. Wie bereits ausgeführt, ist Y. berufstätig und daher an dreieinhalb Tagen
pro Woche auf eine Fremdbetreuung des Kindes angewiesen. Wie sie anlässlich
der Einigungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtspräsidium ausgeführt hat,
musste in den letzten sechs Monaten aufgrund von Problemen bereits zweimal die
Tagesmutter gewechselt werden. Inwieweit dem Kind dadurch ein stabiles Umfeld
gewährleistet werden kann, muss mittels eines Gutachtens überprüft werden.
Auch ist das Verhältnis zwischen dem Kind und seiner Mutter respektive auch
zwischen dem Kind und dem neuen Lebenspartner der Mutter zu beobachten.
Auch hier gilt es die erzieherischen, wirtschaftlichen und sozialen Voraussetzun-
gen zu überprüfen.
d) Das
Kantonsgerichtspräsidium
kann zwar von Amtes wegen weitere
sachrelevante Erhebungen vornehmen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Die Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz soll also eher die Ausnahme bilden, insbeson-
dere auch, um dem verfahrensökonomischen Aspekt Rechnung tragen zu können.
Dort, wo indessen vor der Vorinstanz eine Anhörung eine umfassende Abklä-
rung nicht erfolgte nicht erfolgen konnte das Verfahren konventions-,

---

12
verfassungsund verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht genügte nicht
genügen konnte, ist die Sache in analoger Anwendung von Art. 235 Abs. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 EGzZGB an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus
den vorerwähnten Gründen ist daher die Eheschutzverfügung des Bezirksge-
richtspräsidiums Surselva vom 22. Juli 2004, mitgeteilt am 27. Juli 2004 aufzuhe-
ben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ge-
stützt auf ein von der Vorinstanz einzuholendes Gutachten betreffend die Erzie-
hungsfähigkeit der beiden Rekurrenten ist sodann erneut über die Zuteilung der
elterlichen Obhut zu entscheiden. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen
sein, dass gemäss Praxis des Bundesgerichts bei gleichen Voraussetzungen das
Kind eher dem Elternteil zugewiesen werden soll, der es selbst persönlich be-
treuen kann (BGE 114 II 200). Von relativ geringer Bedeutung für die Zuteilung der
Obhut sind im vorliegenden Fall die Veränderungen, die sich durch eine Zuteilung
der Obhut an den Vater im sozialen Umfeld des Kindes ergeben würden. Y. hat
ebenfalls eine Wohnung in B. in unmittelbarer Nähe der Wohnung, in welcher X.
wohnt, gemietet. Auch die Tagesmutter, welche momentan die Betreuung von A.
in der Zeit, in welcher die Mutter arbeitet, übernimmt, wohnt am gleichen Ort. Auf-
grund aller genannter Umstände ist zu entscheiden, welcher Elternteil die besse-
ren Voraussetzungen für die Erziehung und Entwicklung des Kindes bieten kann.
Dem nicht obhutsberechtigten Elternteil wird entsprechend den Schlussfolgerun-
gen aus dem Gutachten ein Besuchsund Ferienrecht einzuräumen sein.
Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva wird - da die Sache zurückgewie-
sen wird allenfalls das Besuchsrecht für die Dauer des Verfahrens festzulegen
haben.
4.
Beide Parteien machten sowohl in ihren Rekursen als auch anläss-
lich der Einigungsverhandlung vom 25. November 2004 eine Änderung der Unter-
haltsbeiträge geltend. Y. führt aus, dass das Bezirksgerichtspräsidium Surselva
bei der Berechnung der monatlichen Unterhaltsbeiträge den Aufwand für die Ta-
gesmutter auf Fr. 300.-festgelegt und diesen zu Recht bei der Berechnung des
monatlichen Minimalbedarfs berücksichtigt habe. Der Aufwand für die Tagesmut-
ter betrage jedoch gemäss der Tarifliste der Beratungsstelle für familienergänzen-
de Kinderbetreuung Chur bei einem Stundenansatz von Fr. 5.40 für die Betreuung
während vier Tagen monatlich Fr. 592.-- und nicht lediglich wie von der Vo-
rinstanz angenommen - Fr. 300.--. Ihr monatlicher Minimalbedarf sei deshalb ent-
sprechend zu korrigieren. Demgegenüber macht X. geltend, das Bezirksgerichts-
präsidium Surselva sei von einer falschen monatlichen Unterhaltsrechnung aus-

---

13
gegangen. So habe er die von seinem Renteneinkommen abgezogenen Kinder-
renten von Fr. 346.-bei seiner Ehefrau nicht als Einkommen hinzugerechnet. Bei
entsprechender Korrektur resultiere ein Unterhaltsanspruch seinerseits von
Fr. 640.-pro Monat. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass Y. seit längerer
Zeit mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenwohne und deshalb nicht die ge-
samten Mietkosten geltend machen könne. Auch die ordentliche Zusatzrente für
den Ehegatten in der Höhe von Fr. 169.-werde mit Wirkung vom 1. Oktober 2004
direkt an Y. überwiesen und dürfe daher nicht mehr seinem Einkommen ange-
rechnet werden.
a)
Bei der Ermittlung des Unterhaltsbeitrages im Eheschutzverfahren ist
eine sogenannte Bedarfsrechnung vorzunehmen. Dabei wird das Einkommen der
Parteien dem Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Einkommensüber-
schuss bedarfsgerecht auf die Parteien aufgeteilt (BGE 126 III 9). Abzustellen ist
grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Einkommen. Davon kann abgewichen
werden und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen
werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen beziehungsweise bei ihm
zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient
(BGE 117 II 16; BGE 110 II 117 mit Hinweisen). Die Berechnung des Grundbedar-
fes richtet sich praxisgemäss nach den Empfehlungen der Konferenz der Betrei-
bungsund Konkursbeamten der Schweiz zur Berechnung des betreibungsrechtli-
chen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG. Massgebend für die Höhe der Un-
terhaltsbeiträge ist der Bedarf der berechtigten Person. Begrenzt wird die Unter-
haltsverpflichtung durch das Existenzminimum des Pflichtigen. Dieses ist in Fällen
knapper finanzieller Mittel auch dann zu schützen, wenn Kinderalimente nach Art.
285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen sind. Auch diesfalls darf sich der Richter nicht über
die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils hinweg-
setzen (BGE 127 III 70; BGE 126 III 356).
b)
Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass die Höhe der Unter-
haltspflicht massgeblich von der Zuteilung der elterlichen Obhut über das gemein-
same Kind A. abhängt. Allerdings weilt A. während des für den Unterhalt massge-
benden Zeitraums ab 1. Juni 2004 bei der Mutter. Seit zwei bis drei Monaten lebt
sodann ihr Lebenspartner in ihrer Wohnung. Es ist somit eine Unterhaltsberech-
nung für den Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 30. September 2004 und sodann eine
solche ab 1. Oktober 2004 vorzunehmen. Die letztere Berechnung gilt bis auf wei-
teres. Sollte sich in der Obhutsfrage eine Änderung ergeben, so wird das Bezirks-
gerichtspräsidium Surselva auch die Unterhaltsberechnung für den Zeitraum ab

---

14
der Änderung vornehmen müssen. Es haben sich folgende Abweichungen von
den Berechnungsgrundlagen zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfügung erge-
ben. Bei der Berechnung des Einkommens von X. ging die Vorinstanz von einem
Rentengesamtbetrag von Fr. 1'438.-aus. Darin enthalten sind die ordentliche IV-
Rente von monatlich Fr. 564.--, die ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten von
monatlich Fr. 169.--, die ordentliche Kinderrente von monatlich Fr. 226.-sowie die
Invalidenrente der D.-Versicherung (BVG) von monatlich Fr. 399.-- und die Invali-
den-Kinderrente der D.-Versicherung von Fr. 80.--. Dabei ist jedoch zu beachten,
dass die Invalidenrente der D.-Versicherung wie sich aus act. III/5 ergibt jeweils
vierteljährlich, somit alle drei Monate ausbezahlt wird und nicht alle vier Monate,
wie die Vorinstanz angenommen hat. Die Invalidenrente beträgt daher monatlich
Fr. 533.-- (vierteljährlich Fr. 1'599.50) und die Invaliden-Kinderrente monatlich Fr.
106.-- (vierteljährlich Fr. 320.--). Dies ergibt einen Rentengesamtbetrag von Fr.
1'598.--. Nach Abzug der BVG-Kinderrente und unter Berücksichtigung der Tatsa-
che, dass die ordentliche IV-Zusatzrente für den Ehegatten sowie die ordentliche
IV-Kinderrente seit 1. Oktober 2004 direkt an Y. ausbezahlt werden, ergibt dies bei
X. ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1'097.-- (Fr. 1'598.-- Rentengesamt-
betrag abzüglich Fr. 226.-- IV-Kinderrente abzüglich Fr. 169.-- IV-Zusatzrente für
den Ehegatten abzüglich Fr.
106.-- BVG-Kinderrente). Die ordentliche IV-
Zusatzrente für den Ehegatten ist dem Einkommen von Y. anzurechnen.
Bezüglich der geltend gemachten Kosten für die Tagesmutter gilt es zu be-
rücksichtigen, dass Y. anlässlich der Einigungsverhandlung vom 25. November
2004 ausführte, jeweils montags, dienstags und freitags von 09.00 Uhr bis 16.00
Uhr und samstags von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr arbeiten zu müssen. A. wird somit
wöchentlich während 25 Stunden, auf den Monat gerechnet während 100 Stun-
den, von der Tagesmutter betreut. Gemäss Tarifliste der Beratungsstelle für fami-
lienergänzende Kinderbetreuung Chur liegt der Stundenansatz für eine Tagesmut-
ter bei Fr. 5.40. Der Aufwand für die Tagesmutter beträgt damit Fr. 540.-pro Mo-
nat.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Y. seit ungefähr zwei bis drei
Monaten die Wohnung mit ihrem neuen Lebenspartner teilt. Anlässlich der Eini-
gungsverhandlung vom 25. November 2004 gab sie diesbezüglich an, dass er sich
zwar nicht an den Mietkosten beteilige, jedoch monatlich rund Fr. 500.-ans Es-
sen bezahle. Auch dieser Umstand ist in der Bedarfsberechnung zu berücksichti-
gen. Ausserdem macht Y. geltend, dass sie ihr Arbeitspensum von rund 80% auf-
grund der Kinderbetreuung auf rund 50-60% reduziert habe und daher im Ver-

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15
gleich zum Zeitpunkt der Eheschutzverfügung ein tieferes Einkommen habe. Zu-
dem habe sie aufgrund des Wohnungswechsels eine neue Einrichtung anschaffen
müssen und verschiedentlich Investitionen in ihr Geschäft gemacht, weshalb ihr
liquides Vermögen auf rund Fr. 15'000.-geschrumpft sei. X. machte geltend, dass
der Geldbetrag in Höhe von rund Fr. 33'000.--, welcher sich auf einem auf seinen
Namen lautenden Konto befunden habe, seiner in Deutschland lebenden Mutter
gehöre und bereits an sie zurückbezahlt worden sei. Er habe daher kein liquides
Vermögen mehr.
Daneben gilt es zu beachten, dass nach ständiger Praxis des Bundesge-
richts bei engen finanziellen Möglichkeiten die Steuerlast unberücksichtigt zu blei-
ben hat, macht es doch wenig Sinn, die Steuerlast zum Existenzminimum des Un-
terhaltspflichtigen hinzuzurechnen und im gleichen Umfang seinen Unterhaltsbei-
trag zu senken. Denn diesfalls bekäme das Kind von der Fürsorge häufig bloss
(ungefähr) das (zusätzlich), was das Gemeinwesen beim Unterhaltspflichtigen an
Steuern einziehen könnte. Auch muss der Unterhaltspflichtige nicht fürchten, seine
Existenz würde durch Steuerforderungen gefährdet, weil ihm für deren Bezahlung
nach der Begleichung seiner Unterhaltsschulden und der Deckung des Grundbe-
darfes seiner Familie nichts bleibt. Denn sein Recht auf Existenzsicherung darf
durch staatliche Abgabeforderungen nicht beeinträchtigt werden (vgl. BGE 126 III
353 mit zahlreichen Hinweisen).
c)
Für die Unterhaltsberechnung für den Zeitraum von 1. Juni 2004 bis
30. September 2004 ergibt sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausfüh-
rungen bei Y. ein Existenzminimum von Fr. 3'765.--, welches sich wie folgt zu-
sammensetzt: Der Grundbedarf beträgt nach den Richtlinien für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums Fr. 1'250.--. Hinzu kommen Fr.
250.-für den Unterhalt des knapp vierjährigen Sohnes A.. Die Wohnungsmiete ist
gemäss Mietvertrag mit Fr. 1'425.-zu veranschlagen. Bei der Krankenkasse sind
die obligatorischen Beiträge gemäss KVG zu berücksichtigen, welche vorliegend
Fr. 300.-betragen. Die Kosten für die Tagesmutter sind auf Fr. 540.-festzulegen.
Die Steuerlast ist wie bereits ausgeführt bei knappen finanziellen Mitteln ausser
Betracht zu lassen. Bei X. beläuft sich das Existenzminimum für die genannte
Zeitspanne auf Fr. 2'461.-- und setzt sich wie folgt zusammen: Der Grundbedarf
beträgt Fr. 1'100.--. Die Kosten für die Wohnungsmiete belaufen sich - unter Be-
rücksichtigung der Miete für den Autoeinstellplatz auf Fr. 1'125.--. Der Betrag für
die obligatorische Krankenversicherung ist mit Fr. 236.-zu veranschlagen. Für
beide Ehegatten zusammen ergibt sich daraus ein Existenzminimum von Fr.

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16
6'226.--. Das Einkommen belief sich bei Y. auf Fr. 4'666.--. Davon erzielte sie Fr.
4'165.-aus ihrer Erwerbstätigkeit (Jahreseinkommen Fr. 49'979.--) und bezog Fr.
169.-ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten, Fr. 226.-ordentliche Kinderren-
te und Fr. 106.-- Invaliden-Kinderrente. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese
ihr zustehenden Renten bis September 2004 an X. überwiesen wurden. Sollte die
Weiterleitung nicht nur teilweise erfolgt sein, so wäre X. verpflichtet, diese
Beträge rückwirkend auf die Zeitspanne vom 1. Juni 2004 bis 30. September 2004
an Y. zu überweisen. Bei X. betrug das Einkommen insgesamt Fr. 1’097.-- (Fr.
564.-- und Fr. 533.--), womit sich ein Gesamteinkommen von Fr. 5'763.-ergibt.
Die Gegenüberstellung von Existenzminimum (Fr. 6'226.--) und Gesamteinkom-
men (Fr. 5'763.--) ergibt damit einen Fehlbetrag von Fr. 463.--, der zu Lasten des
Unterhaltsberechtigten, im vorliegenden Fall somit zu Lasten von X. geht, da bei
knappen finanziellen Mitteln zumindest das betreibungsrechtliche Existenzmini-
mum des Rentenschuldners zu schützen ist (BGE 126 III 356). Damit würde es
sich rechtfertigen, Y. zu einer monatlichen Unterhaltszahlung an X. von Fr. 901.--
(Einkommen abzüglich Existenzminimum) zu verpflichten. Da X. jedoch nur eine
monatliche Unterhaltszahlung von Fr. 640.-geltend macht, ist ihm eine solche
lediglich in der geforderten Höhe zuzusprechen (vgl. Ziffer 5 und Text des Rekur-
ses).
Für die Zeitspanne ab dem 1. Oktober 2004 ist bei Y. aufgrund der neuen
Wohnsituation (Einzug des Lebenspartners) sowohl von einem geringeren Grund-
bedarf, als auch von tieferen Mietkosten auszugehen, da sie von ihrem Lebens-
partner finanziell unterstützt wird. Das Existenzminimum beläuft sich daher ab
dem 1. Oktober 2004 nurmehr auf Fr. 3'115.--. Der betreibungsrechtliche Grund-
bedarf beträgt Fr. 775.-zuzüglich Fr. 250.-für den Unterhalt des Sohnes A.. Des
Weiteren sind Fr. 1’000.-für die Miete, Fr. 300.-für Krankenkassenprämien, Fr.
540.-für den Aufwand der Tagesmutter sowie Fr. 250.-für die Steuern zu veran-
schlagen. Bei X. können bei der Unterhaltsberechnung ab dem 1. Oktober 2004
ebenfalls die Steuerschulden von Fr. 150.-berücksichtigt werden. Daraus lässt
sich für beide Ehegatten zusammen ein Existenzminimum von Fr. 5'726.-errech-
nen. Die Gegenüberstellung zum errechneten Gesamteinkommen von Fr. 5'763.--,
welches im Vergleich zur vorgängigen Berechnung unverändert geblieben ist,
ergibt somit einen Überschuss von Fr. 37.--, welcher anteilsmässig auf beide Sei-
ten anzurechnen ist. Bei einem Existenzminimum von Fr. 3'115.-zuzüglich Fr.
24.-als Anteils des Überschusses und abzüglich des Erwerbseinkommens von
Fr. 4'666.-ergibt sich ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'527.--. Da X. jedoch nur ei-
nen monatlichen Unterhalt in der Höhe von Fr. 640.-gefordert hat, ist Y. bis auf

---

17
weiters zu verpflichten, ihm monatlich Fr. 640.-zu bezahlen (vgl. Ziffer 5 und Text
des Rekurses).
5.
X. beantragt in seinem Rekurs, Ziffer 6 der Eheschutzverfügung des
Bezirksgerichtspräsidiums Surselva sei aufzuheben und es sei von der Anordnung
der Gütertrennung abzusehen. Die in Art. 176 ZGB vorgesehene Gütertrennung
sei insbesondere dann auszusprechen, wenn finanzielle Interessen gefährdet sei-
en. Dies treffe im vorliegenden Fall nachweislich nicht zu. Ausserdem sei bis anhin
eine Scheidung noch nicht zur Diskussion gestanden.
Die Gütertrennung als ausserordentlicher Güterstand ist für Sachlagen be-
stimmt, in welchen das einträchtige Zusammenwirken der Ehegatten im wirtschaft-
lichen Bereich gestört bei einem Ehegatten ein Vermögensverfall eingetreten
ist. Bezweckt wird damit die Trennung der vermögensrechtlichen Interessen der
Ehegatten. Als Eheschutzmassnahme im Zusammenhang mit dem Getrenntleben
rechtfertigt sich die Anordnung der Gütertrennung bloss bei begründeter Aufhe-
bung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB), und nur, wenn es gemäss Art.
176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Umstände rechtfertigen (vgl. Hausheer/Geiser/Kobel,
Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Auflage, Bern 2002,
S. 165 ff.). Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes nach Art. 175 ZGB zieht
im Unterschied zur richterlichen Ehetrennung nach Art. 117 f. ZGB nicht von Ge-
setzes wegen die Gütertrennung nach sich. Andererseits bedarf es zur Anordnung
der Gütertrennung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im Unterschied zu Art. 185
ZGB auch nicht eines „besonders wichtigen Grundes“. Es genügt, wenn die Um-
stände dies rechtfertigen. Im Vordergrund steht dabei die Gefährdung wirtschaftli-
cher Interessen. Nach Auffassung des Bundesgerichts gibt allerdings der Um-
stand, dass eine Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts unwahrscheinlich
ist, allenfalls Grund zur Klage auf Scheidung Trennung der Ehe, für sich al-
lein stellt er aber noch keinen hinreichenden Grund zur Anordnung der Gütertren-
nung dar. Nach Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts hat sich die Situation
jedoch geändert. Heute liegt der Zweck von Eheschutzmassnahmen weniger in
der Aussöhnung der Ehegatten und der Vermeidung künftiger der Behebung
bestehender Schwierigkeiten, sondern bildet vielmehr eine massgebliche Vorbe-
reitungsphase zur beabsichtigten Scheidung. Ein Teil der kantonalen Rechtspre-
chung hat sich deshalb von der strengen bundesgerichtlichen Praxis gelöst und
geht bei einem Eheschutzverfahren, das der Scheidungsvorbereitung dient, davon
aus, dass die Gütertrennung auf Antrag eines Ehegatten ohne weiteres anzuord-
nen ist. Der subjektive Scheidungswille genügt aber nicht. Vielmehr müssen objek-

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18
tive Anhaltspunkte hinzukommen, welche die Trennung als Dauerzustand er-
scheinen lassen (vgl. zum Ganzen AJP 6/2003 S. 666 ff. mit zahlreichen Hinwei-
sen). Dieser neuen Praxis ist insbesondere auch unter dem Aspekt zu folgen,
dass es keinen Grund mehr gibt, am Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung
festzuhalten, wenn die Ehepartner keine eheliche Gemeinschaft mehr führen und
damit ein berechtigtes Interesse eines Ehegatten besteht, seine künftige Errun-
genschaft nicht mehr mit dem Partner zu teilen.
Im vorliegenden Fall hat Y. in ihrem Rekurs vom 16. August 2004 ausge-
führt, dass aus heutiger Sicht und nach dem bisher Vorgefallenen keine andere
Perspektive mehr realistisch sei, als dass eine Wiedervereinigung absolut ausge-
schlossen sei und nach Ablauf der Trennungszeit die Scheidung erfolgen werde.
Sie sei fest entschlossen, an ihrem Scheidungswillen festzuhalten. Damit sind die
subjektiven Voraussetzungen zweifellos erfüllt. Objektiv gilt festzuhalten, dass
nicht nur eine Aufgabe des gemeinsamen Haushalts, sondern vielmehr auch eine
Trennung bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse erfolgte. Y. finanziert ihren
Lebensunterhalt durch die Führung ihres Coiffeurgeschäfts, X. bezieht wie be-
reits ausgeführt eine IV-Rente. Die ordentliche Zusatzrente für den Ehegatten
sowie die Kinderrente wird seit dem 1. Oktober 2004 direkt an Y. ausbezahlt. Zu-
dem lebt Y. seit einiger Zeit mit einem neuen Lebenspartner zusammen. Daraus
ergibt sich, dass auch in objektiver Hinsicht von einer dauerhaften Trennung der
beiden Ehegatten auszugehen ist. Damit hat die Vorinstanz zu Recht die Güter-
trennung angeordnet.
6.
Des Weiteren beantragt X., die Rekursgegnerin sei zu verpflichten,
ihm einen Betrag von Fr. 3'000.-an seine Gerichtsund Anwaltskosten für das
Rekursverfahren zu leisten. Y. machte in ihrer Rekursantwort geltend, dass X.
gemäss Kontoauszug seines privaten Postkontos über ein Vermögen in der Höhe
von rund Fr. 33'000.-verfüge und daher sehr wohl in der Lage sei, seinen finanzi-
ellen Verpflichtungen gegenüber dem Gericht sowie seinem Rechtsvertreter nach-
zukommen, weshalb sich die Verpflichtung zur Bezahlung eines Kostenvorschus-
ses nicht rechtfertigte.
a)
Gestützt auf Art. 163 ZGB ist ein Ehegatte verpflichtet, dem anderen
Ehegatten die in einem Gerichtsverfahren anwachsenden Kosten vorzuschiessen,
sofern dieser nicht in der Lage ist, sie aus eigenen Kräften zu bezahlen. Gemäss
bundesgerichtlicher Praxis gilt diese Bestimmung auch für das Scheidungsund
Eheschutzverfahren (BGE 117 II 131 mit Hinweisen).

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19
b)
Im vorliegenden Fall ist X. aufgrund seiner gesundheitlichen Situation
nicht erwerbstätig und auf die ihm zustehende Invalidenrente angewiesen. Bezüg-
lich des Vermögens, das seine Ehefrau in ihrer Rekursantwort angesprochen hat-
te, führte er aus, dass dieses Geld seiner in Deutschland wohnenden Mutter gehö-
re und er ihr den gesamten Betrag in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Er
verfüge über keinerlei Vermögen. Im Gegensatz dazu lauten verschiedene Konten
bei der E.-Bank im Gesamtbetrag von ca. Fr. 50'000.-auf Y.. Anlässlich der Eini-
gungsverhandlung vom 25. November 2004 führte sie zwar aus, dass sie davon
rund Fr. 35'000.-für den Kauf einer neuen Wohnungseinrichtung, die Begleichung
der Steuerschulden sowie als Investition in ihr Coiffeurgeschäft verbraucht hätte.
Sie bestätigte jedoch auch, dass noch rund Fr. 15'000.-- Vermögen vorhanden
seien. Da Y. durch ihre Erwerbstätigkeit ein regelmässiges Einkommen hat und
daher zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes nicht auf dieses Vermögen zurück-
greifen muss, kann dem Gesuch um Bevorschussung der Gerichtskosten grund-
sätzlich entsprochen werden. Dabei erscheint jedoch ein Kostenvorschuss für das
Rekursverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidium in der Höhe von Fr. 2'000.--
als angemessen. Die Parteien konnten sich denn auch anlässlich der Einigungs-
verhandlung vom 25. November 2004 auf diesen Betrag einigen. Gleichzeitig zog
X. sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zurück; es wird
daher als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
c)
Die Vorinstanz verpflichtete Y., X. für das Eheschutzverfahren vor
dem Bezirksgerichtspräsidium Surselva Fr. 3'000.-zur Deckung seiner Gerichts-
und Anwaltskosten zu bezahlen. Aus den obstehenden Ausführungen zum Kos-
tenvorschuss für das Rekursverfahren ergibt sich, dass die Voraussetzungen für
eine Bevorschussung der Gerichtskosten welche auch bereits im vorinstanzli-
chen Verfahren vorlagen erfüllt sind. Aus diesem Grund wird der Rekurs von Y.
in diesem Punkt abgewiesen.
7.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO können die Kosten, wenn keine Partei
vollständig obsiegt hat, verhältnismässig verteilt werden. Der Rekurs von Y. wurde
zwar abgewiesen, jedoch ist auch X. mit seinen Hauptbegehren nicht vollumfäng-
lich durchgedrungen (Obhut, Gütertrennung). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich
daher eine Kostenverteilung im Verhältnis von ¾ zu Lasten von Y. und von ¼ zu
Lasten von X.. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. Die Rekur-
renten haben die vorinstanzliche Kostenverteilung nicht gerügt, weshalb darüber
nicht weiter zu befinden ist.

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20
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs von Y. wird abgewiesen.
2.
Der Rekurs von X. wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 3, 4 und 5
der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben.
3.
Hinsichtlich der Regelung der Obhut sowie des Besuchsund Ferienrechts
wird die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an das
Bezirksgerichtspräsidium Surselva zurückgewiesen.
4.
Y. wird verpflichtet, rückwirkend ab dem 1. Juni 2004, monatlich im voraus
Fr. 640.-an den Unterhalt von X. zu bezahlen
5.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Re-
kursverfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Y. wird ver-
pflichtet, dem Ehemann einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2000.--
zur Deckung der Gerichtsund Anwaltskosten zu leisten.
6.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'000.-gehen zu 1/4 zu Lasten
von X. und zu 3/4 zu Lasten von Y. Shabani. Die ausseramtlichen Kosten
für das Rekursverfahren werden wettgeschlagen.
7. Mitteilung
an:
__
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc:

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