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Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-02-94

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	09.10.2002
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Sicherstellung eines gefährdeten Beweises
Schlagwörter :	Gesuch; Experte; Mängel; Kantonsgericht; Experten; Recht; Kreispräsident; Gesuchsteller; Schäden; Beweisaufnahme; Rhäzüns; Sanierung; Konstruktion; Beweise; Partner; Ursachen; Kantonsgerichtspräsidenten; Schaden; Entscheid; Kreispräsidenten; Sicherstellung; Beweises; Generalunternehmung; Zustand; Sanierungsvarianten; übernommen
Rechtsnorm:	Art. 209 ZPO ;Art. 210 ZPO ;Art. 212 ZPO ;Art. 216 ZPO ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni


Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:
Chur, 09. Oktober 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 94

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Schmid, Aktuarin ad hoc Bäder.
——————
In der Beschwerde
des B. H . , X . & P a r t n e r , Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin Hubert, Hartbertstrasse 1, Postfach 111, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 12. August 2002, mitgeteilt am
12. August 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen die
C . A G , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vazerolgasse 2,
Postfach 731, 7002 Chur, die R . A G , P., die P . A G , sowie die J . A G , Ge-
suchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises,
hat sich ergeben:

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A.
Am 24. Juni 2002 stellte B. H., X. & Partner, Generalunternehmung,
beim Kreispräsidenten Rhäzüns ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten
Beweises. Er stellte die folgenden Anträge:
„1. Ein kreisamtlich zu bestimmender Experte sei zu beauftragen, im
Zusammenhang mit der an der Casa V. in B. festgestellten
Schäden eine Beweisaufnahme vorzunehmen.
Dabei seien
1.1 der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Kon-
struktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detail-
liert festzuhalten
1.2 festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln
der Baukunst entsprechen
1.3 die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und
Schadensbilder festzustellen
1.4 die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mut-
masslichen Kosten festzuhalten.

2. Unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung machte der Gesuchsteller geltend, er habe in B. das
Wohnund Geschäftshaus „Casa V.“ erstellen lassen. Nach der Fertigstellung des
Gebäudes seien diverse Mängel festgestellt worden. So seien Risse am Mauer-
werk und in den Fugen aufgetreten und es sei zu diversen Wassereintritten ge-
kommen, was zu massiven Folgeschäden geführt habe. Sämtliche Gesuchgegner
kämen für eine Haftung in Frage. Um weitere Folgeschäden zu vermeiden, müss-
ten die vorhandenen Schäden raschmöglichst saniert werden, wobei vor Anhand-
nahme der Sanierung das Schadensbild und die Schadensverursachung sowie die
Frage der Sanierungsvarianten zu klären seien. Andernfalls bestehe die Gefahr,
dass Beweismittel verloren gingen. Als Experten schlug der Gesuchsteller A.B.
vor. Das Gesuch richtete sich gegen dieselben Personen, die heute Beschwerde-
gegner sind, wobei das gleichzeitige Gesuch gegen P. und die P. AG mit dem
Umstand begründet wurde, die Einzelfirma P. sei aufgelöst und von der P. AG
übernommen worden.
Die P. AG bestritt in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2002 ihre Passiv-
legitimation als Gesuchsgegnerin. Sie habe die per 31. Dezember 2000 liquidierte
Einzelunternehmung P. nicht übernommen. Während P. und die R. AG sich nicht
vernehmen liessen, beantragte die J. AG in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2002
sinngemäss die Abweisung des Gesuches. Der Rechtsvertreter der C. AG stellte

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in seiner Vernehmlassung vom 4. Juli 2002 die Anträge, die Expertenfragen 1.2,
1.3 und 1.4 des Gesuches nicht zuzulassen und überdies einen anderen als den
vom Gesuchsteller vorgeschlagenen Experten einzusetzen. Er machte geltend,
die gestellten Expertenfragen gingen weit über den Bereich der Beweissicherung
hinaus. Der vorgeschlagene Experte sei zudem vorbefasst, so dass ihm die gefor-
derte Unabhängigkeit fehle.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 forderte das Kreisamt Rhäzüns den Ge-
suchsteller auf, für die vorzunehmende Beweisaufnahme einen neutralen Exper-
ten vorzuschlagen. In der Folge nannte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers mit
Schreiben vom 19. Juli 2002 A.G. S.K. als mögliche Experten. Während sich
die R. AG in ihrem Schreiben vom 30. Juli 2002 mit S.K. als Experten einverstan-
den erklärte, ersuchte der Rechtsvertreter der C. AG in seiner Stellungnahme vom
5. August 2002 den Kreispräsidenten, einen dritten, nicht von der Gesuchstellerin
vorgeschlagenen Experten mit der Sicherstellung zu beauftragen.
B.
Mit Verfügung vom 12. August 2002, mitgeteilt am 12. August 2002,
erkannte der Kreispräsident Rhäzüns:
„1. Auf Gesuch der X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Ca-
sa V., B., vertr. durch RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002
Chur, gegen C. AG, Bauunternehmung, vetr. durch RA lic. iur. J.
A. Moder, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, R. AG, P.,
sowie die J. AG., wird im Sinne von Art. 209 ff. ZPO die Sicher-
stellung eines gefährdeten Beweises angeordnet.
2. Das Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises der
X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Casa V., vertr. durch
RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002 Chur, gegen die P. AG,
Industriestrasse 12, 7402 B., wird abgewiesen.
2. Mit der Aufnahme der Expertise wird Herr D.F., beauftragt.
3. Der Experte wird beauftragt,
den vorhandenen Zustand der „Casa V.“ in B., insbesondere
die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und
Schäden detailliert festzuhalten,
festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln
der Baukunst entsprechen.
4. Der Experte wird ersucht, dem Kreisamt einen Kostenvoran-
schlag einzureichen. Nach Vorliegen des Kostenvoranschlages
wird der Gesuchsteller verpflichtet, dem Kreisamt Rhäzüns innert
5 Tagen einen entsprechenden Kostenvorschuss zu überweisen.

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5. Die
aufzulaufenden
Kosten der Expertise sowie die kreisamtli-
chen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Gesuchstellers
(Art. 216 ZPO).
6. (Rechtsmittelbelehrung)
7. (Mitteilung)“
C.
Dagegen liess B. H., X. & Partner, Generalunternehmung, am 29.
August 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden er-
heben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der angefochtene Entscheid des Kreisamtes Rhäzüns vom 12.
August 2002 sei aufzuheben.
2. Es sei ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmender
Experte zu beauftragen, im Zusammenhang mit den an der Casa
V. in B. festgestellten Schäden eine Beweisaufnahme vorzu-
nehmen.
Dabei seien
- der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Kon-
struktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detail-
liert festzuhalten
festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln
der Baukunst entsprechen
- die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und
Schadensbilder festzustellen
-
die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mut-
masslichen Kosten festzuhalten.

3. Das Gesuch sei in Abweichung zum angefochtenen Entscheid
gegenüber sämtlichen im Rubrum aufgeführten Unternehmun-
gen, also auch gegenüber der P. AG, anzuordnen.
4. Mit der Aufnahme der Expertise sei einer der folgenden von dem
Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten zu beauftragen,
nämlich:
-
A.G., dipl. Arch. ETH/SIA & Partner,
oder
- S.K.,
Architekturbüro,
Eventuell sein ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestim-
mender Architekt mit der Expertise zu beauftragen.
5. Die
Beweisaufnahme
sei superprovisorisch, d.h. ohne vorherige
Anhörung der Beschwerdegegner anzuordnen.

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6. Alles unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.“
Er machte im Wesentlichen geltend, das beantragte Fragethema sei auch
im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens zuzulassen, da ein Exper-
te im Rahmen der Sicherstellung eines gefährdeten Beweises dieselben Fragen
zu beantworten habe wie der Gutachter im ordentlichen Verfahren. Im Weiteren
stellte er in Zweifel, dass der vom Kreispräsidenten ernannte Experte für die Ab-
klärung der zu beurteilenden Fragen geeignet sei.
Der Kreispräsident Rhäzüns hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. Sep-
tember 2002 fest, dass es seines Erachtens über den Bereich der vorsorglichen
Beweissicherung hinausginge, wenn in diesem Verfahren neben den festgestellten
Mängeln auch die konkreten Ursachen sowie mögliche Sanierungsvarianten unter
Kostenangabe verlangt würden. Überdies komme die P. AG als Gesuchgegnerin
nicht in Frage, da der fragliche Bau vor ihrer Entstehung erstellt worden sei und
diese zudem keine Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft übernommen
habe. Schliesslich sei auch an der Ernennung von D.F. als Sachverständigen
nichts auszusetzen, handle es sich doch um einen ausgewiesenen Bauingenieur
HTL mit Zusatzstudium Bauund Energie. Die C. AG verzichtete mit Schreiben
vom 12. September 2002 unter Hinweis auf die Vernehmlassungen im vorinstanz-
lichen Verfahren auf eine Stellungnahme. Die P. AG beharrte in ihrer Vernehmlas-
sung vom 4. September 2002 auf ihrem Standpunkt, dass die Einzelunterneh-
mung P. liquidiert und nicht von der P. AG übernommen worden sei.
Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend ein-
gegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Verfügungen über die Anordnung und den Vollzug von Beweissiche-
rungen können in nicht anhängigen Fällen gemäss Art. 212 Abs. 2 ZPO innert 20
Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten mit Beschwerde angefochten werden. B.
H., X. & Partner, Generalunternehmung, hat seine Beschwerde fristund formge-
recht beim Kantonsgerichtspräsidenten eingereicht, weshalb darauf einzutreten
ist.
2.
Ein Gesuch um vorsorgliche Beweiserhebung ist grundsätzlich ge-
gen Personen zu richten, die auch im ordentlichen Verfahren als Partei in Frage

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kommen. Im vorliegenden Fall, in welchem es in einem allfälligen Hauptverfahren
zu beurteilen gilt, wer für Mängel am Bau der Casa V. in B. zur Verantwortung ge-
zogen werden kann, kommen daher als Gesuchsgegegner nur Unternehmungen
in Frage, die am fraglichen Bau tatsächlich Arbeiten verrichtet haben. Aus diesem
Grund erweist sich in Bezug auf die P. AG die Abweisung des Gesuches durch
den Kreispräsidenten als begründet, da die genannte Unternehmung am genann-
ten Bau nie beteiligt war. Gemäss der sich in den vorinstanzlichen Akten befin-
denden Aktennotiz vom 9. August 2002 hat die P. AG bei ihrer Gründung keine
Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft übernommen. Die Gründung
erfolgte durch Bareinlage des Gründungskapitals. Dies wird auch durch die von
der P. AG im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ins Recht gelegte Gründungs-
urkunde vom 6. Juli 2000 bestätigt. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht somit
unbegründet.
3.a) Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismit-
tel verloren geht sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann unabhängig
davon, ob ein Streit schon anhängig ist nicht, die sofortige vorsorgliche Erhe-
bung verlangt werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). In nicht anhängigen Fällen ist das
Gesuch an den Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeu-
ge Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung für eine vor-
sorgliche Beweisabnahme ist, dass deren Notwendigkeit glaubhaft gemacht wird.
b)
Der Kreispräsident ordnete in der angefochtenen Verfügung eine
vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne von Ziffer 1.1 und 1.2 des vorinstanzlichen
Rechtsbegehrens an. Demgemäss sollen detailliert der vorhandene Zustand, ins-
besondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden
festgehalten werden, sowie festgestellt werden, ob die baulichen Konstruktionen
den Regeln der Baukunde entsprechen. Umstritten sind somit nur noch die Punkte
1.3 bzw. 1.4 des vorinstanzlichen Rechtsbegehrens, nämlich die Feststellung der
konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und der Schadensbilder sowie
das Festhalten der möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mutmassli-
chen Kosten. In Frage steht überdies die Person des Experten.
c)
Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient, wie erwähnt, der Beweissi-
cherung im Hinblick auf einen bevorstehenden laufenden Prozess und soll
verhindern, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht
sein Gebrauch wesentlich erschwert wird. Beweise der genannten Art sollen un-

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verzüglich aufgenommen und gesichert werden. Massgeblich sind in einem vor-
sorglichen Beweisverfahren die konkreten Mängel, die geltend gemacht werden.
Vorliegend werden Mängel an einem Gebäude, insbesondere Rissbildun-
gen am Mauerwerk und in den Fugen, geltend gemacht. Da die Feststellung von
Mängeln und Schäden nach deren Behebung nicht mehr möglich ist, hat der Krei-
spräsident im angefochtenen Entscheid angeordnet, den vorhandenen Zustand
der Casa V. in B. detailliert festzuhalten. Darüber hinaus beauftragte er einen
Sachverständigen, festzuhalten, ob die bauliche Konstruktion den Regeln der
Baukunst entspreche. Im konkreten Fall können die weiteren, vom Beschwerde-
führer geforderten Abklärungen jedoch nicht Gegenstand einer vorläufigen Be-
weisaufnahme sein. Die Feststellung von Mängelursachen und Sanierungsvarian-
ten ist im Falle von Rissbildungen auch später noch möglich. Diese Ermittlungen
kann ein Gutachter in einem umfassenden Beweisverfahren nachträglich ohne
Weiteres tätigen. Wenn die Mängel bzw. Rissbildungen beseitigt werden und
dadurch der Schaden behoben ist, ist Sinn und Zweck von Variantenvorschlägen
ohnehin nicht mehr einzusehen. Wenn die massgeblichen Mängel jedoch auch
später noch betreffend Ursachen geklärt werden können, ist eine entsprechende
vorsorgliche Beweisaufnahme nicht im geforderten Sinne dringend.
Sollte sich die Situation in einem späteren Zeitpunkt allerdings so wenden,
dass die Feststellung der Ursachen erschwert verunmöglicht wird, kann er-
neut eine vorläufige Beweisaufnahme verlangt werden, die in einem solchen Fall
infolge Dringlichkeit zu gewähren wäre. Zur Zeit wird indes weder geltend noch
glaubhaft gemacht, dass ein derartiger unwiderbringlicher Nachteil vorliegt. Die
Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
d)
Der Kreispräsident hat wegen Zweifeln an der Unabhängigkeit der
vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten einen unabhängigen und quali-
fizierten Experten vorgeschlagen. Dieses Vorgehen ist rechtmässig und die Be-
schwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Mit der Abweisung der Beschwerde ist auch das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Massnahme hinfällig geworden.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens
vor dem Kantonsgerichtspräsidenten von Fr. 500.-zu Lasten des Beschwerdefüh-
rers.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
3. Mitteilung
an:
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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Die Aktuarin ad hoc

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