HOME ➔

Übersicht der Kantone

Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-02-118

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	09.12.2002
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Befehlsverfahren (Baueinsprache)
Schlagwörter :	Immobilien; Recht; Parzelle; Höhe; Entscheid; Richt; Kreis; Gesuch; Höherbaubeschränkung; Kreispräsident; Kantonsgericht; Baueinsprache; Grundstück; Vereinbarung; Umgehung; Kreispräsidenten; Besitz; Rechtsanwalt; Firsthöhe; Baugesuch; Entschädigung; Gesuchsteller; Hutter; Oberengadin; Beschwerdeführers
Rechtsnorm:	Art. 152 ZPO ;Art. 156 OR ;Art. 2 ZGB ;Art. 3 ZGB ;Art. 929 ZGB ;
Referenz BGE:	58 II 164; 85 II 484; 97 II 3;
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni


Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:
Chur, 09. Dezember 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 118

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Schmid, Aktuarin Duff Walser.
——————
In der Beschwerde
des K., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. André Hutter, Postfach, Bahnhofstrasse 15, 9450 Altstätten SG,
gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 15. Oktober 2002, mitge-
teilt am 21. Oktober 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers
gegen die P . I m m o b i l i e n A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via Retica 26, 7503 Same-
dan,
betreffend Befehlsverfahren (Baueinsprache),
hat sich ergeben:

---

2


A. K. ist Eigentümer je einer Stockwerkeinheit auf den Parzellen Nr. 2909
und 2921, Grundbuch der Gemeinde X.. Die beiden Grundstücke befinden sich in
unmittelbarer Nähe zu Parzelle Nr. 2907, welche im Eigentum der P. Immobilien
AG steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut werden soll. Gemäss Dienst-
barkeitsvertrag vom 12. August 1996 wurde im Grundbuch zu Gunsten der Parzel-
le Nr. 2921 und zu Lasten der Parzelle Nr. 2907 eine Höherbaubeschränkung als
Grunddienstbarkeit mit folgendem Inhalt eingetragen:
„Eine Baute auf Parzelle Nr. 2907 darf die Höhe von 12 m (Firsthö-
he), gemessen ab dem im beiliegenden Situationsplan eingezeichne-
ten Punkt, nicht überschreiten.“
Im beigefügten Katasterplan wurde der Messpunkt durch ein Kreuz be-
zeichnet. Die absolute Höhe des Messpunkts wurde jedoch nicht angegeben.
B. Bevor die P. Immobilien AG Eigentümerin der Parzelle Nr. 2907 wurde,
war das Grundstück im Eigentum der B. Immobilien AG. Letztere verkaufte K. am
10. April 1997 eine Wohnung auf Grundstück Nr. 2921. Gleichzeitig mit dem Kauf-
vertrag schlossen K. und die B. Immobilien AG eine obligatorische Vereinbarung.
Ziffer 17 dieser Vereinbarung lautet:
„Die Verkäuferin bestätigt, dass die Höherbaubeschränkung gemäss
Plan für Parzelle 2907 ab 1929 (recte: 1729) m ü. Meer gemessen ist
und somit die 12 m maximale Firsthöhe tiefer (1741.19 m ü. Meer)
als der Sitzplatz liegt.“

Am 25. Oktober 2001 reichte die B. Immobilien AG bei der Gemeinde X. ein
Baugesuch um Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. 2907 ein.
Eine dagegen erhobene Baueinsprache von K. hiess der Kreispräsident Oberen-
gadin am 27. Dezember 2001 insoweit gut, als er der B. Immobilien AG richterlich
befahl, die projektierte Baute so zu erstellen, dass die Höherbaubeschränkung
gemäss Vereinbarung vom 17. April 1997 ab 1‘729 m über Meer zu messen sei
und somit die 12 m maximale Firsthöhe tiefer als der Sitzplatz vor der Wohnung
des Gesuchstellers auf 1‘741.19 m über Meer zu liegen komme. Dagegen liess die
B. Immobilien AG am 17. Januar 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsi-
denten einreichen, welche mit Entscheid vom 30. Januar 2002 abgewiesen wurde.
C. Inzwischen wurde am 10. Januar 2002 die P. Immobilien AG gegründet.
Diese kaufte gleichentags das Grundstück Nr. 2907 und reichte in der Folge bei
der Gemeinde X. ein Baugesuch für diese Parzelle ein, welches am 8. August
2002 veröffentlicht wurde.

---

3


D. Gegen dieses Baugesuch reichte K. am 28. August 2002 beim Kreisprä-
sidenten Oberengadin Baueinsprache ein und beantragte was folgt:
„1. Es sei der Gesuchsgegnerin die Errichtung der geplanten Baute
auf Grundstück Nr. 2907, Grundbuch X., entsprechend ihrem
Baugesuch gemäss amtlicher Anzeige vom 8. August 2002 unter
Androhung der Bestrafung und Beseitigung im Widerhandlungs-
falle insoweit zu verbieten, als die maximale Firsthöhe höher zu
liegen kommt als 1'741 müM.
2. Das Verbot gemäss Ziff. 1 sei für die Dauer des Befehlsverfah-
rens provisorisch zu erlassen.
3. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin.“
E. Am 2. September 2002 erliess der Kreispräsident Oberengadin ein su-
perprovisorisches Bauverbot auf der Parzelle Nr. 2907. Er setzte der P. Immobi-
lien AG Frist zur Vernehmlassung und lud die Parteien zur Hauptverhandlung in X.
vor.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2002 stellte die P. Immobilien
AG folgende Rechtsbegehren:
„1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

Der provisorische Amtsbefehl sei aufzuheben.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt,
zulasten des Gesuchstellers.“
Anlässlich der Hauptverhandlung am 24. September 2002 erhielten die Par-
teien nochmals Gelegenheit ihre Standpunkte mündlich zu begründen.
F. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2002, mitgeteilt am 21. Oktober 2002,
erkannte der Kreispräsident Oberengadin:
„1. Die Baueinsprache wird im Sinne der Erwägungen vollumfäng-
lich abgewiesen und der provisorische Amtsbefehl vom 2. Sep-
tember 2002 aufgehoben.
2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Amtsgebühr
von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten des Gesuchstellers und
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'500.00
verrechnet.
3. Ausseramtlich hat der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin mit
CHF 6'585.10 (inkl. MwSt) zu entschädigen.

---

4


4. Die Gesuchsgegnerin erhält den geleisteten Kostenvorschuss
von CHF 1'500.00 nach Eintritt der Rechtskraft erstattet.
5. (Rechtsmittelbelehrung).
6. (Mitteilung).“
G. Dagegen liess K. am 25. Oktober 2002 Beschwerde beim Kantonsge-
richtspräsidenten von Graubünden erheben. Seine Anträge lauten:
„1. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2. Der Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 15. Ok-
tober 2002 sei vollumfänglich aufzuheben.
3. Es sei der Gesuchsgegnerin die Errichtung der geplanten Baute
auf Grundstück Nr. 2907, Grundbuch X., entsprechend ihrem
Baugesuch gemäss amtlicher Anzeige vom 8. August 2002 unter
Androhung der Bestrafung und Beseitigung im Widerhandlungs-
falle insoweit zu verbieten, als die maximale Firsthöhe höher zu
liegen kommt als 1741 müM.
4. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Gewährung des rechtli-
chen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
5. Unter Kostenund Entschädigungsfolge für beide Instanzen.“
H. Unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid verzichtete der Kreis-
präsident Oberengadin mit Schreiben vom 4. November 2002 auf eine Stellung-
nahme.
In der Beschwerdeantwort vom 19. November 2002 liess die P. Immobilien
AG die Abweisung der Beschwerde unter Kostenund Entschädigungsfolge zu
Lasten des Beschwerdeführers beantragen.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im folgenden
eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bau-
vorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauausschreibung

---

5


beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den
Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbin-
dung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergan-
gener Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung
mit Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. K.
hat seine Beschwerde fristund formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutre-
ten ist.

2. a) Die P. Immobilien AG hat bei der Gemeinde X. ein Baugesuch einge-
reicht. Demgemäss stand dem Beschwerdeführer die Möglichkeit der Baueinspra-
che nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO zu, worin
er die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend machen konnte. Zi-
vilrechtliche Bauvorschriften umfassen vorab nachbarrechtliche und vertragliche
Baubeschränkungen. Weil deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung
darstellt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegen-
satz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfahren geschaf-
fen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (vgl.
Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Diss., Zürich 1977, S.
50). Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen,
dass er sich sei es gerichtlich aussergerichtlichsofort gegen die mit dem
Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB).
Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch diejenige Beanstandung gelten, die innert
der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt (vgl. Rehli, a.a.O., S. 52). Bei den
vertraglichen Baubeschränkungen, welche im Verfahren der zivilrechtlichen Bau-
einsprache durchgesetzt werden können, fallen insbesondere in der Form von
Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, aber auch bloss obligatorische
Vereinbarungen mit dem Inhalt von Baubeschränkungen in Betracht. Unter den
Dienstbarkeiten steht vorwiegend die Verletzung negativer Dienstbarkeiten etwa
eines Bauverbots einer Baubeschränkungim Vordergrund (vgl. Rehli,
a.a.O., S. 51), wie sie der Beschwerdeführer geltend macht. Bei negativen Grund-
dienstbarkeiten entspricht der Rechtsbesitz dem tatsächlichen Innehaben einer mit
der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen Position, an
die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft (vgl. Urteil des Kan-
tonsgerichtspräsidenten vom 14. März 2001, PZ 01 30 mit Hinweisen, publiziert in:
ZGRG 2/2001, S. 95; Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten vom 30. Januar 2002,
PZ 02 9, S. 8 mit Hinweisen). Folglich kann auch ein Rechtsbesitz an einer negati-
ven Grunddienstbarkeit bestehen. Eine Verletzung eines Bauverbots einer
Baubeschränkung unterliegt daher ebenfalls den Regeln des Besitzesschutzes.

---

6


Sie kann im Baueinspracheverfahren gerügt werden. Da der Beschwerdeführer
innert der Frist von Art. 94 EGzZGB Einsprache gegen das Bauvorhaben der P.
Immobilien AG erhoben hat, steht im übrigen fest, dass er sich im Sinne von Art.
929 Abs. 1 ZGB rechtzeitig gegen die mit dem Bauvorhaben angeblich verbunde-
ne Besitzesstörung gewehrt hat.

b) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Bauein-
spracheverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der be-
haupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtli-
cher Gesetzesbestimmungen privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art.
146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch im raschen und sum-
marischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche
durchgesetzt werden. Wenn der Einsprecher seinen Besitz beziehungsweise des-
sen Störung durch fremde Einwirkungen nicht restlos eindeutig belegen kann, ist
er abzuweisen. Er hat sich alsdann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden
(vgl. Rehli, a.a.O., S. 96 mit Hinweisen). Dort kann er allerdings nicht mehr aus
dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess
erforderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987,
S. 104).
3. Im Befehlsverfahren zwischen K. und der B. Immobilien AG wurde die
Baueinsprache des Gesuchstellers vom Kreispräsidenten gutgeheissen. Der Kan-
tonsgerichtspräsident bestätigte mit Verfügung vom 30. Januar 2002 den ange-
fochtenen Entscheid und wies die Beschwerde der B. Immobilien AG ab. Er stellte
fest, dass der Wortlaut der als Höherbaubeschränkung im Grundbuch zu Gunsten
der Parzelle Nr. 2921 und zu Lasten der Parzelle Nr. 2907 eingetragenen Grund-
dienstbarkeit insofern auslegungsbedürftig sei, als der im Katasterplan mit einem
Kreuz eingezeichnete Ausgangspunkt für die Messung der maximalen Firsthöhe
von 12 m nicht in absoluten Zahlen angegeben sei. Zur Konkretisierung der Hö-
henquote des Messpunkts wurde auf die Vereinbarung vom 10. April 1997 zwi-
schen K. und der B. Immobilien AG abgestellt. Darin bestätigte letztere gegenüber
dem Beschwerdeführer, „dass die Höherbaubeschränkung gemäss Plan für Par-
zelle 2907 ab 1929 (recte: 1729) M. ü. M. gemessen ist und somit die 12 Meter
maximale Firsthöhe tiefer (1741.19 M. ü. M.) als der Sitzplatz vor der Parterre-
wohnung von K. auf Parzelle 2921 liegt.“ Daran musste sich die B. Immobilien AG
als durch den Abschluss der Vereinbarung obligatorisch verpflichtete Partei behaf-
ten lassen. Diese Vereinbarung stellt jedoch keineswegs eine verbindliche Ausle-
gung der Dienstbarkeit unabhängig von den Parteien dar. Die sich aus der Verein-

---

7


barung ergebende Verpflichtung ist obligatorischer Natur. Der Messpunkt wurde
also lediglich unter den damaligen Parteien festgelegt und hatte demzufolge nur
zwischen K. und der B. Immobilien AG Geltung (vgl. auch act. 2.15, S. 10 oben).
Eine Konkretisierung der Dienstbarkeit an sich, welche auch für die P. Immobilien
AG als heutige Eigentümerin der belasteten Parzelle verbindlich ist, liegt damit
nicht vor.
Davon, dass die Vereinbarung vom 10. April 1997 nur zwischen den dama-
ligen Parteien Wirkung entfaltet, scheinen sowohl die Beschwerdegegnerin wie K.
auch heute auszugehen (vgl. act. 1, S. 11 f.; act. 9, S. 5; act. 07, S. 11). Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht jedoch geltend, die Entscheide des
Kreispräsidenten und des Kantonsgerichtspräsidenten im ersten Baueinsprache-
verfahren zwischen K. und der B. Immobilien AG würden dennoch auch für die P.
Immobilien AG gelten. Die Neugründung der P. Immobilien AG und die Übertra-
gung des Eigentums an der Parzelle Nr. 2907 von der B. Immobilien AG an die
Beschwerdegegnerin habe einzig zum Ziel gehabt, die gemäss Vereinbarung vom
10. April 1997 konkretisierte Höherbaubeschränkung sowie die erwähnten Ent-
scheide des Kreisund des Kantonsgerichtspräsidenten zu umgehen. Liege aber
ein Umgehungsgeschäft vor, so sei die P. Immobilien AG an die Höherbaube-
schränkung gemäss Vereinbarung und an die Entscheide im ersten Bauein-
spracheverfahren gleichermassen gebunden wie die B. Immobilien AG. Das be-
deute, dass die maximale Firsthöhe von 12 m wie im ersten Baueinspracheverfah-
ren ab 1'729 m über Meer zu messen sei und demnach auf 1`741 m über Meer zu
liegen komme. Das Baugesuch sei deshalb insoweit abzuweisen, als die geplante
Firsthöhe 1'741 m über Meer übersteige.
4. Vom Vorliegen einer Vertragsumgehung ist auszugehen, wenn die in ei-
nem bestimmten Bereich rechtsgeschäftlich übernommene, jedoch unerwünschte
Beschränkung der Privatautonomie durch ein Handeln unwirksam gemacht bezie-
hungsweise das entsprechende subjektive Recht des Berechtigten vereitelt wird.
Die Umgehung muss dem Grundsatze nach auf entsprechender Absicht beruhen
(vgl. Riemer, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftli-
cher Rechte und Pflichten in ZSR 1982, S. 360). Die durch eine Grunddienstbar-
keit vermittelte Verpflichtung zur Einhaltung einer Höherbaubeschränkung trifft
niemanden anders als den Eigentümer der belasteten Parzelle. Neue Eigentüme-
rin des mit der Höherbaubeschränkung belasteten Grundstücks ist die P. Immobi-
lien AG. Es ist mithin nicht die B. Immobilien AG sondern die Beschwerdegegne-
rin, die aufgrund des auf ihrem Grundstück lastenden Höherbauverbots in ihrer

---

8


Privatautonomie eingeschränkt wird. Eine Umgehung der Verpflichtung bezie-
hungsweise Vereitelung der Berechtigung, die sich aus der auf Parzelle Nr. 2907
lastenden Höherbaubeschränkung ergibt, kann folglich nur durch die P. Immobi-
lien AG als Eigentümerin des belasteten Grundstücks vorgenommen werden. Das
Verhalten der früheren Eigentümerin der Parzelle Nr. 2907, der B. Immobilien AG,
spielt demnach bei der Beurteilung, ob ein Umgehungsgeschäft vorliegt, keine
Rolle. Massgeblich ist allein, ob die P. Immobilien AG in Umgehungsabsicht ge-
handelt hat. Juristische Personen handeln durch ihre Organe, welche dazu beru-
fen sind, dem Willen der juristischen Person Ausdruck zu geben (vgl. Art. 55 Abs.
1 ZGB). Zu den Organen, welche für eine Gesellschaft nach aussen handelnd auf-
treten, gehört der Verwaltungsrat (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des
schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., Bern 1993, § 2 N 20). Einziges Mit-
glied des Verwaltungsrats der P. Immobilien AG und somit einziges nach aussen
für die Gesellschaft handelndes Organ ist E. (vgl. act. 2.6; act. 2.7). Es ist daher
zu prüfen, ob aufgrund der objektiv erkennbaren Umstände von einer Umge-
hungsabsicht bei E. auszugehen ist.
5. Das Vorliegen einer Umgehungsabsicht ist aufgrund des nach aussen
tretenden Handelns beziehungsweise nach den äusserlich erkennbaren Umstän-
den zu beurteilen. (vgl. Riemer, a.a.O., S. 360 mit Hinweis auf BGE 97 II 3 f.). Die
Absicht gilt als nachgewiesen, wenn gewichtige Indizien hiefür vorliegen, wozu
insbesondere auch der Umstand zählt, dass keinerlei Gründe ersichtlich sind, die
eine andere Absicht als wahrscheinlich erscheinen liessen (vgl. Riemer, a.a.O., S.
361 sowie BGE 58 II 164 Erw. 1; BGE 85 II 484).
a) Die P. Immobilien AG wurde am 10. Januar 2002 gegründet. Gründerak-
tionäre sind T., S.M. und der Architekt und Hauptaktionär E.. Als einziges Mitglied
des Verwaltungsrats wurde E. gewählt. Die P. Immobilien AG plant auf Parzelle
Nr. 2907 eine Baute zu erstellen. Diese wurde von E. projektiert, der die Be-
schwerdegegnerin auch im Baubewilligungsverfahren vertreten hat. Als Urkunds-
person bei der Gründung der P. Immobilien AG amtete M.W. (vgl. act. 6, 7), der
diese Funktion bereits bei der Gründung der B. Immobilien AG im Jahre 1971
wahrgenommen hatte. M.W. war zudem bis 1996 Verwaltungsrat der B. Immobi-
lien AG, und trat, auch nachdem er von L.W. in dieser Funktion abgelöst wurde,
als Vertreter der B. Immobilien AG gegenüber K. auf (vgl. act. 2.8-2.12). Die B.
Immobilien AG hatte bereits am 25. Oktober 2001 ein Baugesuch um Errichtung
eines Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. 2907 eingereicht, wobei auch dieses
Bauprojekt von E. stammte und mit dem Bauprojekt der P. Immobilien AG iden-

---

9


tisch ist. Die Beschwerdegegnerin bestreitet auch nicht, dass S.M., einer ihrer
Gründungsaktionäre, im Hause der Familie W. wohnt und mit dieser befreundet
ist. Damit bestehen unbestrittenermassen gewisse Verbindungen zwischen E.
respektive S.M. und der B. Immobilien AG beziehungsweise den Herren W.. Diese
vermögen jedoch keine hinreichenden Indizien für das Vorliegen einer Umge-
hungsabsicht bei E. und damit eines Umgehungsgeschäfts auf Seiten der Be-
schwerdegegnerin zu bilden.
Zwar trifft es zu, dass sowohl die B. Immobilien AG als auch die P. Immobi-
lien AG nur über Aktienkapital verfügen, das aus Inhaberaktien besteht. Es wird
jedoch deutlich, dass die Gründer der P. Immobilien AG andere sind, als diejeni-
gen der B. Immobilien AG. Insbesondere gehören weder der frühere Verwaltungs-
rat und Gründungsaktionär der B. Immobilien AG M.W. noch dessen Büropartner
und heutige Verwaltungsrat L.W. zum Kreis der Gründeraktionäre der P. Immobi-
lien AG. Überdies werden auch die Organfunktionen der B. Immobilien AG und der
Beschwerdegegnerin nicht von den gleichen Personen wahrgenommen. Die für
die Interessenvertretung der jeweiligen Gesellschaft massgeblichen Personen sind
mithin nicht identisch. Aufgrund der nach aussen erkennbaren Umstände ist dem-
nach eine wirtschaftliche Identität der beiden Aktiengesellschaften nicht ersichtlich.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung zwischen K. und der
B. Immobilien AG vom 10. April 1997 nicht im Grundbuch eingetragen ist. Es kann
daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass E. davon wusste.
Wohl war E. als Architekt für die B. Immobilien AG tätig und arbeitete bereits das
Bauprojekt auf Parzelle Nr. 2907 aus, für das die B. Immobilien AG im Oktober
2001 ein Baugesuch einreichen liess. Dass er und somit auch die Beschwerde-
gegnerin vom hängigen Baugesuch Kenntnis hatte, was sich im übrigen auch aus
dem Grundstückkaufvertrag vom 10. Januar 2002 ergibt (vgl. act. 2.13, S. 4 Ziff.
4), kann folglich nicht bestritten werden. Daraus kann jedoch nicht der Schluss
gezogen werden, dass E. davon Kenntnis hatte, was M.W. Jahre zuvor als Ver-
waltungsrat der B. Immobilien AG mit K. vereinbart hatte. Es fehlt an hinreichen-
den Indizien dafür, dass E. wusste, dass sein Projekt die gemäss Vereinbarung
konkretisierte Höherbaubeschränkung nicht einhält und die Entscheide des Kreis-
präsidenten und des Kantonsgerichtspräsidenten entsprechend herauskommen
mussten. Aus der bei den Akten liegenden „e-mail“-Korrespondenz zwischen E.
und V. geht zwar hervor, dass ersterer bereits vor dem 10. Januar 2002 Kenntnis
von hängigen Rekursen hatte (vgl. act. 19). Entgegen der Auffassung des Be-
schwerdeführers muss es sich jedoch bei den erwähnten Rekursen nicht um pri-

---

10


vatrechtliche Baueinsprachen handeln. Es ist ebenso denkbar, dass sich E. mit
seinem Hinweis auf hängige Rekurse auf öffentlichrechtliche Einsprachen bezog.
Jedenfalls ist in der erwähnten elektronischen Nachricht von Rekursen die Rede,
an denen V. offenbar selber beteiligt war (vgl. act. 19). Dieser war aber am privat-
rechtlichen Baueinspracheverfahren gegen die B. Immobilien AG, in dem der Krei-
spräsident Oberengadin zum Ergebnis gelangte, dass das Bauprojekt von E. die
konkretisierte Höherbaubeschränkung nicht einhält, nicht beteiligt.
Der Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 27. Dezember 2001
wurde der B. Immobilien AG am 7. Januar 2002 mitgeteilt. Die B. Immobilien AG
hat somit frühestens am 8. Januar 2002 Kenntnis davon erhalten. Es fällt auf, dass
die Gründung der P. Immobilien AG und der Kauf der Parzelle Nr. 2907 von der B.
Immobilien AG nur zwei Tage später erfolgten. Der Beschwerdeführer leitet dar-
aus ab, dass E. ebenfalls unmittelbar nach der Mitteilung an die B. Immobilien AG
Kenntnis vom Entscheid des Kreispräsidenten erhalten hat und in der Folge
zwecks Umgehung die Gründung der P. Immobilien AG und den Kauf der zu
überbauenden Parzelle in die Wege leitete. Dabei übersieht er jedoch, dass es
kaum möglich gewesen wäre, innerhalb von lediglich knapp zwei Tagen die Grün-
dungsurkunde und den Kaufvertrag auszuarbeiten, das Aktienkapital einzubezah-
len, die Einzahlungsbestätigung der Bank dem Notar vorzulegen und diese sowie
alle weiteren Urkunden den Parteien, dem Grundbuchund dem Handelsregister-
amt zur Kontrolle zu unterbreiten. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der
Entscheid des Kreispräsidenten in den Akten erstmals in einem Schreiben von
Rechtsanwalt Hutter vom 21. Februar 2002 gegenüber E. erwähnt wird, also erst
nach der Gründung der P. Immobilien AG (vgl. act. 22). Es liegen keine Aktenstü-
cke vor, welche belegen, dass E. vor der Gründung der P. Immobilien AG und
dem Grundstückkauf Kenntnis von diesem Entscheid hatte. Vielmehr führte E. in
mehreren Schreiben an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus, dass er
von der Verfügung des Kreispräsidenten vor Zustellung einer Kopie durch Rechts-
anwalt Hutter am 13. März 2002 keine Kenntnis gehabt habe (vgl. act. 23, 25).
Aufgrund der Akten ist denn auch davon auszugehen, dass E. von Rechtsanwalt
Hutter am 13. März 2002 eine Kopie des erwähnten Entscheids erhalten hat (vgl.
act. 24, 25). Der Briefwechsel von E. mit dem Rechtsvertreter von K. im Zeitraum
vom 21. Februar 2002 bis zum 14. März 2002 spricht mithin dagegen, dass der
Verwaltungsrat der P. Immobilien AG im Zeitpunkt des Kaufs von Parzelle Nr.
2907 von den erwähnten Entscheiden wusste und die neue Gesellschaft mit der
Absicht gründete, diese zu umgehen.

---

11


Schliesslich ergeben sich auch aus der Ausgestaltung und Abwicklung des
Kaufvertrags keine genügenden Hinweise für das Vorliegen eines Umgehungsge-
schäfts. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Übertragung des Eigentums
auf die P. Immobilien AG ohne Sicherstellung des Kaufpreises und Zahlung vor
September 2002 sei nur unter der Voraussetzung vertretbar gewesen, dass hinter
beiden Gesellschaften die selben Berechtigten standen und somit sichergestellt
war, dass die Käuferin ihren Pflichten nachkommt, ist nicht genügend nachgewie-
sen. Es ist durchaus denkbar, dass die B. Immobilien AG aus anderen Gründen
auf weitere Sicherungsvorkehrungen verzichtete, so zum Beispiel weil aufgrund
der finanziellen Verhältnisse des Architekten E. gar nicht mit einem Konkursrisiko
zu rechnen war.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, E. habe sich vor dem Grundstückkauf
beim Vertragspartner nicht über den Stand des laufenden Baubewilligungsverfah-
rens erkundigt. Damit habe er entgegen der nach den Umständen gebotenen
Aufmerksamkeit gehandelt und seine Sorgfaltspflichten verletzt. Gemäss Art. 3
Abs. 2 ZGB könne er sich daher nicht auf den guten Glauben berufen. Damit sei
erstellt, dass E. beziehungsweise die Gesuchsgegnerin mit Umgehungsabsicht
gehandelt habe. Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, E. habe
sich noch vor dem Kauf über den Stand des Baubewilligungsverfahrens erkundigt.
Die Organe der B. Immobilien AG hätten ihn daraufhin über die öffentlichrechtli-
chen Einsprachen informiert. Das laufende privatrechtliche Baueinspracheverfah-
ren beziehungsweise der Entscheid des Kreispräsidenten sei ihm jedoch selbst
auf ausdrückliche Nachfrage hin, ob es neben den Einsprachen an die Baubehör-
de X. noch anderweitige rechtliche Probleme gebe, verschwiegen worden.
Aufgrund der Akten lassen sich weder die Angaben von K. noch die Ausfüh-
rungen der Beschwerdegegnerin nachweisen. Ob sich E. bei der B. Immobilien
AG nach dem Stand des Baubewilligungsverfahrens erkundigt hat nicht, kann
demnach im vorliegenden Summarverfahren nicht beurteilt werden. Überdies sind
die vom Beschwerdeführer angerufenen Regeln des Gutglaubensschutzes ge-
mäss Art. 3 ZGB auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Es gibt in
unserer Rechtsordnung keinen allgemeinen Gutglaubensschutz, und insbesonde-
re verkörpert auch Art. 3 Abs. 1 ZGB keinen solchen. Der Gutglaubensschutz ist
vielmehr als Ausnahmeregel zu verstehen, die nur dort Geltung beanspruchen
kann, wo sie positiv im Gesetz verankert ist, wie beispielsweise in Art. 714 Abs. 2
Art. 933-935 ZGB. Dabei geht es darum, im Interesse des Rechtsverkehrs
„schlechteres“ Recht zu Lasten des „besseren“ Rechts zu schützen. Demgegen-

---

12


über stellt Art. 2 Abs. 1 ZGB generelle Beurteilungsnormen für den Rechtsverkehr
auf, um materiell richtiges Recht zu ermöglichen (vgl. Riemer, Die Einleitungsarti-
kel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Art. 1-10 ZGB], Bern 1987, § 6 N 7
und 9, S. 95/96; Gauch/Schmid, Kommentar zum schweizerischen ZGB, Band I,
Einleitung, 1. Teilband Art. 1-7 ZGB, Zürich 1998, Vorbem. zu Art. 2 und 3, N 22
sowie N 46 zu Art. 2). Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob das Vertrauen
der Beschwerdegegnerin auf einen Rechtsschein zu schützen ist, und es liegt
auch kein Tatbestand vor, der in einer den guten Glauben schützenden Einzelvor-
schrift geregelt ist. Vielmehr ist zu prüfen, ob der P. Immobilien AG beziehungs-
weise E. eine Rechtsumgehung nachgewiesen werden kann. Es stehen also Um-
gehungshandlungen zur Diskussion. Solche sind als Verstoss gegen Treu und
Glauben zu betrachten und fallen, da vorliegend nicht die Sondernormen von Art.
691 OR Art. 156 OR zur Anwendung gelangen, unter Art. 2 Abs. 1 ZGB (vgl.
Riemer a.a.O., S. 372), der die positivrechtlich nicht geregelten Tatbestände im
ganzen Bereich wechselseitiger Rücksichtnahme erfasst (vgl. Merz, Berner Kom-
mentar zum schweizerische Privatrecht, Band I; Einleitung und Personenrecht, 1.
Abteilung; Art. 1-10 ZGB, Bern 1966, N 82 zu Art. 2 ).
c) Zusammenfassend ergeben sich keine hinreichenden Indizien dafür,
dass E. wusste, dass sein Projekt die Höherbaubeschränkung nicht einhält und
die Entscheide des Kreispräsidenten und des Kantonsgerichtspräsidenten ent-
sprechend ausfallen mussten. Es erscheint ebenso nachvollziehbar, dass die B.
Immobilien AG das Grundstück zum Kauf angeboten hat, ohne dass E. von den
Problemen in Zusammenhang mit der Höherbaubeschränkung wusste. Es ist
durchaus denkbar, dass er sich aus anderen Gründen, beispielsweise wegen des
Umfangs seiner bereits geleisteten Vorarbeiten und der geltend gemachten Ab-
sicht, wieder in X. Wohnsitz zu nehmen (vgl. act. 25), dazu entschlossen hat, die
Parzelle mit der P. Immobilien AG zu kaufen. Ob E. als Organ der P. Immobilien
AG in Umgehungsabsicht handelte, ist somit nicht genügend nachgewiesen und
kann im Summarverfahren letztlich auch nicht beurteilt werden. Fehlt es am
Nachweis der Umgehung durch die P. Immobilien AG und kann sich K. der Be-
schwerdegegnerin gegenüber somit weder auf die Vereinbarung mit der B. Immo-
bilien AG aus dem Jahre 1997 (Ziff. 17) noch auf die Entscheide aus dem ersten
Baueinspracheverfahren berufen, wonach eine Baute auf Parzelle Nr. 2907 eine
Firsthöhe von höchstens 1741 m über Meer aufweisen darf, so ist eine Verletzung
der Höherbaubeschränkung durch die von der Beschwerdegegnerin mit einer
Firsthöhe von 1742.97 m über Meer geplanten Baute (vgl. act. 2.18) nicht bewie-
sen. Demzufolge ist der Einsprecher im Besitzesschutzverfahren abzuweisen und

---

13


hat sich zur Durchsetzung seines Anspruchs an den ordentlichen Zivilrichter zu
wenden.
Soweit K. im übrigen geltend macht, die Vorinstanz habe das rechtliche
Gehör verletzt, kann ihm nicht gefolgt werden. Bei den eingelegten Urkunden
handelt es sich um Beweise, die K. schon aus dem Verfahren gegen die B. Immo-
bilien AG gekannt hat, beziehungsweise die inhaltlich den Urkunden entsprechen,
die der Gesuchsteller selbst eingelegt hat (vgl. act. 10-13, act. 2.6) Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs seitens der Vorinstanz ist somit nicht ersichtlich.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet die Höhe der vorinstanzlich der Ge-
suchsgegnerin zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung. Der Rechtsver-
treter der P. Immobilien AG macht einen Zeitaufwand von 30 Stunden à Fr. 200.--
geltend (vgl. act. 20). Ausgehend vom gleichen Stundenansatz entspricht die von
Rechtsanwalt Hutter verlangte Entschädigung einem Zeitaufwand von lediglich 25
Stunden (vgl. act. 18). Im Gegensatz zu Rechtsanwalt Hutter, der die Ansprüche
des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der Höherbaubeschränkung be-
reits vor einem Jahr gegen die B. Immobilien AG vertreten hat, ist der Rechtsver-
treter der P. Immobilien AG erstmals mit dieser Problematik befasst. Es erscheint
daher einleuchtend, dass Rechtsanwalt Metzger gegenüber dem Rechtsvertreter
von K. einen Mehraufwand hatte. Im übrigen äusserte Rechtsanwalt Hutter bei der
Durchsicht an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz zwar sein Erstaunen darüber,
dass die Honorarnote des Gegenanwalts um rund Fr. 1'000.-höher ausgefallen
sei, als die eigene. Er hat jedoch die Kostennote von Rechtsanwalt Metzger vor
Vorinstanz nicht ernsthaft kritisiert. Gemäss Protokoll verzichtete er sogar auf eine
Beanstandung der gegnerischen Anwaltsrechnung mit dem Vermerk, es sei so in
Ordnung (vgl. act. 17). In Anbetracht dessen erscheint es rechtsmissbräuchlich,
wenn er die Entschädigung nun im Beschwerdeverfahren anficht. Kommt hinzu,
dass sich der Rechtsvertreter von K. im vorliegenden Verfahren mit dem pauscha-
len Einwand begnügt, es würden sich in der Vernehmlassung der P. Immobilien
AG keine rechtlichen tatsächlichen Ausführungen finden, die quantitativ
qualitativ auf einen erhöhten Aufwand hindeuten würden. Es wird beanstandet,
dass die materiellen Erwägungen in der gegnerischen Rechtsschrift lediglich vier
Seiten umfassen würden, wobei bloss auf zwei Seiten eine Auseinandersetzung
mit dem eigentlichen Thema stattfinde. Rechtsanwalt Hutter rügt jedoch weder
detailliert noch fundiert, inwiefern beziehungsweise in bezug auf welche Punkte
der geltend gemachte Aufwand zu hoch sei. Die zugesprochene Entschädigung ist
daher in ihrer Höhe zu belassen.

---

14


Die Beschwerde von K. ist somit in allen Punkten abzuweisen. Mit der Ab-
weisung der Beschwerde wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegen-
standslos, und es ist nicht mehr darüber zu befinden.
7. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor
dem Kantonsgerichtspräsidenten zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Be-
schwerdegegnerin angemessen ausseramtlich zu entschädigen hat. Unter Be-
rücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransät-
ze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche
Entschädigung von Fr. 1'000.-als angemessen.

---

15


Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.-gehen zu Lasten
des Beschwerdeführers, der verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin eine
ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'000.-zu bezahlen.
3. Mitteilung
an:
__
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin:

---