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Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-10-88

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	07.12.2010
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Recht; Rechtsöffnung; Schuld; SchKG; Vertrag; Schuldner; Mängel; Einwendung; Entscheid; Leistung; Einwendungen; Leistung; Gesuch; Material; Gesuchsgegner; Bauvertrag; Betreibung; Parteien; Bodenplatten; Gläubiger; Beweis; Vertrags; Arbeit; Bezirksgerichts
Rechtsnorm:	Art. 235 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 367 OR ;Art. 82 KG ;Art. 83 KG ;
Referenz BGE:	104 Ia 412;
Kommentar:	Wolfgang Wohlers, Donatsch, Hans, Schweizer, Hansjakob, Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich, Art. 10 StPO, 2010

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 7. Dezember 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 88
Urteil
Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Vorsitz
Schlenker
Richter
Brunner und Hubert
Redaktion
Aktuar ad hoc Wolf

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
des X., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital, Chesa Planta, 7524 Zuoz,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten D. vom 1. September 2010, mitge-
teilt am 6. Oktober 2010, in Sachen der Y . , Gläubigerin, Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgas-
se 11, 7002 Chur, gegen den Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Mit schriftlichem Bauvertrag vom 23. Juni/8. Juli 2008 verpflichtete sich die
Y. gegenüber dem als Bauherr bezeichneten X. zur Erstellung von fünf Bodenplat-
ten für ein Bauprojekt in A., wobei der Gesamtpreis auf Fr. 84'800.-abzüglich 5%,
somit Fr. 80'560.--, veranschlagt wurde. Mit Rechnung vom 22. August 2008 wur-
de ein Zahlungsplan vorgegeben, wobei 95% des Gesamtpreises (entsprechend
Fr. 76'532.--) am 26. August 2008 und 5% (entsprechend Fr. 4'028.--) am 12. Sep-
tember 2008 bezahlt werden sollten. Gemäss der Belastungsanzeige der B. vom
16. September 2008 bezahlte X. vom vereinbarten Gesamtpreis Fr. 50'000.--.
B.
Mit Betreibungsbegehren vom 5. Juli 2010 setzte die Y. beim Betreibungs-
amt C. Fr. 30'572.50 nebst Zins zu 5% seit dem 13. September 2008 in Betrei-
bung. Gegen den am 14. Juli 2010 zugestellten Zahlungsbefehl in der Betreibung
Nr. _ erhob X. gleichentags Rechtsvorschlag.
C.
Am 9. August 2010 stellte die Y. beim Bezirksgerichtspräsidenten D. ein
Rechtsöffnungsgesuch mit folgenden Anträgen:
“1. Der Gesuchstellerin sei in der Betreibung mit der Nr. _ des Betrei-
bungsamtes C. gegen den Gesuchsgegner die provisorische Rechts-
öffnung i.S.v. Art. 82 SchKG für den Betrag von CHF 30'572.50 nebst
Zins zu 5% seit 13.09.2008 zu gewähren.
2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.“
Die Y. stützte ihr Gesuch auf den Bauvertrag vom 23. Juni/8. Juli 2008 und führte
aus, auf die von ihr erbrachten Leistungen seien keine Mängelrügen erfolgt. Dies
zu Recht, denn sie habe auch in diesem Fall wie üblich vertragsgemässe und
saubere Arbeit abgeliefert. Jedoch habe der Gesuchsgegner trotz diverser Mah-
nungen nicht die ganze geschuldete Forderung beglichen. Da sie ihre vertrags-
gemässe Leistung schon längst abgeliefert habe, die Parteien Zug um Zug verein-
bart hätten und keine Mängel existieren würden, sei die Rechtsöffnung zwingend
zu gewähren. Dies auch deshalb, weil die Teilzahlung ohne jede Bedingung be-
ziehungsweise ohne jeden Kommentar erbracht worden sei.
D.
In seiner Vernehmlassung vom 31. August 2010 beantragte X. die kosten-
und entschädigungspflichtige Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches. Er führte
aus, die fünf Ferienhäuser seien aus vorgefertigten Elementen zusammengesetzt
worden, welche auf Termin hin geliefert worden seien. Auf diesen Zeitpunkt hätten
auch die Bodenplatten fertig sein müssen, weshalb mit der Y. auch fixe Termine
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für die Fertigstellung vereinbart worden seien. Im Vertrag sei vorgesehen gewe-
sen, die Bodenplatten mit betonierten Frostriegeln zu versehen. Weil die Y. aber
nur zwei Arbeiter ohne Schalungsmaterial und zudem viel zu spät nach A. ge-
schickt habe, sei es aus terminlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen, die
Bodenplatten in der vorgesehenen Weise zu erstellen. Die Parteien hätten sich in
der Folge darauf geeinigt, die Bodenplatten lediglich auf frostsicheres Material oh-
ne Beton zu legen. Zudem seien bauseits drei Arbeiter gestellt worden, um die
Arbeiten termingerecht zu beenden. Bedingt durch die einfachere Ausführung ha-
be die Gesuchstellerin wesentlich weniger Kosten gehabt. Schliesslich habe auch
das frostsichere Koffermaterial und der Beton zum Teil bauseits geliefert werden
müssen. Mängelrügen seien keine erhoben worden, weil das Werk nicht mangel-
haft gewesen sei. Vielmehr sei der Vertrag nicht richtig erfüllt worden. Da die Y.
weder das bestellte Material geliefert noch die Arbeit vollständig geleistet habe,
habe sie nicht Anspruch auf den vollen Werklohn und sei mit der Zahlung von Fr.
50'000.-vollständig befriedigt worden.
E.
An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 1. September 2010 war der
Rechtsvertreter der Y. anwesend.
F.
Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 1. September 2010, mitgeteilt am
6. Oktober 2010, erkannte der Bezirksgerichtspräsident D. wie folgt:
“1. In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuches in der Betreibung Nr. _
des BA C. wird der von X. erhobene Rechtsvorschlag beseitigt und der
Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung erteilt für den Betrag
von Fr. 30'572.50 nebst Zins zu 5% seit 13.09.2008.
2. Die Gebühren des Bezirksamtes D. im Betrage von Fr. 400.00 werden
bei der Gesuchstellerin erhoben unter der Einräumung des vollen Re-
gressrechtes gegenüber dem Gesuchsgegner. Sie sind innert 30 Ta-
gen auf das Konto des Bezirksgerichts D. zu überweisen.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine ausser-
amtliche Entschädigung über Fr. 3'306.70 inkl. MWST zu bezahlen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung]“
Der Bezirksgerichtspräsident D. begründete, der Rechtsöffungsrichter prüfe unter
anderem bloss, ob eine Einwendung des Schuldners im Sinne von Art. 82 Abs. 2
SchKG glaubhaft sei. Vorliegend seien die Einwendungen des Gesuchsgegners
nicht genügend glaubhaft gemacht worden.
G.
Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X. am 13. Oktober 2010
Rechtsöffungsbeschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte
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die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Abweisung des Rechts-
öffnungsgesuches unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin. Er brachte vor, der Bezirksgerichtspräsident berufe sich zu
Unrecht auf Art. 82 Abs. 2 SchKG. Die Einwendungen des Beschwerdeführers
richteten sich nicht gegen die Schuld als solche, sondern gegen die Qualität des
Bauvertrages als Rechtsöffnungstitel. Die Beschwerdegegnerin habe nicht bewie-
sen, dass sie den Bauvertrag richtig und vollständig erfüllt habe, was vom Be-
schwerdeführer ausdrücklich bestritten worden sei. Er habe ausserdem dargetan,
weshalb der Vertrag nicht richtig erfüllt worden sei. Er habe dargelegt, dass die
Beschwerdegegnerin zu spät zu wenig Leute mit zu wenig Material und Ausrüs-
tung auf die Baustelle geschickt habe, was zur Folge gehabt habe, dass das Pro-
jekt angepasst und bauseits Leute und Material sowie auch Ausrüstung hätten zur
Verfügung gestellt werden müssen. Es sei somit begründet dargetan worden, dass
der Vertrag seitens der Beschwerdegegnerin nicht richtig erfüllt worden sei. Durch
die ins Recht gelegten Unterlagen werde zudem ersichtlich, dass die Bestreitun-
gen des Beschwerdeführers nicht offensichtlich haltlos seien. Die Korrespondenz
und die Berechnungen des Beschwerdeführers wiesen darauf hin, dass eine Leis-
tungsstörung stattgefunden habe.
H
In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2010 beantragte die Be-
schwerdegegnerin die kostenund entschädigungspflichtige Abweisung der Be-
schwerde. Sie begründete, weder im Bauvertrag noch im Leistungsverzeichnis sei
festgeschrieben worden, dass die Frostschürze aus Beton bestehen müsse. Der
Beschwerdeführer habe eine Geschichte frei erfunden. Richtig sei, dass es der
Beschwerdeführer gewesen sei, welcher seine Vorleistungen wie Erdarbeiten und
Versorgungsleitung nicht rechtzeitig erbracht habe. Deshalb hätten die Monteure
der Beschwerdegegnerin 15 cm der vom Beschwerdeführer zu hoch eingebrach-
ten Kiesplanie bei den Bodenplatten 1 bis 4 komplett wieder beseitigen und eine
Feinplatte mit Split herstellen müssen. Als Gegenleistung hätten die Parteien tele-
fonisch vereinbart, dass zwei Helfer des Bauherrn für die Beschwerdegegnerin
kostenlos tätig würden. Es sei zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden, dass der
Bauherr nach Fertigstellung des Werks eigenständig berechnen könne, was der
Unternehmer zu gute habe. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Eigenleis-
tungen würden mit nichts glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen.
I.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforder-
lich, im Folgenden eingegangen.
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II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssa-
chen (Art. 15 Abs. 1 Ziffer 2 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GVV zum SchKG; BR 220.100]) kann
gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO;
BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 und Art. 24 GVV zum SchKG
innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an
das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden. Für das Beschwerdever-
fahren in Rechtsöffnungssachen gelten die Bestimmungen der Zivilprozessord-
nung (Art. 24 GVV zum SchKG; Art. 236 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde hat schrift-
lich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des
Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Kan-
tonsgericht prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Ent-
scheid das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, wel-
che für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Abgestellt wird dabei auf die Entscheid-
grundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzlichen Richter zur Verfügung standen
(vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht
wurde und auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, kann auf sie eingetre-
ten werden.
2.a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet nur die Frage, ob für den
in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wir-
kung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die Betreibung fort-
gesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen Worten einen
rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand der Forde-
rung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. PKG 1996 Nr.
24, 1995 Nr. 25). Der Rechtsvorschlag ist richterlich zu beseitigen und provisori-
sche Rechtsöffnung ist zu erteilen, falls die Betreibungsforderung auf einer durch
Unterschrift des Schuldners bekräftigten Schuldanerkennung beruht und der be-
triebene Schuldner nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die
Schuldanerkennung entkräften (vgl. Art. 82 Abs. 2 SchKG). Der Gläubiger muss
die Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel urkundlich beweisen. Der Schuld-
ner hingegen kann sich grundsätzlich darauf beschränken, das Vorliegen einer
Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel zu bestreiten, beziehungsweise
Entkräftigungsoder Untergangsgründe gegen eine an sich bestehende Schuld-
anerkennung glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als be-
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weisen, aber mehr als behaupten. Die Einwände sind vor dem Richter mit liquiden
Beweismitteln wahrscheinlich zu machen. Der Richter muss überwiegend geneigt
sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu
glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Ausflüchte, sondern um ernsthaft
vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung zu verweigern. Es muss so-
mit nur die Wahrscheinlichkeit dargetan werden (vgl. BGE 104 Ia 412 sowie PKG
1993 Nr. 21 mit Hinweisen; D. Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, Basel
1998, N 87 ff. zu Art. 82 SchKG). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von
der Glaubhaftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Darlegung zu über-
zeugen, so wird die Rechtsöffnung erteilt.
b)
Ein synallagmatischer, also wesentlich zweiseitiger Vertrag, bei welchem
regelmässig die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon
abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt, soweit er ein Zah-
lungsversprechen enthält, keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar. Nach der
sog. „Basler Rechtsöffnungspraxis“ kann aufgrund vollkommen zweiseitiger Ver-
träge die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Schuldner im
Rechtsöffnungsverfahren nicht geltend macht, die Gegenleistung sei nicht
nicht ordnungsgemäss erbracht worden wenn sich seine Darlegungen offen-
sichtlich als haltlos erweisen. Des Weiteren kann provisorische Rechtsöffnung er-
teilt werden, wenn der Gläubiger die Einwendung des Schuldners, die Gegenleis-
tung sei nicht nicht ordnungsgemäss erbracht worden, sofort durch Urkunden
liquide widerlegen kann, wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleisten
muss (vgl. D. Staehelin, a.a.O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Zum Klagefundament des
aus einem synallagmatischen Vertrag Betreibenden gehört deshalb notwendiger-
weise der Beweis dafür, dass er selber vertragskonform erfüllt hat, beziehungs-
weise der Beweis dafür, dass er hierzu aus gesetzlichen vertraglichen Grün-
den nicht verpflichtet gewesen ist. Erst mit diesem Beweis erlangt der wesentlich
zweiseitige Vertrag die Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Die Einwendungen
eines Schuldners, welche sich auf das Fehlen einer Gegenleistung auf sons-
tige mangelhafte Erfüllung des Vertrages durch den Gläubiger beziehen, fallen
dabei nicht etwa unter Art. 82 Abs. 2 SchKG, der allein die gegen die Schuld als
solche gerichteten Einwendungen betrifft, sondern richten sich gegen die Schuld-
anerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungsti-
tels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG. Dieser Umstand ist beweisrechtlich von
erheblicher Bedeutung, denn der Gläubiger ist grundsätzlich für das Vorliegen ei-
nes gültigen Rechtsöffnungstitels und somit auch im Fall der Bestreitung durch
den Schuldner voll dafür beweispflichtig, dass er seine Vertragsleistung ordnungs-
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gemäss erbracht hat. Der vom Gläubiger zu erbringende Beweis seiner vertrags-
konform erbrachten Leistung ist ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je erbring-
bar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast. Erfül-
lungsmängel sind in diesem Sinne vom Betriebenen rechtsgenüglich darzulegen,
worauf der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleis-
tung zu erbringen hat. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung des Vertrages
muss der Schuldner demnach zwar nicht beweisen, jedoch substantiiert darlegen,
ansonsten sie als haltlos zu bezeichnen ist. Ebenso hat der Schuldner einen allfäl-
ligen Herabsetzungsanspruch substantiiert darzulegen und zu beziffern, wobei in
der Praxis der Unterschied zwischen substantiiert darlegen und glaubhaft machen
gering ist (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden SKG 05 48 vom 5. Okto-
ber 2005 E. 4.b; SKG 08 49 vom 16. Dezember 2008 E. 4.b und E. 4.d; vgl. auch
D. Staehelin, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG).
c)
Der Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR ist synallagmatischer Natur. Ein
unterzeichneter Werkvertrag berechtigt zur provisorischen Rechtsöffnung für den
Werklohn. Ist der Werkvertrag Zug um Zug gegen Ablieferung des Werkes zu er-
füllen, so kann gemäss der „Basler Rechtsöffnungspraxis“ Rechtsöffnung erteilt
werden, solange der Besteller nicht behauptet, das Werk sei nicht nicht ord-
nungsgemäss erstellt und übergeben worden, wenn eine erfolgte Behauptung of-
fensichtlich haltlos ist vom Unternehmer sogleich widerlegt werden kann. Bei
Mängeln muss der Besteller zudem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Mängel-
rüge erhoben hat (D. Staehelin, a.a.O., N 128 zu Art. 82 SchKG). Obliegen dem
Schuldner, der die Leistung entgegengenommen hat, Prüfungsund Rügepflich-
ten, so genügt das Bestreiten der Ordnungsmässigkeit der Gegenleistung nicht,
sondern der Schuldner muss zudem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Män-
gelrüge erhoben hat. Das Bestreiten der Ordnungsmässigkeit ohne Glaubhaftma-
chung der Mängelrüge gilt als eine offensichtlich haltlose Behauptung im Sinne
der „Basler Rechtsöffnungspraxis“. Auch hier ist jedoch zu beachten, dass die
rechtzeitige Mängelrüge nur glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden muss
(PKG 1989 Nr. 31 E. 2a; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden SKG 01 22
vom 1. Mai 2001 E. 3.a; vgl. auch D. Staehelin, a.a.O., N 104 zu Art. 82 SchKG).
d)
Im Gegensatz zu den Einwendungen des Schuldners, welche sich auf das
Fehlen einer Gegenleistung auf mangelhafte Erfüllung des Vertrages durch
den Gläubiger beziehen und sich damit gegen das Vorliegen eines gültigen
Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG richten, muss der
Schuldner Einwendungen wie z.B. Willensmängel, Rücktritt, Widerruf, Nichtigkeit,
Tilgung, Stundung, Auflösung des Vertrags, Verjährung, Gegenforderungen etc.
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auch bei einer Schuldanerkennung für einen zweiseitigen Vertrag glaubhaft ma-
chen (Urteil des Kantonsgerichts SKG 08 49 vom 16. Dezember 2008 E. 4.d; vgl.
auch D. Staehelin, a.a.O., N 106 und 117 zu Art. 82 SchKG).
3.a) Vor der Vorinstanz brachte der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegeg-
nerin habe den Vertrag nicht richtig erfüllt, indem sie zu spät zu wenig Arbeiter mit
zu wenig Material und Ausrüstung auf die Baustelle geschickt habe. Die Parteien
hätten sich in der Folge auf eine einfachere Ausführung der Arbeiten geeinigt (Le-
gen der Bodenplatten auf frostsicheres Material ohne Beton), weshalb die Be-
schwerdegegnerin weniger Kosten gehabt habe. Zudem hätten verschiedene Leis-
tungen bauseits erbracht werden müssen. Eine Mängelrüge sei jedoch nicht erho-
ben worden, weil das Werk nicht mangelhaft gewesen sei.
b)
Nach der Ansicht des Beschwerdeführers richten sich seine Einwendungen
gegen die Schuldanerkennung als solche und würden damit unter Art. 81 Abs. 1
SchKG fallen. Würde dem gefolgt und damit von einer Einrede der nicht richtigen
Erfüllung der Gegenleistung ausgegangen, so hätte der Beschwerdeführer seinen
Einwand beziehungsweise seine Einrede nicht zu beweisen, wohl aber substanti-
iert darzulegen (vgl. vorstehend E. 2.b). Es ist jedoch fraglich, ob der Beschwerde-
führer der Beschwerdegegnerin nicht vielmehr eine (einvernehmliche) Vertragsän-
derung entgegenhält, zumal er selbst vorbringt, die Parteien hätten sich darauf
„geeinigt“, die Bodenplatten lediglich auf frostsicheres Material ohne Beton zu le-
gen (Vernehmlassung vom 31. August 2010 S. 3) beziehungsweise „das Projekt
[habe] angepasst werden“ müssen (Beschwerde S. 5). In dieser Hinsicht ist auch
zu beachten, dass die nicht richtige Erfüllung eines Werkvertrages nach Abliefe-
rung des Werkes grundsätzlich zur werkvertraglichen Mängelhaftung führt, denn
der Werkmangel - und damit auch die werkvertragliche Mängelhaftung knüpft an
einer (beliebigen) Abweichung des Werkes vom Vertrag an (vgl. Gauch, Der
Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1355 ff., 1438 ff.). Die gesetzlich geregelte
Mängelhaftung beansprucht zudem Exklusivität (Gauch, a.a.O., N 2326 f.); Sach-
verhalte, welche keine Werkmängel in diesem umfassenden Sinne sind, bestehen
nur sehr beschränkt (vgl. Gauch, a.a.O., N 1442 ff., der etwa die Ablieferung eines
völlig anderen als des geschuldeten Werkes nennt). Die werkvertragliche Mängel-
haftung setzt jedoch eine vorliegend gerade nicht erfolgte - Mängelrüge gemäss
Art. 367 Abs. 1 OR voraus, weshalb die werkvertraglichen Mängelrechte hier von
vornherein ausser Betracht fallen. Im konkreten Fall kann jedoch offen bleiben, ob
der Beschwerdeführer sich auf eine substantiiert darzulegende - nicht gehörige
Vertragserfüllung vielmehr auf eine Vertragsänderung beruft, welche von ihm
analog zur Vertragsauflösung glaubhaft zu machen wäre (vgl. vorstehend E. 2.d).
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Der Unterschied zwischen substantiiert darlegen und glaubhaft machen ist gering
(vgl. vorstehend E. 2.b) und wie sogleich gezeigt wird, vermag der Beschwerde-
führer seine Einwendungen weder glaubhaft zu machen noch substantiiert darzu-
legen.
c)
Zwar kritisiert der Beschwerdeführer die Erbringung der vertraglich ge-
schuldeten Leistung beziehungsweise Teilleistungen durch die Beschwerdegegne-
rin, jedoch vermag er diese Behauptungen mit keinerlei Unterlagen zu untermau-
ern, während die Beschwerdegegnerin ihre Behauptung der gehörigen Vertragser-
füllung auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrag zu stützen
vermag. Im Gegensatz zu seinen Vorbringen in der Vernehmlassung vom 31. Au-
gust 2010 geht aus dem abgeschlossenen Bauvertrag vom 23. Juni/8. Juli 2008
(RA Quinter act. 3) nicht hervor, dass die Bodenplatten mit betonierten Frostrie-
geln zu versehen waren. Sowohl der Bauvertrag als auch das Leistungsverzeich-
nis 06/1 BP (RA Quinter act. 4) sehen lediglich eine ab der Unterkante der Boden-
platte 80 cm tiefe Frostschürze (bei Nichtunterkellerung) vor, ohne das Material
von Letzterer genauer zu bezeichnen. Aus den vom Beschwerdeführer eingereich-
ten E-Mails (RA Vital act. 1 und 2) ist zudem ersichtlich, dass die 20 cm dicke Bo-
denplatte mit einer bis zu 80 cm dicken Schicht aus Kies unterlegt werden sollte,
die besagte Frostschürze mithin nicht mit Beton, sondern mit Kies auszuführen
war, welche Option dem Beschwerdeführer mit E-Mail vom 7. September 2009
ausdrücklich vorgestellt worden war (RA Quinter act. 3). Auch aus der von ihm
selbst stammenden Zusammenstellung der von der Beschwerdegegnerin geleiste-
ten Arbeiten (RA Vital act. 3) vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten. Diese Zusammenstellung trägt weder Datum noch Unter-
schrift, weshalb nicht zu erkennen ist, von wem und zu welchem Zweck sie erstellt
worden ist, könnte sie doch allenfalls auch zu Prozesszwecken erstellt worden
sein. Dem Beschwerdeführer wäre zumutbar, Unterlagen vorzulegen, aus denen
hervorgeht, dass sich die Parteien angeblich auf eine „einfachere Ausführung“ des
Werkvertrages „geeinigt“ haben aus denen ersichtlich wäre, dass vertraglich
von der Beschwerdegegnerin geschuldete Leistungen behaupteterweise von ihm
selbst erbracht worden sind. So hätte er etwa Belege über das angeblich selbst
beschaffte Material, welches von der Beschwerdegegnerin geschuldet war, ins
Recht legen können. Ebenso wären allfällige Arbeitsrapporte gemäss seiner Dar-
stellung selbst zu Verfügung gestellter Arbeiter, woraus hervorgeht, dass von der
Beschwerdegegnerin zu erbringende Leistungen angeblich von ihm selbst erfüllt
worden sind, Bestandteil einer gehörigen Substantiierung. Indem der Beschwerde-
führer all dies unterlässt, sind seine Einwendungen als haltlos zu qualifizieren (vgl.
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vorstehend E. 2.b) und keinesfalls glaubhaft gemacht, weshalb seine Beschwerde
in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides abzuweisen ist.
d)
Dem Beschwerdeführer bleibt es indessen zumal es sich beim Rechtsöff-
nungsverfahren um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Ziff. 2 lit. a
SchKG in Verbindung mit Art. 137 f. ZPO) - unbenommen, mit allen ihm allenfalls
zur Verfügung stehenden Beweismitteln innert 20 Tagen Aberkennungsklage nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG beim ordentlichen Richter zu erheben. Ob der Beschwerde-
führer mit einer solchen Klage durchzudringen vermag, kann an dieser Stelle nicht
beantwortet werden und wird ausdrücklich offen gelassen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des Beschwerde-
verfahrens von Fr. 600.-- dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (vgl.
Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 GebV SchKG). In betreibungsrechtlichen Sum-
marsachen kann das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitver-
säumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene
Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist (Art. 62
Abs. 1 GebV SchKG). Im vorliegenden Fall kann die angemessene Entschädigung
auf Fr. 1’000.-festgesetzt werden.
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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.-gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-
verfahren mit Fr. 1’000.-zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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