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Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-10-51

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	17.08.2010
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Schuld; Recht; Schuldner; Schuldbrief; Forderung; Zahlung; Zahlungsbefehl; Rechtsöffnung; Kündigung; SchKG; Betreibung; Pfand; Drittpfandeigentümer; Gläubiger; Hypothekarverträge; Zustellung; Drittpfandeigentümerin; Kommentar; Schuldbriefforderung; Verwaltungsrat; Zahlungsbefehls; Staehlin; Sicherung; Bezirksgericht; Betrag; Zeitpunkt; Grundpfand; Grundverhältnis
Rechtsnorm:	Art. 17 KG ;Art. 233 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 65 KG ;Art. 82 KG ;Art. 827 ZGB ;Art. 831 ZGB ;Art. 845 ZGB ;Art. 855 ZGB ;Art. 866 ZGB ;Art. 9 ZGB ;
Referenz BGE:	134 III 71;
Kommentar:	Schmid, Schweizer, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis, Zürich , Art. 398 StPO, 2009

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 17. August 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 51
Urteil
Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Hubert
Redaktion
Aktuarin ad hoc Ambühl

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
des A., und der B., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, beide
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503
Samedan,
gegen
den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 29.
April 2010, mitgeteilt am 20. Mai 2010, in Sachen der F., vertreten durch die F.,
Gläubigerin, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin gegen die Schuldner,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,

---

I. Sachverhalt
A.
Am 5. Januar 2006 unterzeichneten die F. sowie A. zwei
Hypothekarverträge in der Höhe von je Fr. 1'200.000.-. Als Vertragslaufzeit für die
Festhypothek wurde eine Dauer vom 13. Januar 2006 bis zum 13. Januar 2014
festgesetzt. Für den „Libor-Kreditvertrag wurde keine bestimmte Vertragslaufzeit
vereinbart.
B.
Am 8. Februar 2006 errichtete das Grundbuchamt Oberengadin einen
Inhaber-Schuldbrief über eine Pfandsumme in der Höhe von Fr. 2’400'000.-. Bei
dem belasteten Grundstück handelt es sich um das Stockwerkeigentum Nr.
S54773, 339/1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 2365, 6-Zimmerwohnung Nr. 1
im Erdgeschoss, mit 2 Kellerabteilen Nr. 1 und Waschküche Nr. 1 im
Untergeschoss als Nebenraum, Haus A, welches im Eigentum von A. stand. Das
Eigentum am Schuldbrief wurde mit Sicherungsübereignung vom 5. Januar 2006
zur Sicherung der Forderungen aus den Hypothekarverträgen an die F.
übertragen.
C.
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. Mai 2008 verkaufte A.
seinen
Stockwerkeigentumsanteil
(Nr.
S54773)
an
die
B..
Die
Eigentumsübertragung fand mit Eintrag in das Grundbuch am 9. Mai 2008 statt.
D.
Mit Schreiben vom 14. April 2009 kündigte die F. A. sämtlich auf ihn
lautenden Hypotheken, so unter anderem auch die am 5. Januar 2006
geschlossenen Hypothekarverträge, auf den 28. Juli 2009. Im selbigen Schreiben
wurde auch die Schuldbriefforderung gekündigt.
E.
Mit dem am 1. März 2010 ausgestellten Zahlungsbefehl mit der
Betreibungsnummer 2104606 wurde A. aufgefordert, die Forderung in der Höhe
von Fr. 2’388'000.zu begleichen. Als Forderungsgrund wurde die Forderung aus
dem gemäss Vereinbarung vom 5. Januar 2006 sicherungsübereigneten
Inhaberschuldbrief vom 8. Februar 2006 über Fr. 2’400'000.genannt, wobei sich
der Umfang der fälligen Sicherungsforderung aus den Hypothekarverträgen vom
5. Januar 2006 ergebe. Auf dem Zahlungsbefehl ebenfalls genannt wird ein
allfälliger Dritteigentümer des Pfandes, nämlich die B.. Dem Rechtsvertreter der
Schuldner wurden am 2. März 2010 zwei Zahlungsbefehle zugestellt. Dieser erhob
gleichentags Rechtsvorschlag.
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---

F.
Mit Schreiben vom 12. März 2010 gelangte die F. an das Bezirksgericht
Maloja und ersuchte um provisorische Rechtsöffnung für den in Betreibung
gesetzten Betrag.
G.
A. und die B. machten von der Möglichkeit, sich schriftlich vernehmen zu
lassen, keinen Gebrauch. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 29. April 2010
nahmen die Vertreter der F., Dr. C. und D., sowie Dr. iur. Guido Lazzarini als
Rechtsvertreter von A. und der B., teil.
H.
Das Bezirksgerichtspräsidium Maloja verfügte mit Rechtsöffnungsentscheid
vom 29. April 2010, mitgeteilt am 20. Mai 2010, wie folgt:
„1. Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird der Gesuchstellerin in der
Betreibung Nr. 2104606 des Betreibungsamtes Oberengadin
(Zahlungsbefehl vom 1. März 2010) für den Betrag von CHF
2’388'000.- die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Der Gesuchstellerin wird für das Pfandrecht über CHF 2’400'000.-,
lastend auf Stockwerkeigentum Nr. S54773, 339/1000 Miteigentum
an Grundstück Nr. 2365, mit Sonderrecht an der 6-Zimmerwohnung
Nr. 1 im Erdgeschoss, 2 Kellerabteile Nr. 1 und Waschküche Nr. 1 im
Untergeschoss
als
Nebenräume,
Haus
A,
provisorische
Rechtsöffnung erteilt.
2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 500.00
gehen zulasten der Gesuchsgegner. Sie werden bei der
Gesuchstellerin unter Regresserteilung auf die Gesuchsgegner
erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-5978-5 des
Bezirksgerichtes Maloja zu überweisen.
Ausseramtlich haben die Gesuchsgegner die Gesuchstellerin für ihre
Umtriebe mit Fr. 500.00 zu entschädigen.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“

Begründet wurde der Entscheid insbesondere damit, dass die
Gesuchstellerin mit den Hypothekarverträgen vom 5. Januar 2006 und dem
Schuldbrief vom 8. Februar 2006 über rechtsgenügliche Rechtsöffnungstitel
verfüge. Die Sicherungsübereignung des Schuldbriefes an die Gesuchstellerin
bewirke keine Novation der Grundpfandforderungen. Die Kündigung der
Hypothekarverträge
und
der
Schuldbriefforderung
sei
im
Übrigen
ordnungsgemäss erfolgt. Alle Forderungen seien somit korrekt per 28. Juli 2009
fällig gestellt worden. Die Zahlungsbefehle seien im Übrigen sowohl dem
Schuldner als auch der Drittpfandeigentümerin rechtmässig zugestellt worden.
Betreibung und Rechtsöffnungsbegehren würden sich schliesslich gegen
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dieselben Personen, nämlich den Gesuchsgegner 1 (A.) als Schuldner und die
Gesuchsgegnerin 2 (B.) als Pfandeigentümerin richten. Die Gesuchstellerin habe
sodann einen Inhaberschuldbrief über Fr. 2’400’000.-, datiert vom 8. Februar
2006, ins Recht gelegt, und zwar anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung im
Original. Diese Urkunde stelle eine rechtsgenügliche Pfandanerkennung dar. Der
Gesuchstellerin sei daher auch für das geltend gemachte Pfandrecht provisorische
Rechtsöffnung zu erteilen.
I.
Gegen diesen Entscheid erhoben A. und die B., beide vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, am 31. Mai 2010 Beschwerde beim
Kantonsgericht von Graubünden und stellten folgende Rechtsbegehren:
„1. Ziffer
1
und
2
des
Rechtsöffnungsentscheides
des
Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 29.04.2010 seien aufzuheben.
2. Das Gesuch der F. Zürich/Basel um Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 2104606 des Betreibungsamtes
Oberengadin betreffend den Zahlungsbefehl vom 02.03.2010 (recte:
01.03.2010) über einen Betrag von CHF 2’388'000.00 sei
abzuweisen.
3. Die
Kosten
des
Rechtsöffnungsverfahrens
vor
Bezirksgerichtspräsidium
Maloja
sowie
jene
des
Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Beschwerdeführer
für das Rechtsöffnungsverfahren vor Bezirksgerichtspräsidium Maloja
sowie für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.“

Die Beschwerdeführer bringen insbesondere vor, dass der Zahlungsbefehl
nicht korrekterweise an die Drittpfandeigentümerin, mithin die B. mit Sitz in St.
Moritz, gesetzlich vertreten durch den einzigen Verwaltungsrat, Dr. A., zugestellt
worden sei. Die Drittpfandeigentümerin sei somit nie in den Besitz eines
Zahlungsbefehls gelangt, weshalb auch kein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet
werden könne. Im Weiteren müsse die Kündigung nicht nur gegenüber dem
Schuldner, sondern auch gegenüber dem Drittpfandeigentümer direkt erfolgen.
Dies sei im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfolgt. Zum Zeitpunkt der
Kündigung sei einzig E. und nicht A. Organ und damit Verwaltungsrat der B.
gewesen. Schliesslich sei in Bezug auf den Kreditvertrag über CHF 1’200'000.00
vom 05.01.2006, Konto Nr. _ darauf hinzuweisen, dass das Kreditverhältnis für
eine feste Dauer vom 13.01.2006 bis 13.01.2014 abgeschlossen worden sei.
Demzufolge hätte die Kündigung zumindest in Bezug auf diesen Kreditvertrag
seitens der F. nicht erfolgen dürfen und die in Betreibung gesetzte Forderung über
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CHF 2’388'000.00 sei bezüglich des Teilbetrages von CHF 1'200'000.00 am
01.03.2010 noch nicht zur Rückzahlung fällig gewesen.
J.
In der Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2010 beantragte die F., die
Beschwerde
sei
abzuweisen
und
es
sei
der
Entscheid
des
Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 29. April 2010 zu bestätigen. Der
Bezirksgerichtspräsident Maloja verzichtete auf die Einreichung einer
Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen
(Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [GVV zum SchKG; BR 220.100]) kann gemäss
Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR
320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 24 GVV zum SchKG
innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an
das
Kantonsgericht
von
Graubünden
erhoben
werden.
Für
das
Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen gelten die Bestimmungen der
Zivilprozessordnung (Art. 24 GVV zum SchKG, Art. 236 Abs. 3 ZPO). Die
Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben
ist, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen
beantragt werden (Art. 233 Abs. 2 ZPO).
b)
Die Beschwerde vom 31. Mai 2010 wurde fristund formgerecht
eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.
2.a) Die Beschwerdeführer führen in ihrer Beschwerdeschrift vom 31. Mai 2010
unter anderem aus, dass der hier in Frage stehende Zahlungsbefehl sowohl als
Schuldner als auch als Dritteigentümer einzig „A. Dr., St. Moritz, vertreten durch
RA Dr. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan nenne. Der
Zahlungsbefehl sei nicht in korrekter Art und Weise an die Drittpfandeigentümerin,
mithin die B. mit Sitz in St. Moritz, gesetzlich vertreten durch den einzigen
Verwaltungsrat, Dr. A., zugestellt worden. Der Drittpfandeigentümer, die B., sei
folglich nie in Besitz eines Zahlungsbefehls gelangt. Des Weiteren sei A. zum
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Zeitpunkt der Kündigung am 14. April 2009 nicht Eigentümer der hier in Frage
stehenden Pfandobjekte gewesen. Vor allem sei A. im Zeitpunkt der Kündigung
auch nicht Verwaltungsrat der B. gewesen. Damit machen die Beschwerdeführer
sinngemäss geltend, der Zahlungsbefehl sei einerseits nicht ordnungsgemäss an
die B. zugestellt worden und andererseits sei der Zahlungsbefehl inhaltlich nicht
korrekt, da auf dem Zahlungsbefehl sowohl als Schuldner als auch als
Drittpfandeigentümer einzig und allein der Name von A. erscheine.
b)
Art. 65 des Schuldbetreibungsund Konkursgesetzes (SchKG; SR 281.1)
regelt ausführlich die Zustellung von Betreibungsurkunden an juristische
Personen, unter anderem auch an solche, die im Handelsregister eingetragen
sind. Die juristische Person vermag als solche keine Zustellung
entgegenzunehmen, für sie handeln demzufolge natürliche Personen, also deren
Vertreter. Zweck dieser Bestimmung ist es, diese Vertreter zu bezeichnen und die
Ersatzzustellung zu regeln (vgl. D. Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art.
1-87 SchKG, Basel/Genf/München 1998, N. 1f. zu Art. 65 SchKG). Eine mangel-
oder fehlerhafte Zustellung ist anfechtbar. Die Beschwerdefrist und die Frist für die
Erhebung des Rechtsvorschlags beginnen erst mit der tatsächlichen
Kenntnisnahme. Wenn eine Zustellung nichtig ist, hat die Aufsichtsbehörde von
Amtes wegen in das Verfahren einzugreifen und die Nichtigkeit festzustellen.
Nichtig ist die fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls, von welchem der
Schuldner keine Kenntnis erhält. Wenn der Schuldner jedoch vom Zahlungsbefehl,
namentlich von dessen Inhalt auf andere Weise Kenntnis erhalten hat, ist die
Zustellung nicht nichtig. Eine mangelhafte anfechtbare, aber nicht nichtige
Zustellung ist nur zu wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des
Schuldners gegeben ist. Wenn die erneute und ordentliche Zustellung des
Zahlungsbefehls dem Betriebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die
angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften
Zustellung gewahrt sind, fehlt ein solches Rechtsschutzinteresse (vgl. D. Staehlin,
SchKG-Kommentar, a.a.O., N 23 zu Art. 64). Bei der B. handelt es sich um eine im
Handelsregister eingetragene juristische Person im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Ziffer
2 SchKG. Empfangsberechtigt ist diesfalls jedes Mitglied des Verwaltungsrates.
Einziges Verwaltungsratsmitglied der B. war zum Zeitpunkt der Zustellung des
Zahlungsbefehls am 2. März 2010 gemäss Handelsregisterauszug A..
Betreibungsurkunden sind grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen
Gesellschaft zuzustellen. Die Zustellung kann jedoch auch an die Adresse des
Vertreters erfolgen (vgl. D. Staehlin, SchKG-Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 65).
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Vorliegend hat der Rechtsvertreter von A. den Zahlungsbefehl am 2. März 2010
ohne direkten Widerspruch entgegengenommen und seinen Mandanten in der
Folge wohl auch über den Eingang dieses Zahlungsbefehls in Kenntnis gesetzt.
Aufgrund dessen erlangte A. - nicht zuletzt auch in seiner Funktion als
Verwaltungsrat der B. sowohl vom Zahlungsbefehl als auch von dessen Inhalt
Kenntnis. Wäre er der Ansicht gewesen, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei
fehlerhaft erfolgt, hätte er diese fehlerhafte Zustellung innert 10 Tagen seit
Kenntnisnahme bei der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 17 SchKG anfechten
müssen. Eine nachträgliche Berufung auf einen solchen Formmangel bei der
Zustellung des Zahlungsbefehls erweist sich als rechtsmissbräuchlich und ist
deshalb unbeachtlich (vgl. D. Staehlin, SchKG-Kommentar, a.a.O., N 23 zu Art.
64). Die Rüge, dass der Zahlungsbefehl nicht korrekterweise an die
Drittpfandeigentümerin zugestellt worden sei, erweist sich somit als unbegründet.
c)
Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren, dass auf dem Zahlungsbefehl
sowohl als Schuldner als auch als Dritteigentümer einzig A. erscheine, womit er
sinngemäss geltend macht, der Zahlungsbefehl sei inhaltlich fehlerhaft.
Grundsätzlich ist gemäss Art. 151 Abs. 1 lit. a SchKG in der Betreibung auf
Pfandverwertung im Begehren auch der Name des Dritten anzugeben, der das
Pfand bestellt den Pfandgegenstand zu Eigentum erworben hat. Vorliegend
ist der Name der Dritteigentümerin - der B. auf dem Zahlungsbefehl ebenfalls zu
finden, allerdings am falschen Ort und zwar im unteren Teil unter der Rubrik
„Pfandgegenstand/allfälliger
Dritteigentümer
des
Pfandes.
In
diesem
Zusammenhang wird auch der Name des Verwaltungsrates - A. aufgeführt. Wie
bereits ausgeführt, vermag eine juristische Person als solche keine Zustellung
entgegenzunehmen, für sie handeln natürliche Personen als deren Vertreter,
vorliegend A.. Seiner Funktion entsprechend muss der Zahlungsbefehl den
Schuldner in die Lage versetzen, sich in Kenntnis der wesentlichen Umstände
zum Zahlungsbegehren des Gläubigers äussern zu können. Die Angaben im
Zahlungsbefehl müssen daher so gehalten sein, dass sie jeden Zweifel darüber
ausschliessen, wer, von wem, für welchen Betrag betrieben wird. Wesentliche
Bestandteile des Zahlungsbefehls sind nach der Praxis nur solche, ohne die der
Schuldner innerhalb der Bestreitungsfrist nicht ordnungsgemäss zur Betreibung
Stellung nehmen und sich auch nicht über die Gültigkeit der Urkunde
Rechenschaft geben kann. In diesem Sinne ist zwar die Angabe über die Person
des Schuldners wesentlicher Bestandteil, allerdings führt eine mangelhafte
Parteibezeichnung nur dann zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls, wenn die
mangelhafte Angabe geeignet war, die Beteiligten irrezuführen und wenn diese
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tatsächlich irregeführt worden sind (vgl. D. Staehlin, SchKG-Kommentar, a.a.O., N
31 zu Art. 69). Vorliegend erweist sich der Mangel nicht als derart gravierend, als
dass dieser zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls führen könnte, ist doch der Name
der Drittpfandeigentümerin, nämlich der B., deren Verwaltungsrat A. ist, auf dem
Zahlungsbefehl, welcher zweifach zugestellt worden ist, aufgeführt, allerdings
nicht oben, sondern weiter unten. Von einer Irreführung von einem Irrtum
kann somit keine Rede sein. Im Weiteren fehlt es an einem schützenswerten
Interesse der Schuldner an der Aufhebung des Zahlungsbefehls. Insbesondere
erlangte A. sowohl in seiner Funktion als Schuldner als auch in derjenigen als
Verwaltungsrat der B. vom Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis. Die Beschwerde
erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
3.a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG bildet
ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein
Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu
beseitigen
vermag.
Das
Rechtsöffnungsverfahren
hat
ausschliesslich
betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung
weitergeführt werden kann ob der Gläubiger auf den ordentlichen
Prozessweg verwiesen wird. Dagegen hat der Rechtsöffnungsrichter über die
materiellrechtliche Frage des Bestehens der entsprechenden Forderung nicht zu
befinden. Die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist dem
ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. Amonn/ Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19 N. 22;
Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.
Aufl., Zürich 1984, Bd. I, § 18 Rz. 22).
b)
Nach Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG kann der Richter die provisorische
Rechtsöffnung erteilen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde
festgestellten durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht und
diese durch Einwendungen des Betriebenen nicht entkräftet wird. Wer somit
provisorische Rechtsöffnung begehrt, muss als Titel eine derartige
Schuldanerkennung vorlegen. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82
SchKG gilt unter anderem auch die Privaturkunde, die den vollen und liquiden
Beweis für die in Betreibung gesetzte Forderung erbringt, das heisst, die neben
der Person des Schuldners auch diejenige des Gläubigers nennt, die sich über die
Höhe der Forderung und deren Fälligkeit äussert und aus der sich der klare Wille
des Schuldners zur Zahlung seiner Schuld ergibt (vgl. Panchaud/Caprez, Die
Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 1 N. 1). Als Privaturkunde im erwähnten Sinne des
Art. 82 Abs. 1 SchKG gelten alle von den Parteien privat aufgesetzten
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Schriftstücke wie Briefe, Verträge, Schuldscheine, Wechsel, Checks und
dergleichen, welche zur Bekräftigung der anerkannten Schuld die Unterschrift des
Schuldners tragen (vgl. D. Staehelin, SchKG-Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 82
SchKG; Amonn/Walther, a.a.O.,§ 19 N. 74). Daneben berechtigt zur
provisorischen Rechtsöffnung eine Schuldanerkennung, die durch öffentliche
Urkunde festgestellt ist. Öffentliche Urkunden im Sinne der vorliegenden
Bestimmung sind, wie bei Art. 9 ZGB, nur die vom Bundesprivatrecht
vorgesehenen Register und Urkunden (vgl. D. Staehlin, SchKG-Kommentar,
a.a.O., N 5 zu Art. 82).
4.a) Gemäss dem Zahlungsbefehl vom 1. März 2010 wird als Forderungsgrund
die „Forderung aus dem gemäss Vereinbarung vom 5. Januar 2006
sicherungsübereigneten Inhaberschuldbrief vom 8. Februar 2006 über Fr.
2’400'000.im 1. Rang lastend im Grundbuch St. Moritz: im Umfang der fälligen
Sicherungsforderungen gemäss Kreditverträge vom 05.01.2006 genannt. Der
Forderungsgrund wird vorliegend anhand zwei unterschiedlicher Grundlagen -
dem Inhaberschuldbrief einerseits und den Hypothekarverträgen andererseits -
umschrieben, weshalb nachfolgend vorerst zu prüfen ist, wie diese zwei Titel
zueinander stehen und welcher schliesslich den Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 82 SchKG darstellt.
b)
Nach Art. 842 des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB: SR 210) wird
durch den Schuldbrief eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich
sichergestellt ist. Der Schuldbrief bezweckt mithin die Sicherung einer Forderung
(vgl. Schmid/ Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2009, N 1805 ff.).
Forderung und Grundpfand sind dabei untrennbar miteinander verbunden (D.
Staehlin in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2007, N 3 f.
zu Art. 842). Bei der Errichtung eines Schuldbriefs wird sowohl für die
Pfandforderung wie auch über das Pfandrecht vom Grundbuchamt ein Wertpapier
ausgestellt. Das Gesetz sieht für den Schuldbrief einen besonderen
Vertrauensschutz vor, gestaltet den Schuldbrief demnach als Wertpapier
öffentlichen Glaubens aus. Dies zeigt sich darin, dass sowohl gemäss Art. 865
ZGB als auch nach Art. 866 ZGB die Forderung beziehungsweise der Pfandtitel
für jedermann zu Recht besteht, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch
verlassen hat (vgl. D. Staehlin, Basler Kommentar, a.a.O., N 3 f. zu Art. 842). Der
Schuldbrief entsteht als Grundpfandrecht gemäss den allgemeinen Regeln mit der
Eintragung in das Grundbuch (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaupp, a.a.O., N 1821 ff.).
Wie bereits erwähnt, bezweckt der Schuldbrief die Sicherung einer Forderung. Ein
Schuldner errichtet und übergibt den Schuldbrief einem Gläubiger folglich aus
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einem bestimmten Rechtsgrund. Dieser Rechtsgrund (Grundverhältnis) kann
verschieden ausgestaltet sein. So kann der Schuldner aus irgendeinem Grund
bereits Schuldner des Gläubigers sein, es kann vereinbart werden, dass der
Schuldner im Moment der Übergabe des Titels vom Gläubiger eine
Gegenleistung, zum Beispiel ein Darlehen, erhält. In beiden Fällen hat der
Gläubiger demnach eine Forderung gegen den Schuldner aus einem bestimmten
Grundverhältnis. Mit Ausstellung und Begebung des Titels wird der Gläubiger
auch Gläubiger der abstrakten Schuldbriefforderung. Diese Forderung muss von
der Forderung aus dem Grundverhältnis unterschieden werden und ist mit ihr nicht
identisch. Fraglich ist nun, in welchem Verhältnis Schuldbriefforderung und
Forderung aus dem Grundverhältnis zueinander stehen. So kann unter anderem
der Schuldbrief dem Gläubiger an Erfüllungs Statt übergeben werden, womit die
Grundforderung durch Novation getilgt wird und der Gläubiger bloss noch
Gläubiger der Schuldbriefforderung ist. Oder aber die Errichtung und Übergabe
des Schuldbriefes erfolgt sicherheitshalber, womit die Schuldbriefforderung die
Grundforderung nicht tilgt, sondern neben sie tritt (vgl. D. Staehlin, Basler-
Kommentar, a.a.O., N 1 zu Art. 855).
c)
Im vorliegenden Fall errichtete das Grundbuchamt Oberengadin am 8.
Februar 2006 einen Inhaber-Schuldbrief für eine Schuld in der Höhe von Fr.
2’400'000.-. Die grundpfandrechtliche Sicherstellung für den genannten Betrag
wurde auf das Stockwerkeigentum Nr. S54773, 339/1000 Miteigentum am
Grundstück Nr. 2365, 6-Zimmerwohnung Nr. 1 im Erdgeschoss, mit 2
Kellerabteilen Nr. 1 und Waschküche Nr. 1 im Untergeschoss als Nebenraum,
Haus A, welche zum Zeitpunkt der Errichtung allesamt im Eigentum von A.
standen, eingetragen. Der Inhaber-Schuldbrief wurde vorliegend zum Zwecke der
Sicherung der Grundforderung aus den Hypothekarverträgen vom 5. Januar 2006
errichtet und mit Sicherungsvereinbarung vom 5. Januar 2006 („atto di cessione in
garanzia) an die F. übertragen. Dadurch wurde die F. Gläubigerin der
Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümerin des
Grundpfandtitels. Durch die Hingabe des Schuldbriefes wird die Forderung aus
dem Grundverhältnis vorliegend die Hypothekarverträge vom 5. Januar 2006 -
jedoch nicht erfüllt, sondern sichert diese bloss. Bei einer solchen
Sicherungsübereignung wird wie bereits erwähnt - dem Gläubiger die
Schuldbriefforderung zu vollem Recht übertragen und gleichzeitig vereinbart, dass
die durch den Schuldbrief zu sichernde Grundforderung daneben bestehen bleibt,
mithin die Grundforderung nicht noviert werden soll (vgl. Art. 855 Abs. 2 ZGB).
Eine solche Vereinbarung ist namentlich dann sinnvoll, wenn das Grundverhältnis
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spezifische Vereinbarungen enthält permanenten Änderungen unterworfen
ist, wie es bei einem Baukredit beispielsweise der Fall ist (vgl. D. Staehlin, Basler-
Kommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 855). Dementsprechend verhält es sich im
vorliegenden Fall, wo die Hingabe des Schuldbriefes an die F. lediglich
sicherheitshalber erfolgte und die Grundforderung aus den genannten
Hypothekarverträgen daneben weiter bestehen bleibt. Die F. ist folglich
gleichzeitig Gläubigerin der parallel bestehenden Forderung aus dem
Grundverhältnis als auch der Grundpfandforderung. Die Gläubigerin hat in einem
solchen Fall grundsätzlich die Wahl, für die Forderung aus dem Grundverhältnis
Betreibung auf Pfändung einzuleiten gestützt auf den Schuldbrief für die
Schuldbriefforderung Betreibung auf Grundpfandverwertung wie es im
vorliegenden Fall gemacht wurde anzuheben. Stets aber muss der Gläubiger die
Zwangsvollstreckung auf den offenen Betrag aus dem Grundverhältnis
beschränken (vgl. BGE 134 III 71 ff.; Schmid/Hürrlimann-Kaupp, a.a.O., N
1849m). Daher liegt der Betrag, für welchen die Vorinstanz provisorische
Rechtsöffnung erteilt hat, unter der Summe, welche im Schuldbrief aufgeführt ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Inhaber-Schuldbrief den
Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt, wobei er sowohl
die Grundforderung als auch das Grundpfandrecht verkörpert. Die Höhe des in
Betreibung gesetzten Betrages ergibt sich dabei aus den Hypothekarverträgen
vom 5. Januar 2006.
5.a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Beschwerde vom 31. Mai 2010 an
das Kantonsgericht von Graubünden geltend, die F. habe mit Schreiben vom 14.
April 2009 die Kündigung der Kreditverhältnisse einzig und alleine gegenüber
Herrn A. ausgesprochen. Zu jenem Zeitpunkt sei A. zwar Schuldner der
hypothekargesicherten
Forderung,
mithin
unter
anderem
auch
der
Betreibungsforderung von CHF 2’388'000.00, gewesen. Der Genannte sei jedoch
nicht Eigentümer der Pfandobjekte und vor allem sei Herr A. im Zeitpunkt der
Kündigung nicht Verwaltungsrat der B. als Pfandeigentümerin gewesen. Die
Kündigung sei mithin weder der Pfandeigentümerin, nämlich der B., was korrekt
gewesen wäre, noch einem Organ der Gesellschaft zugestellt worden. Die
Beschwerdeführer machen somit sinngemäss geltend, dass die Forderung
aufgrund der fehlenden Zustellung der Kündigung an die Drittpfandeigentümerin
gegenüber dieser gar nicht fällig geworden sei und damit keine Betreibung hätte
eingeleitet werden dürfen, worauf nachfolgend näher eingegangen wird.
b)
Eine Forderung kann nur dann in Betreibung gesetzt werden, wenn sie fällig
ist (vgl. D. Staehlin, SchKG-Kommentar, a.a.O., N 77 zu Art. 82). Die Fälligkeit
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kann entweder durch Zeitablauf durch Kündigung eintreten, wobei die
Fälligkeit infolge Zeitablaufs besonders vereinbart werden muss. Ohne besondere
Vereinbarung kann die Schuldbriefforderung durch Kündigung fällig gestellt
werden (vgl. D. Staehlin, Basler-Kommentar, a.a.O., N 1 zu Art. 844). Eine
Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung ist grundsätzlich formlos
gültig, wird jedoch meist schriftlich erklärt. Wurde ein Schuldbrief
sicherungsübereignet, so bewirkt, anderslautende Vereinbarungen vorbehalten,
die Fälligkeit der gesicherten Forderung nicht eo ipso die Fälligkeit der
Schuldbriefforderung. Zumindest im Rechtsöffnungsverfahren, wo liquide
Urkunden vorgelegt werden müssen, muss diesfalls eine ausdrückliche Kündigung
der Schuldbriefforderung vorgelegt werden. Sie muss dabei nicht nur an den
Schuldner, sondern auch gegenüber dem Drittpfandeigentümer ausgesprochen
werden (vgl. D. Staehlin, Basler-Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 844).
c)
Gemäss dem vorliegenden Inhaber-Schuldbrief wird die Schuld auf Grund
einer separaten Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger verzinst,
abgezahlt und gekündigt. Im Weiteren wird im Inhaber-Schuldbrief jedoch explizit
ausgeführt, dass die Schuld unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist
jederzeit kündbar sei. Mit Schreiben vom 14. April 2009 kündigte die F. A. sämtlich
Hypotheken, welche auf seinen Namen lauten, auf den 28. Juli 2009, mithin einer
Frist von 90 Tagen. In demselben Schreiben wurde auch die Schuldbriefforderung
gekündigt. Gemäss dem Kreditvertrag vom 5. Januar 2006 wurde für die
Festhypothek eine Vertragslaufzeit vom 13. Januar 2006 bis zum 13. Januar 2014
vereinbart. Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführer vor, dass zumindest in
Bezug auf diesen Kreditvertrag eine Kündigung seitens der F. gar nicht hätte
erfolgen dürfen. Die Allgemeinen Bestimmungen zur F. Festhypothek auf der
Rückseite des „Contratto di ipoteca fissa F. normieren jedoch ein
Kündigungsrecht der F. auf 90 Tage unter bestimmten Voraussetzungen, wie
beispielsweise Zahlungsrückständen. Gemäss dem Kündigungsschreiben vom 14.
April 2009 hat sich A. mit den Zinszahlungen in Verzug befunden, weshalb ihm in
Übereinstimmung mit der in den Allgemeinen Bestimmungen enthaltenen Frist von
90 Tagen sämtliche gewährten Kredite gekündigt wurden. Ob sich der die
Beschwerde führende Schuldner mit den Zinszahlungen tatsächlich in Verzug
befand, muss in diesem Zusammenhang nicht weiter geprüft werden. Einerseits
handelt es sich bei dem vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren um ein
summarisches Verfahren, bei welchem über den materiellen Bestand der
Forderung nicht zu befinden ist. Andererseits stellt A. die vorinstanzlichen
Feststellungen, der Schuldner sei mit der Rückzahlung in Verzug gewesen, gar
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nicht in Abrede. Der Zugang der Kündigung der Hypothekarverträge sowie der
Schuldbriefforderung bei A. erfolgte nachgewiesenermassen am 21. April 2009,
womit die Forderungen bei Anhebung der Betreibung im März 2010 fällig gewesen
sind. Nachfolgend wird geprüft, ob die Kündigung zur Erlangung ihrer Gültigkeit
auch separat gegenüber der B. als Drittpfandeigentümerin hätte ausgesprochen
werden müssen.
d)
Durch den Verkauf der Liegenschaft an die B. am 2. Mai 2008 sind die
Eigentümerschaft am pfandbelasteten Grundstück und die Schuldnerschaft
nachträglich auseinandergefallen. Solche Drittpfandverhältnisse sind auch bei
Schuldbriefen ohne weiteres möglich (vgl. Schmid/Hürrlimann-Kaupp, a.a.O., N
1812). Gemäss Art. 845 ZGB in Verbindung mit Art. 827 ZGB wird dem
Drittpfandeigentümer die Befugnis gewährt, das Grundpfandrecht unter den
gleichen Voraussetzungen abzulösen wie der Schuldner, indem er den
Pfandgläubiger befriedigt. Der Eigentümer, dessen Grundstück eine fremde
Schuld sichert, kann so einer Zwangsvollstreckung zuvorkommen, indem er die
Pfandschuld, sobald sie fällig ist, selbst tilgt. Dieses Recht auf Ablösung steht dem
Drittpfandeigentümer jedoch nur dann zu, wenn es dem Schuldner selbst gestattet
ist, die Schuld zu tilgen (Trauffer, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, 3.
Auflage, Basel 2007, N 1 zu Art. 827). Der Pfandgläubiger hat bei der
Geltendmachung seiner Rechte auf Drittpfandverhältnisse Rücksicht zu nehmen,
weshalb nach Art. 831 ZGB eine Kündigung der Forderung durch den Gläubiger
gegenüber dem Eigentümer der Pfandsache, der nicht Schuldner ist, nur dann
wirksam ist, wenn sie gegenüber Schuldner und Eigentümer ausgesprochen wird.
Da der Dritteigentümer jedoch nicht Schuldner der Forderung ist, genügt es
richtigerweise, wenn der Gläubiger ihn von der Kündigung an den Schuldner in
Kenntnis setzt. Wenn der Schuldner einer grundpfandgesicherten Forderung das
verpfändete Grundstück veräussert, muss die Kündung grundsätzlich auch
gegenüber dem neuen Erwerber erfolgen, sofern dieser nicht auf eine andere Art
und Weise von derselben Kenntnis erhalten hat (siehe sinngemäss Trauffer,
a.a.O., N 2 zu Art. 831).
e)
Vorliegend war die Drittpfandeigentümerin - die B. - nicht
Kündigungsadressatin der aus den Kreditverträgen geltend gemachten
Forderungen. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 14. April 2009 fungierte A. noch
nicht als Verwaltungsrat der B.. Eine Kündigung an die B. war jedoch wie
nachfolgend aufzuzeigen ist gar nicht nötig. Einerseits ist die B. als
Drittpfandeigentümerin erwiesenermassen nicht Schuldnerin der Forderungen aus
den Hypothekarverträgen, weshalb die Kündigung der Hypothekarverträge
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gegenüber der B. nicht hatte ausgesprochen werden müssen. Zudem hat bei der
vorliegenden Sicherungsübereignung wie oben ausgeführt keine Novation der
Forderungen aus den Hypothekarverträgen stattgefunden. Demzufolge bedurfte
es auch keiner separaten Kündigung der Schuldbriefforderung gegenüber der B..
Vielmehr genügt es, wenn die Drittpfandeigentümerin sonst wie innert nützlicher
Frist erfährt, dass die F. das Schuldverhältnis gegenüber A. gekündigt hat (vgl.
dazu BGE 5A_748/2007). Zweck der Anzeige beziehungsweise der Information
der Kündigung des Grundverhältnisses an die Drittpfandeigentümerin ist wie
bereits ausgeführt insbesondere, dass diese ihre eigene Stellung als
Drittpfandeigentümerin wahren kann, mithin den Pfandgläubiger an Stelle des
Schuldners befriedigen und so der Zwangsverwertung des Grundstücks
zuvorkommen kann. Die B. hatte vorliegend spätestens im September 2009 was
dem Zeitpunkt entspricht, als A. als Verwaltungsrat der B. auftrat von der
Kündigung der Hypothekarverträge Kenntnis erlangt. Damit verfügte sie noch
immer über genügend Zeit, um ihre Rechte als Drittpfandeigentümerin wahren zu
können, auch wenn diese spätere Kenntnisnahme nicht innerhalb der
Kündigungsfrist von 3 Monaten lag. Insbesondere war der Drittpfandeigentümerin
zu diesem Zeitpunkt noch hinreichend Gelegenheit gegeben, die Verwertung des
Grundstücks durch Bezahlung der Schuld aufgrund einer Forderungsübernahme
abzuwenden, zumal die Betreibung auf Pfandverwertung erst 5 Monate später,
nämlich am 1. März 2010 eingeleitet worden ist. Das Vorbringen der
Beschwerdeführer, die Kündigung sei der B. nie zugestellt worden und die
Forderung sei demnach gar nie fällig geworden, erweist sich somit als
unbegründet, weshalb die Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen ist.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und der
Rechtsöffnungsentscheid der Vorinstanz zu schützen. Es sei aber noch bemerkt,
dass es den Beschwerdeführern unbenommen bleibt, eine Klage im ordentlichen
Verfahren mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Beweismitteln anzuheben (Art.
79 Abs. 1 SchKG). Ob sie mit einer solchen Klage durchzudringen vermögen, ist
an dieser Stelle nicht zu beantworten und wird ausdrücklich offen gelassen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des
Beschwerdeverfahrens von Fr. 3’000.zuzüglich einer Schreibgebühr den
Beschwerdeführern auferlegt (vgl. Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 GebV SchKG).
In betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) kann das Gericht
der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf
Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen,
deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG). Den
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notwendigen Aufwand hat die Beschwerdegegnerin nicht beziffert, weshalb die
angemessene Entschädigung nach Ermessen auf Fr. 300.- (inkl. MwSt.)
festzusetzen ist.
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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 3'000.-gehen
zu Lasten der Beschwerdeführer.
3.
Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin für das Verfahren
vor Kantonsgericht eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 300.-zu
bezahlen.
4.
Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Das
Rechtsmittel ist inner 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
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