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Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-09-44

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	21.10.2009
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	definitive Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Recht; Rechtsanwalt; Rechtsöffnung; Zahlung; Faxschreiben; Schuld; SchKG; Beschwerdegegner; Betreibung; Forderung; Vollmacht; Widerruf; Bianchi; Zahlungsbefehl; Bezirksgericht; Entscheid; Maloja; Bezirksgerichts; Staehelin; Schuldbetreibung; Konkurs; Gesuch; Beweis; Urteil; Bezirksgerichtspräsident; Entschädigung; Vorinstanz; Gläubiger
Rechtsnorm:	Art. 17 KG ;Art. 33 OR ;Art. 34 OR ;Art. 80 KG ;Art. 81 KG ;
Referenz BGE:	121 III 18; 95 II 109;
Kommentar:	Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 80 SchKG, 2005 Zäch, Berner Privatrecht, Art. 34 OR; Z; Art. 34 OR., 1990 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 21. Oktober 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 09 44

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil
vom 05. Februar 2010 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).

Urteil
Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Hubert
Aktuar ad hoc Schaub

In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 20. August 2009,
mitgeteilt am 20. August 2009, in Sachen der Gesuchstellerin und
Beschwerdeführerin gegen Y., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi, Martinsplatz 8, 7002 Chur,
betreffend definitive Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl Nr. des Betreibungsamtes Oberengadin vom 5.
Juni 2009, zugestellt am 16. Juni 2009, wurde Y. von X. für den Betrag von Fr.
29'707.90 nebst Zins von 5% seit dem 4. Juni 2009 betrieben. Die Forderung
beruht auf der im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erlassenen Verfügung des
Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 28. Januar 2008, mitgeteilt am 6. Februar
2008.
B.
Gegen den Zahlungsbefehl erhob Y. am 16. Juni 2009
Rechtsvorschlag. Daraufhin reichte X. am 9. Juli 2009 ein Gesuch um Erteilung
der definitiven Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag beim
Bezirksgericht Maloja ein. Zur Begründung führte X. im Wesentlichen an, es sei
unbestritten, dass eine Schuld von Fr. 53'523.35 bestanden habe. Sie habe jedoch
nur einen Teil der Forderung, nämlich Fr. 23'816.45, erhalten. Den Rest habe Y.
unberechtigterweise an Rechtsanwalt A. geleistet. So habe sie die
Inkassovollmacht von Rechtsanwalt A. rechtzeitig mit Meldung an den
Rechtsvertreter von Y., Rechtsanwalt Silvio C. Bianchi, per Faxschreiben vom 4.
März 2008 widerrufen, was sich der Gesuchsgegner anrechnen zu lassen habe.
Im schriftlichen Nachtrag zum Gesuch vom 13. Juli 2009 fordert sie den
Gesuchsgegner auf, nachzuweisen, wann er die Zahlung an Rechtsanwalt A.
geleistet habe. Sollte diese nach dem 4. März 2008 um 12.02 Uhr erfolgt sein, so
sei die Forderung nicht erfüllt worden.
C. Der
Bezirksgerichtspräsident
Maloja
setzte
die
Rechtsöffnungsverhandlung auf den 20. August 2009 an und gab dem
Gesuchsgegner
bis
zur
angesetzten
Verhandlung
Gelegenheit
zum
Rechtsöffnungsgesuch schriftlich Stellung zu nehmen. Dieser nahm in der Folge
die Gelegenheit mit Stellungnahme vom 18. August 2009 wahr und beantragte,
das Gesuch sei unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der
Gesuchstellerin abzuweisen. Sein Rechtsvertreter habe vom angeblichen
Faxschreiben vom 4. März 2008 keine Kenntnis gehabt, da es ihm schlichtweg
nicht zugegangen sei. Daran vermöge auch das von der Gesuchstellerin ins Recht
gelegte Fax-Journal (klägerisches act. 5) nichts zu ändern. Selbst wenn das
besagte Faxschreiben seinem Rechtsvertreter zugegangen sein sollte, verkenne
die Gesuchstellerin, dass Rechtsanwalt A. zur Empfangnahme der Zahlung
legitimiert gewesen sei.
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---

D. Der Rechtsvertreter von X. liess mit Schreiben vom 18. August 2009
verlauten, dass weder seine Mandantin noch er selbst an der
Rechtsöffnungsverhandlung teilnehmen würden.
E.
Anlässlich
der
Rechtsöffnungsverhandlung
vor
dem
Bezirksgerichtspräsidenten Maloja am 20. August 2009 brachte der
Rechtsvertreter
von
Y.
in
seinem
Plädoyer
ergänzend
vor,
das
Betreibungsbegehren der Gesuchstellerin und der darauf beruhende
Zahlungsbefehl seien mit offensichtlichen formellen Mängeln behaftet. Zum einen
sei der Rechtsöffnungstitel darin nicht bezeichnet und zum anderen der
Forderungsgrund, indem die Betreibungsperiode bei periodischen Leistungen
angegeben werden müsse, ungenügend substantiiert. Ausserdem wies er, wie
schon in der Stellungnahme vom 18. August 2009, darauf hin, dass eine
Inkassovollmacht seitens Rechtsanwalt A. bestanden habe. Er fügte weiter hinzu,
das Gesuch sei aus den dargelegten Gründen rechtsmissbräuchlich und somit
abzuweisen.
F.
Der
Bezirksgerichtspräsident
Maloja
entschied
in
seinem
Rechtsöffnungsentscheid vom 20. August 2009, gleichentags mitgeteilt, was folgt:
„1. Das Rechtsöffnungsgesuch der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr.
(Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009) des Betreibungsamtes
Oberengadin für den Betrag von CHF 29'707.35, zuzüglich 5 % Zins
seit 4. Juni 2009, wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 400.-
gehen zulasten der Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen auf das
PC-Konto des Bezirksgerichtes Maloja zu überweisen.

Ausseramtlich hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner für seine
Umtriebe mit CHF 3'664.85 zu entschädigen.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“
Der
Bezirksgerichtspräsident
war
der
Auffassung,
weder
das
Betreibungsbegehren noch der Zahlungsbefehl würden die Zeiträume nennen, für
welche die Unterhaltsbeiträge geltend gemacht worden seien. Da die Nennung der
Periode bei periodischen Forderungen unerlässlich für die Wahrung der Form des
Zahlungsbefehls sei, könne er aus diesem Grund keine definitive Rechtsöffnung
erteilen. In seiner Eventualbegründung stellt er fest, dass Y. zudem die Schuld
ordnungsgemäss getilgt habe und die nochmalige Einforderung derselben seitens
X. rechtsmissbräuchlich erscheine.
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G. Gegen diesen Entscheid reichte X. am 31. August 2009 Beschwerde
beim Kantonsgericht Graubünden mit den folgenden Rechtsbegehren ein:
„1. Der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Maloja vom 20.
August 2009 in Sachen der Parteien sei aufzuheben und es sei in der
Betreibung Nr. des Betreibungsamtes Oberengadin in Sachen der
Parteien
der
Rechtsvorschlag
zu
beseitigen
und
der
Beschwerdeführerin im Umfang von CHF 29'707.90 nebst Zins zu 5 %
seit 4. Juni 2009 definitive Rechtsöffnung zu erteilen, wobei die
vorinstanzliche ausseramtliche Entschädigung gemäss Ausgang des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens neu zu bemessen und zu
verlegen ist.
2. Eventualantrag zu Ziffer 1 hiervor: Ziffer 2 Absatz 2 des Entscheids
des Präsidenten des Bezirksgerichts Maloja vom 20. August 2009 in
Sachen der Parteien sei aufzuheben und es sei der
Beschwerdegegnerin
eine
angemessene
ausseramtliche
Entschädigung von nicht mehr als CHF 2'000.00 (inkl. MWST) für das
vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen.
3. Al es unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beschwerdegegners.“
Ihre Anträge begründet die Beschwerdeführerin zusammengefasst damit,
dass die Auffassung der Vorinstanz, der Zahlungsbefehl wäre mangelhaft,
unzutreffend
sei
und
der
im
Zahlungsbefehl
eingeforderte
Prozesskostenvorschuss von der Vorinstanz unbeachtet geblieben sei. Mit
Faxschreiben vom 4. März 2008 sei der Beschwerdegegner angewiesen worden,
keine Zahlung treuhänderisch an Rechtsanwalt A. zu leisten. Zudem könne ein
Schuldner nicht an den Gläubiger des Gläubigers leisten, wodurch der
Beschwerdegegner die Forderung nicht mit erfüllender Wirkung geleistet habe.
H. In seiner Beschwerdeantwort vom 24. September 2009 beantragt der
Beschwerdegegner, die Beschwerde sei vollumfänglich, unter Kostenund
Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MWST) zulasten der Beschwerdeführerin,
abzuweisen. Er entgegnet der Beschwerdeführerin darin im Wesentlichen, er habe
die Zahlung in Höhe von Fr. 53'524.35 nachweislich und mit erfüllender Wirkung
an den Vertreter der Gläubigerin Rechtsanwalt A. erbracht. Die Inkassovollmacht
dazu habe die Beschwerdeführerin im Rahmen der Mandatierung vom 28. Juni
2007 betreffend Ehescheidung zweifelsfrei erteilt. Der von der Gegenpartei
behauptete Widerruf der Vollmacht per Faxschreiben vom 4. März 2008 sei zum
einen Rechtsanwalt Bianchi nicht zugegangen und zum anderen wäre im von der
Gegenpartei vorgelegten Faxschreiben ohnehin kein Widerruf zu ersehen
gewesen bzw. das Faxschreiben als toter Buchstabe zu qualifizieren gewesen.
Weiter führt der Beschwerdegegner an, das Ansinnen der Gegenpartei, nach mehr
als 14 Monaten die in Betreibung gesetzte Forderung geltend zu machen, sei
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---

rechtsmissbräuchlich und das Betreibungsbegehren vom 4. Juni 2009 bzw. der
darauf basierende Zahlungsbefehl seien in völlig unzureichender Form abgefasst
gewesen. Deswegen habe der Bezirksgerichtspräsident Maloja in seinem
Rechtsöffnungsentscheid vom 20. August 2009 auch zu Recht nicht Stellung zum
Prozesskostenvorschuss genommen.
I.
Mit Schreiben vom 25. September 2009 teilte der Vorsitzende der
Schuldbetreibungsund Konkurskammer des Kantonsgerichts mit, ein weiterer
Schriftenwechsel
sei
nicht
vorgesehen.
Trotzdem
replizierte
die
Beschwerdeführerin am 29. September 2009 auf die Beschwerdeantwort vom 24.
September 2009, woraufhin der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 5. Oktober
2009 darauf hinwies, der Schriftenwechsel sei bereits geschlossen und die
betreffenden Ausführungen im Schreiben vom 29. September 2009 würden
bestritten.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Gegen
Entscheide
des
Bezirksgerichtspräsidenten
in
Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GVV zum SchKG; BR
220.100]) kann gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons
Graubünden (ZPO, BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art.
24 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung
Rechtsöffnungsbeschwerde an das Kantonsgericht Graubünden erhoben werden.
Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung
anzugeben ist, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche
Abänderungen beantragt werden. Auf die fristund formgerecht eingereichte
Beschwerde ist demnach einzutreten. Hingegen ist, da kein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet worden ist, das Schreiben der Beschwerdeführerin
vom 29. September 2009 sowie jenes des Beschwerdegegners vom 5. Oktober
2009 für die Beurteilung des Falles unbeachtlich. Davon abgesehen aber würden
diese beiden Schreiben, selbst wenn sie berücksichtigt würden, wie sich aus den
nachstehenden Erwägungen ergibt, am Ergebnis nichts ändern.
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---

b)
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) bildet
ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein
Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu
beseitigen
vermag.
Das
Rechtsöffnungsverfahren
hat
ausschliesslich
betreibungsrechtlichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung
weitergeführt werden kann ob der Gläubiger auf den ordentlichen
Prozessweg verwiesen wird. Dagegen hat der Rechtsöffnungsrichter über die
materiellrechtliche Frage des Bestehens der entsprechenden Forderung nicht zu
befinden. Die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist dem
ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. zum Ganzen Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19 N. 22;
Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.
Aufl., Zürich 1984, Bd. I, § 18 Rz. 22; Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel - Genf - München 1998, N.
1 zu Art. 80 SchKG). Im Beschwerdeverfahren kann der Betriebene die definitive
Rechtsöffnung unter Berufung auf die in Art. 81 SchKG aufgezählten
Einwendungen und Einreden abwenden. Daneben kann er zudem prozessuale
Einwendungen
gegen
die
Rechtmässigkeit
des
Betreibungs-
und
Rechtsöffnungsverfahren vorbringen (Staehelin, a.a.O., N. 2 zu Art. 81 SchKG).
2.
Im
Betreibungsbegehren
vom
4.
Juni
2009
wurde
als
Forderungsurkunde bzw. als Grund der Forderung „Unterhaltszahlungen,
Prozesskostenvorschuss angegeben. Das Betreibungsamt Oberengadin
übernahm diese Bezeichnungen in seinem Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009. Der
Bezirksgerichtspräsident Maloja erachtete in seinem Rechtsöffnungsurteil das
Betreibungsbegehren und den Zahlungsbefehl als formungültig, da die
Zeitspanne, für welche die periodischen Leistungen gefordert werden, nicht genau
bezeichnet worden sei. Die Beschwerdeführerin hingegen macht geltend, diese
vorinstanzliche Auffassung sei unzutreffend. Vielmehr sei die Forderung
ausreichend präzis benannt worden.
a)
Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz stützen ihre
Überlegungen zu dieser Frage auf Staehelin, a.a.O., N. 40 zu Art. 80 SchKG, ab.
Sie übersehen dabei Staehelins Nachtrag im zugehörigen Ergänzungsband
(Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Ergänzungsband, Basel - Genf - München 2005, Nachtrag ad N. 40 zu Art. 80
SchKG). Darin relativiert er seine Aussage, bei Entscheiden für periodische
Leistungen sei die Periode anzugeben. So habe es, nach seiner revidierten
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---

Ansicht, dem Rechtsöffnungsrichter in der Betreibung für rückständige
Alimentenforderungen zu genügen, wenn sich aus dem „gesamten rechtzeitig
eingebrachten Prozessstoff ergebe, für welche Periode die Betreibung eingereicht
wurde. Die relevante Zeitspanne muss mithin seiner Meinung nach nicht
ausdrücklich im Zahlungsbefehl bezeichnet sein. Staehelin führt dazu einen
Entscheid des Obergerichts Aargau an (AGVE 2001 Nr. 7 S. 45 ff). Demgemäss
muss für den zu Betreibenden lediglich offenkundig sein, um welche
Alimentenforderung es sich handelt, diese aber nicht detailliert im Zahlungsbefehl
umschrieben sein. Diese Ansicht wird ebenso von Stücheli vertreten, der meint, es
sei nicht nötig, dass im Zahlungsbefehl der Titel bezeichnet werde. Die Forderung
müsse (vom Schuldner) lediglich eindeutig identifiziert werden können. Ein gültiger
Rechtsöffnungstitel könne nicht ohne Kenntnis des Schuldner entstehen, weshalb
ihm die causa des Titels bekannt sein sollte (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss.,
Zürich 2000, S. 189; vgl. auch Staehelin, a.a.O., N. 27 e contrario und 39 zu Art.
69 SchKG).
b)
Im vorliegenden Fall war die Zeitspanne, für welche die
Unterhaltszahlungen geltend gemacht wurden, dem Beschwerdegegner nach Treu
und Glauben ohne Weiteres bekannt. Sie ergibt sich eindeutig aus dem
Prozessstoff (vgl. Brief von Rechtsanwalt Infanger vom 5. Mai 2009, klägerisches
act. 7). Es handelt sich deshalb bei der unpräzisen Benennung des
Forderungsgrunds bzw. der Forderungsurkunde um einen unwesentlichen Mangel
des Zahlungsbefehls vom 5. Juni 2009, der weder zur Nichtigkeit desselben führt
noch vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfen ist, sondern im Rahmen einer
Beschwerde nach Art. 17 Abs. 2 SchKG innert 10 Tagen hätte geltend gemacht
werden müssen (vgl. BGE 121 III 18; Staehelin, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 69
SchKG). Da keine derartige Beschwerde erhoben wurde, ist der Mangel geheilt
und für den Rechtsöffnungsrichter unerheblich. Gesagtes gilt analog für den
Prozesskostenvorschuss.
Die
Auffassung
der
Vorinstanz
und
des
Beschwerdegegners geht somit in diesem Punkt fehl.
3.
Der Schuldner kann nur in ganz eingeschränktem Umfang die Einrede
erheben, die Vollstreckung des Urteils sei rechtsmissbräuchlich. Namentlich ist es,
besondere Umstände vorbehalten, nicht rechtsmissbräuchlich, eine Forderung
erst nach Ablauf einer gewissen Zeit geltend zu machen (Staehelin, a.a.O., N. 17
zu Art. 81 SchKG mit Hinweisen; vgl. BGE 95 II 109 E. 4 S. 116). Vorliegend ist
kein Ausnahmefall gegeben. Das Verhalten der Beschwerdeführerin ist insoweit
nicht rechtsmissbräuchlich.
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4.
Weiter erhebt der Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung nach
Art. 81 Abs. 1 SchKG gegen die definitive Rechtsöffnung. Er habe die
Unterhaltszahlungen ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. erbracht und seine
Schuld gegenüber der Beschwerdeführerin damit getilgt.
a)
Die definitive Rechtsöffnung ist abzuweisen, wenn der Schuldner
durch Urkunden beweist wobei lediglich Glaubhaftmachen den Anforderungen
von Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht genügt -, dass seine Schuld nach dem Erlass des
Urteils getilgt wurde. Der Richter hat hierbei zu prüfen, ob die Tilgung gültig ist
(Staehelin, a.a.O., N. 4 zu Art. 81 SchKG).
aa) Grundsätzlich hat der Schuldner dem Gläubiger direkt zu leisten,
ansonsten er die Schuld nicht gehörig erfüllt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich -
Basel - Genf 2003, N. 2070). Somit gilt in der Regel nur die Zahlung an den
Gläubiger, nicht an einen Gläubiger des Gläubigers als Tilgung (Staehelin, a.a.O.,
N. 9 zu Art. 81 SchKG). Die Leistung mit erfüllender Wirkung an den legitimierten
Vertreter ist jedoch, entgegen der beschwerdeführerischen Ansicht, unter
bestimmten
Voraussetzungen
möglich,
namentlich
wenn
eine
Vertretungsvollmacht zur Entgegennahme von Zahlungen für den Vertreter
vorhanden ist und diese dem Dritten ordnungsgemäss kundgetan wurde
(„Einziehungsermächtigung:
Gauch/Schluep/
Schmid/Rey, a.a.O., Band II, N. 2071 und 2086). Das Bestehen bzw. die
Kundgebung des Vertretungsverhältnisses ist grundsätzlich vom Dritten zu
beweisen. Der gute Glaube des Dritten wird nach einmal kundgetaner Vollmacht
vermutet. Bestreitet die Gegenpartei das Vertretungsverhältnis, trägt sie die
Beweislast (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Band I, N. 1403 und
Watter/Schneller, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N.
14 zu Art. 34 OR; ferner dieselben, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 33 OR).
bb) Indem
die
Beschwerdeführerin
Rechtsanwalt
A.
mit
Vollmachtsurkunde vom 28. Juni 2007 (beklagtisches act. 1) als ihren
Rechtsvertreter bestimmte, ermächtigte sie ihn, Zahlungen an ihrer Stelle in
Empfang zu nehmen (vgl. den Wortlaut der unterschriebenen Vollmacht: „Die
Vollmacht schliesst insbesondere ein: [ ] Empfangnahme von Wertschriften,
Zahlungen und anderen Streitgegenständen [ ]). Der vorliegenden
Mandatserteilung
für
die
Scheidungssache
war
somit
auch
eine
Einziehungsermächtigung immanent. Mit Einreichung der Vollmacht wurde sie
zudem den Verfahrensbeteiligten kundgetan. In Anbetracht dessen durfte die
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Gegenpartei auf die an sich gültige Vollmacht vertrauen. Kommt hinzu, dass
Rechtsanwalt A. den Vertreter des Beschwerdegegners mit Schreiben vom 29.
Februar 2008 ersuchte, den Betrag von Fr. 53'524.35 auf sein
Kliententreuhandkonto zu überweisen. Die gutgläubige Annahme des
Beschwerdegegners, an den damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin,
Rechtsanwalt A., erfüllend leisten zu können, ist bis zu diesem Punkt vorerst zu
schützen.
b/aa) Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe die Vollmacht
per Faxschreiben am 4. März 2008, also noch vor der Zahlung der Gegenpartei an
Rechtsanwalt A., widerrufen. Demgegenüber behauptet die Gegenpartei, sie habe
nichts von einem derartigen Widerruf gewusst bzw. ihr sei ein derartiges
Faxschreiben nie zugegangen. Ob das fragliche Faxschreiben Rechtsanwalt
Bianchi zuging nicht, ist insofern von Relevanz, als dass er diesfalls erst ab
dem 3. April 2008, namentlich ab dem Schreiben von Rechtsanwalt B.
(beklagtisches act. 2), von einem Anwaltswechsel bzw. dem Widerruf der
Vollmacht ausgehen musste, sollte er das nämliche Faxschreiben tatsächlich nicht
erhalten haben und musste er auch sonst nicht annehmen, dass die Vollmacht
widerrufen wurde. Das Schreiben von Rechtsanwalt B. vom 3. April 2008 ging
Rechtsanwalt Bianchi erst einige Tage nach Zahlung der Fr. 53'524.35 an
Rechtsanwalt A. zu. Hat Rechtsanwalt Bianchi das Faxschreiben also nicht
erhalten wird die Form der Inhalt des Faxschreibens den an dieses
gestellten Anforderungen nicht gerecht, wäre die Schuld gutgläubig und
ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. getilgt worden.
bb) Der Widerruf einer Vollmacht ist an keine Form gebunden (Art. 34 OR;
vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Band I, N. 1364; Watter/Schneller, a.a.
O., N. 12 zu Art. 34 OR). X. konnte die Vollmacht also grundsätzlich in der Form
eines Faxschreibens widerrufen. Einzige Voraussetzung für die Gültigkeit eines
Widerrufs einer Vollmacht ist, dass er dem Vertreter und dem Dritten tatsächlich
mitgeteilt wird und bei diesen eingeht. Dementsprechend wird beim Dritten der
gute Glaube nur bei Kenntnis Kennensollen nach gewöhnlichem Lauf der
Dinge des Widerrufs zerstört (Watter/Schneller, a.a.O, N. 12 zu Art. 34 OR; Zäch,
Berner Kommentar, Privatrecht, Band VI/1/2/2, Bern 1990, N. 41 zu Art. 34 OR).
c)
Der Beschwerdegegner bringt zur Verteidigung seines guten
Glaubens hinsichtlich der Einziehungsvollmacht zweierlei vor: Erstens sei ihm das
Faxschreiben nicht zugegangen. Zweitens fügt er hinzu, dass auch dann in der
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Formulierung des Faxschreibens vom 4. März 2008 kein Widerruf der Vollmacht
zu erkennen gewesen wäre, wenn jenes Rechtsanwalt Bianchi zugegangen wäre.
aa) Nach herrschender Lehre sind Widerrufe von Vollmachten gemäss
Vertrauensprinzip so auszulegen, wie die Willenserklärungen dazu „vom
Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (vgl. Gauch/
Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Band I, N. 207 mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist
dabei vom Standpunkt des Empfängers auszugehen. Es ist zu ermitteln, wie der
Empfänger das Erklärungsverhalten im damaligen Zeitpunkt und unter Würdigung
aller ihm erkennbaren Umstände verstehen durfte und musste. Dabei darf aber
auch die Person des Erklärenden nicht unberücksichtigt bleiben (Gauch/Schluep/
Schmid/Rey, a.a.O., Band I, N. 209 und N. 216). Demgemäss ist bei
Rechtsanwälten als Absender Empfänger eines Widerrufs sicherlich ein
strengerer Beurteilungsmassstab anzuwenden, als bei Rechtslaien. So müsste ein
Widerruf einer Vollmacht mit unklarer Formulierung einen Rechtsanwalt wohl
immerhin stutzig machen und veranlassen, allenfalls Erkundigungen beim
Absender einzuholen. Für den vorliegenden Fall ist zu beachten, dass im
Gegensatz zu Rechtsanwalt Bianchi die Beschwerdeführerin Rechtslaie ist, was
bei der Auslegung der Widerrufserklärung miteinzubeziehen ist. Im Rahmen einer
Auslegung nach Treu und Glauben ist in der Erklärung der Beschwerdeführerin ihr
Wille herauszulesen, die geschuldete Forderung sei nicht an Rechtsanwalt A. zu
leisten, denn dieser sei von ihr nicht (mehr) ermächtigt Zahlungen
entgegenzunehmen. Dies gilt trotz der nicht vollends einwandfreien Formulierung
des Faxschreibens (vgl. klägerisches act. 9: „dass Herr Dr. A. keine
Geldempfangsvollmacht meinerseits besitzt stimmt nach striktem Wortlaut freilich
nicht ganz, vgl. beklagtisches act. 1). Somit wäre für Rechtsanwalt Bianchi im
Faxschreiben durchaus ein Widerruf zu erkennen gewesen. Er hätte sich als
verständig und redlich Urteilender in den Grenzen der zumutbaren Sorgfalt darum
bemühen müssen, die Erklärung der Beschwerdeführerin richtig zu verstehen
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Band I, N. 216). Die Auffassung des
Beschwerdegegners geht diesbezüglich fehl, womit zu prüfen bleibt, ob der
Widerruf vom 4. März 2008, wie von der Beschwerdeführerin behauptet,
Rechtsanwalt Bianchi auch tatsächlich zugegangen ist.
bb) Ein Widerruf löst den Guten Glauben des Dritten in die vormals gültige
Vollmacht nur auf, wenn er ihm zugeht. Zum Beweis des Zugangs der
Widerrufserklärung bei der Gegenpartei legt die Beschwerdeführerin ein
Faxjournal mit dem Sendevermerk zum relevanten Faxschreiben ins Recht
(klägerisches act. 9). Zwar weist ein Faxjournal nicht darauf hin, was genau,
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zumindest aber, dass etwas versendet worden ist. Da heutzutage die Telefax-
Technologie so weit fortgeschritten ist, dass die Übertragungssicherheit ähnlich
hoch ist wie bei einem Brief, liefert das Sendeprotokoll eines bestimmten
Faxschreibens grundsätzlich einmal ein Indiz, aber noch keinen Anscheinsbeweis,
für dessen Zugang (vgl. für das deutsche Recht Axel Tschentscher, Beweis und
Schriftform bei Telefaxdokumenten, CR [Zeitschrift für Computer und Recht]
3/1991, S. 149; zur Übertragungssicherheit einer Versendung im Jahr 1988 noch
skeptisch: Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs VIII ZR 153/93 vom 7.
Dezember 1994, in welchem dieser auch die Aussagekraft eines Sendeprotokolls
zu beurteilen hatte). Ist im Faxjournal bei einer Versendung der Vermerk „o.k.
angegeben, ist dies grundsätzlich ein weiteres Indiz, dass diese dem Adressaten
zuging und sich damit in seinem Herrschaftsbereich befand. Bei gebotener
Aufmerksamkeit hat der Adressat dann das eingegangene Faxschreiben zur
Kenntnis zu nehmen (vgl. Watter/Schneller, a.a.O, N. 12 zu Art. 34 OR analog zu
Post; Tschentscher, a.a.O., S. 148 f.) bzw. ein allenfalls empfangender Mitarbeiter
es ihm zur Kenntnis zu bringen (so Watter/Schneller, a.a.O, N. 12 zu Art. 34 OR;
a. A. Zäch, a.a.O., N. 59 zu Art. 34 OR). Trotz „o.k.-Vermerk im Sendebericht
kann aber eine Datenübertragung infolge von Leitungsstörungen missglücken. Die
Vermutung einer „hohen Verbindungsund Übertragungssicherheit der Telefax-
Technik gibt noch keine verlässliche Grundlage für einen Anscheinsbeweis. Durch
den Sendebericht wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende-
und dem Empfangsgerät angezeigt, für die geglückte Übermittlung der Daten und
das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinen
Aussagewert (BGH VIII ZR 153/93 E. 3). Es ist daher aus beweistechnischen
Gründen üblich und angezeigt, sich des Eingangs der Versendung zu
vergewissern. Rolf H. Weber ist ebenfalls wenig optimistisch mit Bezug auf die
Beweiseignung des baren Sendeprotokolls. Er gesteht diesem zwar eine
grundsätzlich beweiserleichternde Wirkung zu, empfiehlt jedoch, „die
Empfangsbestätigung nicht nur auf den Erhalt einer Erklärung zu beschränken,
sondern auch auf den Inhalt der konkreten Erklärung auszudehnen (Weber, E-
Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer
Geschäftsformen, Zürich 2001, S. 341; ebenso Tschentscher, a.a.O., S. 149). Ist
folglich ein Schriftstück so wichtig, dass der Beweis des Zugangs auch hinsichtlich
des Inhalts (Risiko des Leerblattes des unleserlichen Blattes) für erforderlich
gehalten wird, so muss eine Empfangsbestätigung beigefügt werden mit der Bitte,
diese umgehend unterschrieben zurückzufaxen (analog dem Versenden eines
eingeschriebenen Briefes). Kommt die Bestätigung nicht zurück fehlt es an
einer solchen, so ist telefonisch nachzufragen und der Vorgang allenfalls zu
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wiederholen (vgl. Tschentscher, a.a.O., S. 147). Insofern kommt einer Kopie des
vermeintlich versendeten Faxschreibens und dem zugehörigen Faxjournal keine
besonders grosse Beweiskraft zu.
cc) Nachdem gemäss den obigen Ausführungen ein ausgedrucktes
Sendeprotokoll nur bedingt geeignet ist, eine erfolgreiche Faxversendung zu
belegen (Zugangsbeweis), d. h. das Sendeprotokoll keinerlei Aussagewert
darüber besitzt, ob die Übermittlung der Daten geglückt ist, trägt grundsätzlich der
Absender das Risiko, welches einer Fax-Übermittlung innewohnt hingegen nicht
das Risiko der Fehlerhaftigkeit des Empfängergerätes (vgl. BGH VIII ZR 153/93 E.
3.b.aa und 3.b.bb; Tschentscher, a.a.O., S. 142 und 148). Lediglich Indizien
sprechen dafür, dass Daten einer per Fax übermittelten Willenserklärung, deren
Übertragung im Sendeprotokoll, wie im vorliegenden Fall, mit dem o.k.-Vermerk
bestätigt ist, an den Empfänger übermittelt worden und ihm zugegangen sind. Die
Übereinstimmung der abgeschickten mit der im Beweis vorgelegten Urkunde ist
indessen
ebenso zu beweisen wie, dass das bei der Versendung eingesetzte Gerät
fehlerfrei arbeitet und die Übertragung auch tatsächlich erfolgt ist (vgl.
Tschentscher,
a.
a.O., S. 149). Es liegt keine Protokollkopie vor, auf dem die Zeit,
Empfangsnummer ähnliche bestätigende Merkmale auf dem Kopf des
Faxschreibens gedruckt wären. Eine solche würde immerhin darauf hinweisen,
dass das vorgelegte Schreiben (klägerisches act. 4) tatsächlich Inhalt der
Versendung war. Insofern wäre dann was vorliegend nicht zutrifft - der
Anscheinsbeweis für den Zugang erbracht. Zudem hat X. was bei der
Wichtigkeit der vorgenommenen Sendung zu erwarten gewesen wäre weder
eine Empfangsbestätigung verlangt noch eine Rückfrage hinsichtlich des
Faxschreibens bei Rechtsanwalt Bianchi gemacht. Schliesslich bringt die
Beschwerdeführerin auch nicht vor, das Faxgerät des Adressaten, Rechtsanwalt
Bianchi, sei mit Mängeln behaftet. Sie hat somit insgesamt den rechtsgenüglichen
Beweis dafür, dass Rechtsanwalt Bianchi vom Inhalt ihres Fax-Schreibens auch
tatsächlich Kenntnis genommen hat, nicht erbracht. Sie trägt die Folgen dieser
Beweislosigkeit und muss sich daher mit Rechtsanwalt A. darüber
auseinandersetzen, ob dieser allenfalls (noch) etwas zu erstatten hat. Die
Rechtsöffnungsbeschwerde wird demnach allerdings mit anderer Begründung
als jener der Vorinstanz abgewiesen.
5.a) In betreibungsrechtlichen Summarsachen kann das Gericht der
obsiegenden Partei eine angemessene ausseramtliche Entschädigung für
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Zeitversäumnisse und Auslagen zusprechen (Art. 62 der Gebührenverordnung
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR
281.35]). Gemäss Art. 26 GVV zum SchKG richtet sich die Kostenverteilung in
erster Linie nach dem Bundesrecht. Kann diesem keine Regelung entnommen
werden, sind die kantonalen Prozessordnungen heranzuziehen. Art. 62 GebV
SchKG genügt den Anforderungen an die verlangte bundesrechtliche Vorschrift.
Allenfalls ist für die Konkretisierung der bundesrechtlichen Begriffe
„Zeitversäumnisse und Auslagen sowie der „Angemessenheit ergänzend auf die
kantonale Zivilprozessordnung zurückzugreifen. Nach ständiger Praxis des
Kantonsgerichts Graubünden ist in einem summarischen Rechtsöffnungsverfahren
auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Streitwert und Prozessentschädigung
zu achten. So sind die Entschädigungen für summarische Verfahren wesentlich
tiefer als bei ordentlichen Verfahren anzusetzen (vgl. PKG 2001 Nr. 15; Urteile des
Kantonsgerichts Graubünden SKG 05 49 vom 9. November 2005 E. 6 und SKG
05 52/53 vom 9. November 2005 E. 8).
b)
Im vorliegenden Fall sprach die Vorinstanz dem Beschwerdegegner
für das Rechtsöffnungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr.
3'664.85 zu. Bei einem Streitwert von rund Fr. 30'000. macht das Honorar von
Rechtsanwalt Bianchi somit etwas mehr als 10% des Streitwertes aus, was nicht
auf ein Missverhältnis schliessen lässt. In Anbetracht der Tatsache, dass er sich
mit der von Rechtsanwalt Dominik Infanger aufgeworfenen Thematik befassen
musste, eine Stellungnahme und ein Plädoyer verfasste sowie an der
Rechtsöffnungsverhandlung
in
Samedan
teilnahm
(Verhandlungsdauer,
Vorbereitung, Anund Rückfahrt), erscheint der von der Vorinstanz
zugesprochene Aufwand von 12.8 Stunden zwar als etwas viel, rechtfertigt es
aber noch nicht, die Honorarnote von Rechtsanwalt Bianchi zu kürzen. Dennoch
bleibt festzustellen, dass der geltend gemachte Aufwand ein Grenzfall dergestalt
ist, dass noch nicht in das Ermessen der Vorinstanz eingegriffen zu werden
braucht.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens
von Fr. 600. zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG). Sie hat den Beschwerdegegner zusätzlich ausseramtlich mit Fr.
1'000. (inkl. MWST) zu entschädigen (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG).
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600. gehen zulasten der
Beschwerdeführerin,
welche
den
Beschwerdegegner
für
das
Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000. (inkl. MWST) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.
In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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