In dem Gerichtsverfahren vor dem Kantonsgericht von Graubünden ging es um das Besuchs- und Ferienrecht der Kinder eines Paares, das sich getrennt hatte. Der Richter entschied, dass die Kinder A. und B. jeweils am zweiten und vierten Wochenende bei ihrem Vater sein können, wenn sie einverstanden sind. Die Tochter C. durfte an bestimmten Samstagen besucht werden. Es gab auch Regelungen für die Ferienzeiten. Es wurde festgestellt, dass die Kinder unter der Obhut der Mutter stehen und der Vater Unterhaltsbeiträge leisten muss. Die Gerichtskosten wurden je zur Hälfte den Parteien auferlegt.
Urteilsdetails des Kantongerichts ERZ-09-95
| Kanton: | GR |
| Fallnummer: | ERZ-09-95 |
| Instanz: | Kantonsgericht Graubünden |
| Abteilung: | - |
| Datum: | 03.12.2009 |
| Rechtskraft: | - |
Entscheid des Kantongerichts ERZ-09-95
Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
_____
Ref.:
Chur, 3. Dezember 2009 /
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 90
18. Januar 2010
ERZ 09 95
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Redaktion
Aktuar Blöchlinger
In den zivilrechtlichen Rekursen
des X., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7000 Chur,
und
der Y., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 20. März 2009,
betreffend Eheschutz,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt
A.
X. und Y. heirateten am _. Sie sind die Eltern von vier Kindern, nämlich
von A., geboren am _, B., geboren am _, C., geboren am _, und D., geboren
am _.
B.
Auf Gesuch von Y. erliess der Bezirksgerichtspräsident Maloja mit su-
perprovisorischer Verfügung vom 15. Mai 2007 (Proz. Nr. _) erste eheschutz-
richterliche Massnahmen. Unter anderem ermächtigte er die Parteien zum so-
fortigen Getrenntleben. Nachdem Y. am 14. Mai 2007 ihr Gesuch zurückgezo-
gen hatte, schrieb der Bezirksgerichtspräsident Maloja das Verfahren ab.
C.1. Am 23./24. August 2007 schlossen die Parteien eine Vereinbarung ab,
in welcher sie wörtlich folgende Feststellungen und Regelungen trafen:
I.
Feststellungen
1. Am 17. August 2007 ist die Ehefrau, die sich in der 31. Schwan-
gerschaftswoche befindet, mit den Kindern A., geb. _, B., geb. _,
und C., geb. _, aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung in E.
ausgezogen und hat in F. einen eigenen Haushalt begründet. Am
20. August 2007 stellte deshalb die Ehefrau ein Eheschutzgesuch
beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja.
Der Ehemann bestreitet den Grund der von der Ehefrau im Ge-
such angeführten Zerrüttung, ist aber mit den Anträgen der Ehe-
frau einverstanden.
2. Mit dem Ziel, die Angelegenheit friedlich zu lösen, vereinbaren die
Parteien was folgt:
Il. Vereinbarung
1. Die Parteien stellen fest, dass sie seit dem 17. August 2007 ge-
trennt leben. Sie werden bis auf Weiteres getrennte Haushalte füh-
ren.
2. Die 5 1/2-Zimmerwohnung an der G. in F. samt Hausrat steht der
Ehefrau und den Kindern A., B. und C. zur alleinigen Benutzung
zu. Der Ehemann ist berechtigt, seine eigenen persönlichen Effek-
ten abzuholen.
3. Die Wohnung an der H. in E. samt Hausrat steht dem Ehemann
zur al einigen Benutzung zu. Die Ehefrau und die Kinder sind be-
rechtigt, ihre eigenen persönlichen Effekten abzuholen.
3. Die Ehegatten beantragen dem Eheschutzrichter übereinstim-
mend, die Kinder A., B. und C. der Ehefrau zur alleinigen Pflege
und Erziehung zuzuweisen und unter ihre Obhut zu stellen.
Der Ehemann sei für berechtigt zu erklären, A., B. und C. auf seine
Kosten jedes 2. und 4. Wochenende eines jeden Monats jeweils
von Freitagabend 19.30 bis Sonntagabend 19.00 Uhr zu sich auf
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Besuch sowie während fünf Wochen im Jahr mit sich in die Ferien
zu nehmen.
Die Einzelheiten dieser Besuchsund Ferienrechtsausübung so-
wie ein allfällig weitergehendes Besuchsund Ferienrecht regeln
die Parteien untereinander und im Einverständnis mit den Kindern.
Die Parteien fördern den Kontakt zwischen den Kindern und zu
den Kindern.
4. Die Ehefrau verfügt weiterhin über den Zugriff mittels EC- (Limite
monatlich: CHF 10'000.--) und Kreditkarte (monatlich limitiert auf
CHF 10'000.--) auf die Konten des Ehemannes, um den Lebens-
unterhalt für sich und die Kinder zu finanzieren. Dies hat im bishe-
rigen Rahmen und vernünftig zu erfolgen. Ausserordentliche Be-
züge sind zu besprechen.
Solange all dies problemlos möglich ist und damit der Unterhalt für
die Ehefrau und die Kinder garantiert ist, erübrigt sich die Anrufung
des Eheschutzrichters zur Festsetzung der Geldbeträge, die der
Ehemann der Ehefrau schuldet (vgl. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
Der Ehemann verpflichtet sich im Gegenzug, alles zu unterlassen,
was das eheliche Vermögen und den güterrechtlichen Anspruch
der Ehefrau schmälert.
In dieser Hinsicht sind sich die Parteien bewusst, dass jederzeit es
jeder Partei möglich ist, ergänzende neue Eheschutzanträge
beim Eheschutzrichter zu stellen.
Ebenfalls sind sich die Parteien bewusst, dass in Bezug auf Kin-
derbelange und Unterhaltsfragen die vorliegende Eheschutz-
bestimmung unpräjudizierlich ist im Hinblick auf ein späteres even-
tuel es Scheidungsverfahren.
5. Die Gerichtskosten für die als Folge dieser Vereinbarung erge-
hende Verfügung übernehmen die Parteien je zur Hälfte. Auf eine
ausseramtliche Entschädigung wird gegenseitig verzichtet.
6. Die Parteien beantragen dem Gericht, den vorliegenden Vergleich
im Wortlaut in die zu erlassende Eheschutzverfügung aufzuneh-
men und die Vereinbarung, was die Kinderbelange betrifft, im Sin-
ne der gemeinsam gestel ten Anträge zu genehmigen.
7. Die vorliegende Vereinbarung wird in dreifacher Ausfertigung er-
stellt, je eine für Frau Y., Herrn X. und den Bezirksgerichts-
präsidenten Maloja.
Die Vereinbarung ist bis zur beidseitigen Unterzeichnung durch die
Parteien unverbindlich und unpräjudizierlich.
2.
Die Vereinbarung wurde in der Folge vom Bezirksgerichtspräsidenten
Maloja als Eheschutzrichter mit Verfügung vom 27. August 2007 genehmigt
(Proz. Nr. _).
3.
Am _ gebar Y. die Tochter D.. Gestützt auf ein entsprechendes Gesuch
von Y. erliess der Bezirksgerichtspräsidenten Maloja am 26. Oktober 2007 ei-
ne weitere Eheschutzverfügung, in welcher er D. ebenfalls unter die alleinige
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Obhut der Mutter stellte. X. wurde für berechtigt erklärt, die Kinder A., B., C.
und D. auf seine Kosten jedes 2. und 4. Wochenende eines jeden Monats, je-
weils von Freitagabend 19.30 Uhr bis Sonntagabend 19.00 Uhr, zu sich auf
Besuch zu nehmen. Zudem wurde X. das Recht eingeräumt, mit den vier Kin-
dern jeweils eine Woche Frühlingsund Herbstferien sowie drei Wochen
Sommerferien zu verbringen. Von der beantragten Anordnung einer Beistand-
schaft zur Überwachung des Besuchsrechts sah der Bezirksgerichtspräsident
Maloja ab.
D.1. Am 11. Juli 2008 stellte die Ehefrau ein weiteres Gesuch um Erlass
eheschutzrichterlicher Massnahmen, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
1. Es sei dem Gesuchsgegner ein Termin anzusetzen, an welchem
die Gesuchstellerin die Liegenschaft an der H. in E. betreten kann,
um ihre persönlichen Effekten (Kleider, Wäsche, Nähmaschine,
persönliche Bücher, Inlineskates, ihr persönliches Buffet als Ge-
schenk ihrer Eltern, ihr persönliches Klavier samt Stuhl aus Kinds-
zeiten und ihre drei von ihren Eltern geschenkten Teppiche, Fahr-
rad, Samsonite Kosmetikkoffer, ein Koffer, verschiedene Küchen-
artikel, Dekoartikel, Gartenmöbel) und diejenigen der Kinder (Wä-
sche, Kleider, Kinderstuhl Trip Trap, Inlineskates, Fahrräder, oran-
ger Kinderwagen) unter Zuhilfenahme einer Zügelfirma abholen
kann / darf.
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1.
Januar 2008 an den Unterhalt der Kinder A., B., C. und D. je einen
monatlichen zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbetrag von CHF
1'200.-zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher
Kinderzulagen zu bezahlen.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1.
Januar 2008 an ihren persönlichen Unterhalt monatlich und im
Voraus zahlbar den Betrag von CHF 14'323.-zu bezahlen; unter
dem Vorbehalt der Rektifikation.
4. Unter gerichtlicherund aussergerichtlicher Kostenund Entschä-
digungsfolge zuzüglich 7.6 % zulasten des Gesuchsgegners. Die-
ser sei zudem zu verpflichten, im Rahmen der ehelichen Bei-
standspflicht der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss
von CHF 5'000.-inkl. Spesen und Mehrwertsteuer sowie allfällige
gerichtliche Kostenvorschüsse und Gerichtskosten zu bezahlen.
2.
X. liess in seiner Vernehmlassung vom 10. September 2008 folgende
Anträge stellen:
1. Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, der Gesuchstellerin ins-
gesamt für deren Unterhalt und den Unterhalt der Kinder folgende
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
1a. ab dem 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2008 insgesamt CHF
6'638.00 und zwar
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• an den Unterhalt der Kinder A., B., C. und D. je einen monatli-
chen zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbetrag von je CHF
1'500.00 zuzüglich gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzu-
lagen und
• an den persönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich
und im Voraus CHF 638.00.
Einer anderen Verteilung zwischen Gesuchstellerin und Kindern
widersetzt sich der Gesuchsgegner ausdrücklich nicht, sofern der
Betrag von CHF 6'638.00 nicht überschritten wird.
1b. ab dem 1. Januar 2009 insgesamt CHF 10'692.00 und zwar
• an den Unterhalt der Kinder A., B., C. und D. je einen monatli-
chen zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbetrag von je CHF
1'500.00 zuzüglich gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzu-
lagen und
• der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt gesamthaft
monatlich und im Voraus CHF 4'692.00.
Einer anderen Verteilung zwischen Gesuchstellerin und Kindern
widersetzt sich der Gesuchsgegner ausdrücklich nicht, sofern der
Betrag von CHF 10'692.00 nicht überschritten wird.
2. Der Gesuchstellerin sei zu gestatten, auf eigene Kosten folgende
persönlichen Gegenstände in E. abzuholen: Kleider, Wäsche,
Nähmaschine, persönliche Bücher, ihre Inlineskates, Klavier und
Stuhl, ihr Fahrrad, Kosmetikkoffer. Im Übrigen sei das Gesuch
diesbezüglich abzuweisen.
3a. Es sei der Gesuchstellerin die Obhut über den gemeinsamen Sohn
B. zu entziehen und auf den Gesuchsgegner zu übertragen. Fer-
ner sei dem Gesuchsgegner das alleinige Sorgerecht über den
gemeinsamen Sohn B. zuzuteilen.
Eventualiter sei ein Beistand zu ernennen, der unter Berücksichti-
gung der finanziel en Verhältnisse der Eltern und der persönlichen
Neigungen und Fähigkeiten des gemeinsamen Sohnes B. die ge-
eignete Schulwahl in Absprache mit den Eltern und dem jugend-
psychiatrischen Dienst des Kantons Graubünden trifft.
3b. Es sei der Gesuchstellerin unter Strafandrohung von Art. 292
StGB zu verbieten, den gemeinsamen Sohn B. nach I. zu bringen,
um ihn daselbst in J. die Schule besuchen zu lassen.
Eventualantrag: Sollte B. bereits in I. sein, so ist der Gesuchstelle-
rin zu befehlen, B. sofort wieder zurück nach F. zu bringen - und
zwar unter Strafandrohung von Art. 292 StGB im Unterlassungs-
fall.
4. Es sei das Besuchsrecht für die gemeinsame Tochter D. neu so
festzulegen, dass auch sie mit A., B. und C. auf Kosten des Ge-
suchgegners jedes 2. und 4. Wochenende eines jeden Monats je-
weils von Freitagabend (17.00 Uhr) bis Sonntagabend (19.00 Uhr)
zum Gesuchsgegner auf Besuch gehen sowie während fünf Wo-
chen im Jahr mit ihm in die Ferien fahren kann. Die Kinder A. und
B. seien über das Besuchsrecht anzuhören.
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5. Es seien die Besuchstage über die Feiertage zu regeln und zwar
dergestalt, dass die Kinder in diesem Jahr 2008 den Samichlaus,
das Weihnachtsfest und Silvester und im Jahr 2009 Ostern, Auf-
fahrt und Pfingsten beim Gesuchsgegner verbringen können. Ab
dem Winter 2009 seien die Feiertage von den Ehegatten alternie-
rend wahr zu nehmen.
6. Es sei eine mündliche Verhandlung und Anhörung der Parteien
vorzunehmen.
7. Unter gerichtlicherund aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten
der Gesuchstellerin.
3.
In seiner Eingabe vom 18. September 2008 stellte X. folgende ergän-
zende Anträge:
1. Es sei durch den Eheschutzrichter eine Vermittlung zwischen den
Parteien hinsichtlich der Besuchsrechte durchzuführen und die
Ehefrau sei zu ermahnen, die Besuchsrechte des Vaters gegen-
über seinen Kindern zu respektieren.
2. Der Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB
zu befehlen, die gemeinsame Tochter C. dem Gesuchsteller am
Wochenende vom 26. - 28. September 2008 zur Ausübung seines
Besuchsrechts zu übergeben.
Dieser Befehl sei superprovisorisch zu erlassen, damit der Ge-
suchsteller sein Besuchsrecht wahrnehmen kann.
3. Unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.
4.
Am 29. September 2008 hörte der Bezirksgerichtspräsident Maloja die
Parteien im Beisein ihrer Rechtsvertreter an. In keinem der umstrittenen Punk-
te konnte eine Einigung erzielt werden.
5.
Mit Schreiben vom 25. September 2008 stellte der Rechtsvertreter von
Y. beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja den Antrag, es sei ihm die Möglich-
keit zur Einreichung einer Replik einzuräumen. Diesem Ersuchen gab der Be-
zirksgerichtspräsident Maloja statt.
6.
In ihrer daraufhin am 13. Oktober 2008 eingereichten Replik liess Y.
folgende Anträge stellen:
A) Formeller Antrag
Es seien die Kinder A. und B. richterlich anzuhören betr. Zuteilung der
Obhut und der Elterlichen Gewalt sowie der Besuchsrechte.
B) Materielle Anträge
1. Es sei eine Beistandschaft anzuordnen zur Überwachung des Be-
suchsrechts (Übergabe, Ausübung).
Seite 6 — 60
2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner in Ziff. 1 a
und b seiner Anträge vom 10. September 2008 mit Bezug auf die
Höhe der Kinderalimente (CHF 1'500.-pro Kind monatlich) über
den diesbezüglichen Antrag 1.B.2 der Gesuchstellerin vom 11. Juli
2008 hinausgeht (CHF 1'200.-pro Kind monatlich). Bei diesem
Zugeständnis sei der Gesuchsgegner zu behaften und die Kinder-
alimente an die Gesuchstellerin pro Kind auf CHF 1'500.-festzu-
setzen; und zwar ab 1. Januar 2008.
3. Ebenso sei Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner in Ziff.
3 seiner Anträge vom 10. September 2008 den diesbezüglichen
Antrag der Gesuchstellerin vom 11. Juli 2008 materiell anerkannt
hat, wobei weiterhin gerichtlich ein Abholtermin anzusetzen ist
gemäss Ziff. I.B.1 der gesuchstellerischen Anträge vom 11. Juli
2008.
Im Übrigen seien die Rechtsbegehren des Gesuchgegners vom
10. September 2008 abzuweisen, soweit sie sich nicht mit den ei-
genen Anträgen vom 11. Juli 2008 decken.
Bei den eigenen Anträgen vom 11. Juli 2008 Ziff. I.B. 3 (vgl. dort
Rektifikationsvorbehalt) erfolgt die Rektifikation: im Zeitraum 1. Ja-
nuar bis 31. Dezember 2008 monatlich und monatlich im Voraus
CHF 12'832.--; im Zeitraum 1. Januar bis 30. Juni 2009: monatlich
und monatlich im Voraus CHF 15'626.--; ab 1. Juli 2009: monatlich
und monatlich im Voraus CHF 14'989.--.
3. Mit Bezug auf Tochter C. (4) sei das bisherige Besuchsund Fe-
rienrecht des Gesuchsgegners dahingehend abzuändern, als dass
für die Zeit, in welcher C. ohne A. (14) zum Gesuchsgegner geht,
das Ferienrecht aufgehoben wird und das Besuchsrecht auf 2 hal-
be Tage pro Monat reduziert wird.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sämtliche aktuell gültige
und künftig gültige Schlüssel für die 5 1/2 Zimmerwohnung K., G.,
F. (Wohnung, inklusive Garage und Kellerabteile, Skiraum,
Waschküche!) unverzüglich der Gesuchstellerin herauszugeben.
Es sei ihm des Weiteren zu verbieten, die Wohnung (samt Keller-
abteil, Skiraum, Waschküche und Garagenplatz) der Gesuchstelle-
rin und Kinder ohne Einverständnis der Gesuchstellerin zu betre-
ten.
5. Ziff. I.B.4 der gesuchstel erischen Anträge vom 11. Juli 2008 sei
dahingehend zu ergänzen, dass der Vorschuss auf CHF 10'000.--
zuzüglich 7,6 % MwSt. zu erhöhen sei.
Mit der Replik wurden verschiedene Urkunden ins Recht gelegt.
7.
Nachdem eine Richterin des Bezirksgerichts Maloja am 27. Oktober
2008 zusätzlich die Kinder A. und B. angehört hatte, erliess der Bezirksge-
richtspräsident Maloja am 5. November 2008 eine weitere Ehe-
schutzverfügung. Darin wies er die Obhut über die Kinder der Gesuchstellerin
zu. Er setzte die Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je Fr. 1'500.-im Monat
fest. Der Gesuchstellerin sprach er monatlich Fr. 12'125.-zu. Die Besuchs-
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rechtsregelung erfolgte für jedes Kind individuell. Er verpflichtete den Ge-
suchsgegner zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von CHF 5'000.--.
Alsdann erklärte er die Gesuchstellerin für berechtigt, ihre Effekten unter Vor-
anmeldung von 15 Tagen in E. abzuholen. Schliesslich verpflichtete er den
Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin die Schlüssel der F. Wohnung innert 15
Tagen zuzustellen.
8.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 beantragten beide Parteien, die
Vormundschaftsbehörde für die Begleitung des Besuchsrechts einzusetzen.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2008 gab der Bezirksgerichtspräsident Maloja
diesem Begehren statt.
9.
Am 2. Dezember 2008 erhob Y. beim Kantonsgerichtspräsidium von
Graubünden Rekurs gegen die Eheschutzverfügung vom 5. November 2008.
Am 4. Dezember 2008 legte auch der Gesuchsgegner Rekurs gegen diese
Verfügung ein. Letzterer machte geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht
keine Gelegenheit eingeräumt, zu der von Y. eingereichten Replik und den mit
ihr eingereichten Urkunden Stellung zu nehmen.
10.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2009 hiess das Kantonsgerichtspräsidium
von Graubünden den Rekurs von X. gut und wies die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurück Der Rekurs von Y. wurde als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
11.
In seiner Stellungnahme vom 16. März 2009 zur Replik von Y. brachte
X. folgende Anträge ein:
1. Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, der Gesuchstellerin ins-
gesamt für deren Unterhalt und den Unterhalt der gemeinsamen
Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
ab dem 1. Januar 2009 unter Verrechnung der in dieser Periode
geleisteten Zahlungen insgesamt CHF 10'733.00 zuzüglich Kin-
derzulagen und zwar
•
an den Unterhalt der Kinder A., B., C. und D. je einen monatlichen
im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 1'500.-zuzüg-
lich gesetzliche und /oder vertragliche Kinderzulagen und
•
an den persönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich und
im Voraus CHF 4'733.00.
Einer anderen Verteilung zwischen der Gesuchstellerin und den
Kindern widersetzt sich der Gesuchsgegner ausdrücklich nicht, so-
fern der Betrag von CHF 10'733.00 zuzüglich gesetzlichen
und/oder vertraglichen Kinderzulagen nicht überschritten wird.
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2. Der Gesuchstellerin sei zu gestatten, auf eigene Kosten und so-
weit noch nicht bereits abgeholt folgende persönlichen Gegen-
stände in E. abzuholen: Kleider, Wäsche, Nähmaschine, persönli-
che Bücher, ihre Inlineskates, Klavier und Stuhl, ihr Fahrrad, Kos-
metikkoffer, soweit die Gesuchstellerin diese Gegenstände nicht
schon eigenmächtig geholt hat. Im Übrigen sei das Gesuch dies-
bezüglich abzuweisen.
3.1. Es sei das Besuchsrecht für die gemeinsamen Kinder D., C., B.
und A. dergestalt festzulegen, dass sie auf Kosten des Gesuchs-
gegners jedes 2. und 4. Wochenende eines jeden Monats jeweils
von Freitagabend (17.00 Uhr) bis Sonntagabend (19.00 Uhr) zum
Gesuchsgegner auf Besuch gehen sowie während fünf Wochen im
Jahr mit ihm in die Ferien fahren können. Die Besuchsund Fe-
rienrechte von A. und B. seien vom Wil en der Kinder abhängig zu
machen.
3.2. Die Kinder A. und B. seien über das Besuchsrecht durch den kin-
derpsychologischen Dienst des Kantons Graubünden anzuhören.
4. Es sei dem Gesuchsgegner zu gestatten, seine Kinder zu einem
zu vereinbarenden Termin anzurufen und mit ihnen am Telefon zu
sprechen.
5. Es seien die Besuchstage über die Feiertage zu regeln und zwar
dergestalt, dass die Kinder ab dem Jahre 2009 die Feiertage von
den Ehegatten alternierend jeweils beim einen und dann beim an-
deren Ehegatten verbringen dürfen.
6. Unter gerichtlicherund aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten
der Gesuchstellerin.
12. Per Ende des Jahres 2008 demissionierte Dr. iur Hans Joos als Be-
zirksgerichtspräsident Maloja. Seine Funktion übernahm per 1. Januar 2009
Dr. iur. Franz Degiacomi.
E.
Mit Verfügung vom 20. März 2009, mitgeteilt am 25. März 2009 erkann-
te der Bezirksgerichtspräsident Maloja:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien getrennt leben und die Kin-
der A., geb. _, B., geb. _, C., geb. _, und D., geb. _, unter der el-
terlichen Obhut der Gesuchstellerin stehen.
2. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Kinder A. und B. jeweils am
2. und 4. Wochenende zu sich mit sich auf Besuch zuneh-
men, sofern sich die Kinder damit einverstanden erklären.
3. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Tochter C. am 2. und 4.
Samstag jeden Monats an ihrem Wohnort zu sich mit sich auf
Besuch zu nehmen, am 4. Samstag jedoch nur, wenn auch A. zu
Besuch ist.
4. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Tochter D. nach einer Vor-
anmeldung von 48 Stunden mindestens viermal im Monat an ei-
nem Tag während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besuchen.
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5. Die Vormundschaftsbehörde der Kreise Oberengadin/Bergell wird
angewiesen, ein begleitetes Besuchsrecht im Sinne der vorste-
henden Ziffern 2 - 4 zu organisieren.
6. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die Kinder A., B., C. und D.,
geb. _, zweimal im Jahr während je einer Woche während den
Schulferien mit sich in die Ferien zu nehmen, sofern sich zumin-
dest A. B. damit einverstanden erklärt und mitgeht.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die
Kosten von Erziehung und Pflege der Kinder A., B., C., und D.
monatliche, jeweils im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je
CHF 1'500.-, zuzüglich allfällige gesetzliche und/oder vertragliche
Kinderoder Ausbildungszulagen, zu entrichten, zahlbar ab 11. Ju-
li 2008.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin während
der Trennungsdauer monatliche, jeweils zum Voraus zahlbare Un-
terhaltsbeiträge von CHF 4'800.zu entrichten, zahlbar ab 11. Juli
2008.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf ers-
tes Verlangen unter Voranmeldung von 15 Tagen ihre Kleider und
ihre Wäsche, ihre persönlichen Bücher und ihre Inlineskates, ihr
Fahrrad sowie den Kosmetikkoffer, die Nähmaschine und das Kla-
vier samt Stuhl herauszugeben, unter Androhung der Ordnungs-
busse im Sinne von Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft
wird, wer der von einer zuständigen Behörde einem zustän-
digen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Arti-
kels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen
Prozesskostenvorschuss von CHF 5'000.zu leisten, zahlbar in-
nert 20 Tagen.
11. Die übrigen Rechtsbegehren der Parteien werden im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.
12. Die Kosten dieser Verfügung von CHF 3260.werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt.
13. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
14. (Rechtsmittelbelehrung)
15. (Mitteilung).
F.1. Gegen diesen Entscheid liess X. am 15. April 2009 Rekurs (ERZ 09 90)
beim Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt
wurden:
1. Die Ziff. 3, 4 und 6 der 3. Eheschutzverfügung des Bezirksge-
richtspräsidenten von Maloja vom 20. März 2009 seien aufzuhe-
ben und durch folgende Anordnungen zu ersetzen:
1.1. Der Rekurrent sei zu berechtigen, die Tochter C. am 2. und 4. Wo-
chenende (ab Freitag 17.00 Uhr bis Sonntag 19.30 Uhr) jeden
Monats zu sich auf Besuch zu nehmen.
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1.2. Der Rekurrent sei zu berechtigten, die Tochter D. jeweils am 2.
Wochenende (ab Freitag 17.00 Uhr bis Sonntag 19.30 Uhr) jeden
Monats zu sich auf Besuch zu nehmen.
1.3. Der Rekurrent sei zu berechtigen die Kinder A., B. und C. jeweils
fünf Wochen im Jahr mit sich in die Ferien zu nehmen - A. und B.
jedoch nur, wenn sie damit einverstanden sind.
1.4. Der Rekurrent sei zu berechtigten, die Tochter D. jeweils zweimal
im Jahr während einer Woche mit sich in die Ferien zu nehmen.
2. Die Parteien seien richterlich anzuhören und zu einem persönli-
chen Vortritt vor Schranken zu zitieren.
3. Die Kinder A. und B. - und eventuell auch die Eltern seien über
das Besuchsrecht durch den kinderund jugendpsychiatrischen
Dienst des Kantons Graubünden anzuhören.
4. Unter gerichtlicherund aussergerichtlicher Kostenfolge für beide
Instanzen zulasten der Gesuchstellerin.
2.
In ihrer Rekursantwort vom 29. Mai 2009 liess Y. folgende Anträge stel-
len:
1. Der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetre-
ten werden kann.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt. zu-
lasten des Rekurrenten. Dieser sei zu verpflichten, der Rekurs-
gegnerin im Rahmen seiner ehelichen Beistandspflicht einen Pro-
zesskostenvorschuss von CHF 6'000.-für das vom Rekurrenten
angestrengte und vorliegend zu beurteilende Rekursverfahren zu
bezahlen. Ebenso sei der Rekurrent zu verpflichten, allenfalls der
Rekursgegnerin auferlegte Vertröstungen und amtliche Kosten zu
entschädigen.
B) Formeller Antrag
1. Es sei eine mündliche Verhandlung mit Anhörung der Parteien
durchzuführen.
2. Die beiden Verfahren ERZ 09 90 und 95 seien zu vereinigen.
3.
Am 16. April 2009 liess Y. ebenfalls Rekurs (ERZ 09 95) gegen die Ver-
fügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja erheben, wobei folgende An-
träge gestellt wurden:
A) Materielle Anträge
1. Ziff. 4 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
sei wie folgt teilweise aufhebend abzuändern:
Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, unter einer 3-
tägigen Voranmeldung an die Ehefrau die Tochter D. am 2. und 4.
Samstag eines jeden Monats zwischen 1400 Uhr und 1600 Uhr in
F. in einem begleiteten Besuchsrecht zu besuchen. Ohne rechtzei-
tige schriftliche Voranmeldung entfällt das Besuchsrecht ersatzlos.
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2. Ziff. 6 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
sei wie folgt teilweise aufhebend abzuändern / zu ergänzen:
Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, die Kinder A.,
B., C. und D. unter einer 2-monatigen Voranmeldung je zweimal
im Jahr während einer Woche während den Schulferien mit sich in
die Ferien zu nehmen, sofern A. und B. beide sich damit einver-
standen erklären und beide mitgehen.
3. Ziff. 5 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
sei wie folgt zu ergänzen:
Die Vormundschaftsbehörde der Kreise Oberengadin / Bergel wird
angewiesen, ein begleitetes Besuchsund Ferienrecht zu organi-
sieren.
4. Ziff. 7 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
sei abändernd wie folgt zu ergänzen:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Ehefrau ab 1. Januar
2008 an den Unterhalt der Kinder A., B., C. und D. je einen monat-
lichen und monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbetrag von
CHF 1'500.-zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertragli-
cher Kinderzulagen zu bezahlen.
5. Ziff. 8 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
sei wie folgt teilweise aufhebend zu ergänzen bzw. abzuändern:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, während der Zeit der Auf-
hebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehefrau einen monatli-
chen und monatlich im Voraus zahlbaren persönlichen Unterhalts-
beitrag zu bezahlen, und zwar wie folgt:
für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 CHF 12'832.--,
für die Zeit ab 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 CHF 15'626.-- und
ab 1. August 2009 CHF 14'989.--, sofern B. Ende Juli 2009 aus I.
zurückkehrt, ansonsten weiterhin CHF 15'626.-zu bezahlen sind.
6. Ziff. 9 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom 20. März 2009
betr. Abholung der persönlichen Gegenstände sei wie folgt abän-
dernd zu ergänzen:
Die Gesuchstellerin sei für berechtigt zu erklären, unter einer Vor-
anmeldung von 15 Tagen beim Ehemann in der Wohnung H. in E.
ihre persönlichen Effekten (Kleider, Wäsche, Nähmaschine, per-
sönliche Bücher, Inlineskates, ihr persönliches Klavier samt Stuhl
aus Kindszeiten, Fahrrad, Samsonite Kosmetikkoffer, ein Koffer)
und diejenigen der Kinder (Wäsche, Kleider, Kinderstuhl Trip Trap,
Inlineskates, Fahrräder, oranger Kinderwagen) unter Zuhilfenahme
einer Zügelfirma abholen zu können und der Gesuchsgegner sei
zu verpflichten, die genannten Sachen der Gesuchstellerin und
den Kindern herauszugeben, unter der Androhung der Ordnungs-
busse im Sinne von Art. 292 StGB.
Der Ehemann sei zu verpflichten, sämtliche aktuell gültige und
künftig gültige Schlüssel für die 5 1/2 Zimmerwohnung K., G., F.
(Wohnung, inklusive Garage und Kellerabteile, Skiraum, Wasch-
küche!) unverzüglich der Ehefrau herauszugeben. Es sei ihm des
Weiteren zu verbieten, die Wohnung (samt Kellerabteil, Skiraum,
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Waschküche und Garagenplatz) der Gesuchstellerin und Kinder
ohne Einverständnis der Ehefrau zu betreten.
7. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt. zu-
lasten des Rekursgegners. Dieser sei zu verpflichten, im Rahmen
seiner ehelichen Beistandspflicht der Rekurrentin für Anwaltskos-
ten einen Prozesskostenvorschuss von CHF 6'000.-für das von
der Rekurrentin angestrengte Rekursverfahren zu bezahlen.
Ebenso sei der Rekursgegner zu verpflichten, allenfalls der Rekur-
rentin auferlegte Vertröstungen und amtliche Kosten zu entschädi-
gen.
B) Formeller Antrag
Es sei eine mündliche Verhandlung mit Anhörung der Parteien
durchzuführen.
4.
In seiner Rekursantwort vom 8. Juni 2009 liess X. folgende Anträge zur
Rekurseingabe von Y. stellen:
1. Der Rekurs der Rekurrentin sei vollumfänglich abzuweisen.
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der vorliegende Rekurs der
Ehefrau mit dem separaten Rekurs des Ehemannes (ERZ 09 90)
nach Abschluss des Schriftenwechsels zu vereinigen.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten
der Rekurrentin.
5.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (Replik vom 1. Juli 2009,
Duplik vom 4. August 2009) im Verfahren ERZ 09 95 hielten die Parteien an
ihren bereits gestellten Begehren fest.
6.
Den in diesem Punkt übereinstimmenden Anträgen entsprechend, wur-
den die Parteien am 18. Juni 2009 zu einer Einigungsverhandlung auf den 13.
August 2009 vorgeladen. An dieser Verhandlung nahmen beide Parteien und
ihre Rechtsvertreter teil. Auf Basis eines gerichtlich ausgearbeiteten Ver-
gleichsvorschlags wurde versucht, eine einvernehmliche Lösung in allen an-
hängig gemachten Streitpunkten zu finden. Nachdem beide Parteien nach wie
vor Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs signalisierten und sich Be-
denkzeit wünschten, wurde eine zweite Einigungsverhandlung auf den 4. Sep-
tember 2009 angesetzt. An dieser Verhandlung nahmen wiederum beide Par-
teien in Begleitung ihrer Rechtsvertreter teil. Eine Einigung konnte auch an-
lässlich der zweiten Einigungsverhandlung nicht erzielt werden.
7.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2009 teilte der Rechtsvertreter von X.
dem Kantonsgericht mit, dass er Kenntnis darüber erhalten habe, dass die
Rekursgegnerin, die seit der Trennung in F. gelebt habe, nunmehr mit den
Kindern nach U. gezogen sei. Nachdem die stets wechselnden Bedingungen
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eine Vergleichslösung verunmöglichen würden, ersuche er um den Entscheid
in der Sache.
8.
An der daraufhin vom Kantonsgericht auf den 30. Oktober 2009 ange-
setzten dritten Einigungsverhandlungen wurde die Sachlage nur mit den bei-
den Rechtsvertretern erörtert. Dabei bestätigte der Rechtsvertreter von Y.,
dass seine Mandantin mit den Kindern zwischenzeitlich nach V. in U. gezogen
sei. Die Bemühungen, zwischen den Parteien eine Einigung unter Berücksich-
tigung der veränderten Verhältnisse zu finden, blieben wiederum erfolglos.
9.
Am 6. November 2009 ersuchte der Rechtsvertreter von Y. um Erlass
des Urteils.
10.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und den Rechts-
schriften sowie die vom Richter anlässlich der Einigungsverhandlung gemach-
ten und von Gesetzes wegen zu beachtenden Feststellungen wird, soweit er-
forderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR
210.100) mit Rekurs beim Einzelrichter am Kantonsgericht angefochten wer-
den. Auf die fristund formgerecht eingereichten Rekurse, welche verfahrens-
mässig vereinigt werden, ist demnach einzutreten.
2.
Die Rekursinstanz überprüft im Rahmen von Art. 176 ZGB das Verfah-
ren und den Entscheid der ersten Instanz nach Massgabe der Rekursanträge
und zwar hinsichtlich der Tatsachen und der Rechtsgründe. Das Vorbringen
neuer Tatsachen sowie die Einlage neuer Beweise über neue Tatsachen sind
im Rekursverfahren nach Art. 12 EGzZGB weder ausdrücklich zugelassen
noch explizit ausgeschlossen. Es gelten jedoch sinngemäss die Vorschriften
der Zivilprozessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung (Art.
232 ZPO), was klarerweise für ein Novenverbot spricht (Art. 233 Abs. 2 ZPO;
PKG 2000 Nr. 14). Aufgrund des Umstandes, dass der Einzelrichter am Kan-
tonsgericht jedoch gemäss Art. 12 Abs. 2 EGzZGB von Amtes wegen neue
Beweise erheben kann, muss es allerdings auch den Parteien gestattet sein,
im Rekursverfahren neue Urkunden einzureichen (PKG 2001 Nr. 39 mit Bezug
auf Art. 152 ZPO). Diese müssen sich jedoch auf bereits behauptete Tatsa-
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chen beziehen. Art. 138 Abs. 1 ZGB, der im Sinne eines Minimalstandards im
Scheidungsverfahren in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und
Beweismittel sowie neue Rechtsbegehren für zulässig erklärt, findet im Ehe-
schutzverfahren keine Anwendung (BGE 133 III 114 E. 3.2. S. 115 f.). Der vor
Durchführung der dritten Einigungsverhandlung bekannt gewordene Umstand,
dass Y. von F. nach U. gezogen ist, hat demnach unberücksichtigt zu bleiben.
Darüber hinaus wurden gegen die anlässlich der dritten Einigungsverhandlung
im Zusammenhang mit der Erörterung des Besuchsund Ferienrechts ge-
machte Feststellung des Vorsitzenden, der neue Wohnort befände sich in ver-
gleichbarer Distanz zum Wohnort von X., keine Einwände erhoben. Keine Par-
tei hat im Rahmen der dritten Einigungsverhandlung nachträglich in einer
schriftlichen Eingabe geltend gemacht, der Wegzug habe eine wesentlich ver-
änderte Sachlage geschaffen, der im Rekursverfahren Rechnung getragen
werden müsse. Beide Parteien verlangten vielmehr die Ausfertigung des be-
gründeten Entscheids.
3.a) X. stellt im Rekursverfahren den Antrag, es seien die Kinder A. und B. -
und eventuell auch die Eltern - durch den kinderund jugendpsychiatrischen
Dienst des Kantons Graubünden zum Besuchsrecht anzuhören. Die Befra-
gung soll offenbar aufzeigen, dass die Weigerung von B. und A., ihren Vater
zu besuchen, auf das sogenannte PAS-Syndrom (Parental Alienation Syndro-
me) zurückzuführen ist. Der Antrag ist abzuweisen. Unbestritten ist, dass A.
und B. derzeit wenig gar kein Interesse an regelmässigen Kontakten zu
ihrem Vater haben. Die Gründe dafür sind insofern nicht weiter von Belang, als
Einigkeit darüber besteht, dass A. und B. nur dann bei ihrem Vater zu Besuch
gehen und mit ihm Ferien verbringen sollen, wenn sie selbst dazu bereit sind.
Darüber hinaus braucht es vorliegend auch keiner besonderen Kenntnisse, um
die Weigerung der Kinder nachvollziehen zu können. Die anhaltenden Streite-
reien zwischen den Parteien, in welche regelmässig auch die Kinder mit ein-
bezogen wurden, mussten sich zwangsläufig negativ auswirken (vgl. dazu die
nachstehenden Erwägungen unter Ziff. 5). B. und A. haben sich was ihre
Einstellung zu Besuchen bei ihrem Vater betrifft klar geäussert. Sie haben
sich ob nun ein PAS-Syndrom vorliegt nicht offenkundig vom Vater
entfremdet. Weitere Abklärungen dazu erübrigen sich.
b)
Ebenfalls abzuweisen sind auch die Anträge der Rekurrentin auf Befra-
gung von L. und M. als Zeuginnen.
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ba)
M. soll offenbar bezeugen, dass das Ehepaar W., welches den Rekur-
renten als fürsorglichen Vater bezeichnet hat (Ordner 3 act. 25), Partei ergrif-
fen habe. Das Ehepaar sei nicht unabhängig und könne über die Zeit nach der
Trennung keine Auskunft geben, nachdem es seit diesem Zeitpunkt mit der
Rekursgegnerin nicht mehr spreche und sie schlecht mache. Mit ihren Ein-
wendungen lässt die Rekurrentin zumindest unbestritten, dass das Ehepaar
W. bis zur Trennung Wahrnehmungen machen konnte. Die Rekurrentin selbst
bringt wie an anderer Stelle noch näher darzulegen sein wird - nichts vor,
was den Rekurrenten für die Zeit vor der Trennung als Vater in ein schlechtes
Licht stellen würde. In dem vom Rekurrenten ins Recht gelegten Schreiben
vom 28. September 2008 hält das Ehepaar damit übereinstimmend fest, es
habe X. in den 15 Jahren als fürsorglichen Vater erlebt, der immer versucht
habe, die Interessen aller drei Kinder miteinander zu vereinbaren. Nachdem
die erst nach der Trennung erwähnte D. als viertes Kind keine Erwähnung
fand, ist zu schliessen, dass das Ehepaar sich bei seiner Aussage auf die Zeit
vor der Trennung bezog. Weder braucht unter diesen Umständen durch eine
Zeugin belegt zu werden, dass das Ehepaar W. sich nach der Trennung kei-
nen objektiven Eindruck mehr schaffen konnte, noch besteht Anlass, an der
Richtigkeit der Aussage des Ehepaars, der Rekurrent habe sich bis zur Tren-
nung fürsorglich um seine Kinder gekümmert, zu zweifeln.
bb)
L. wiederum soll als Zeugin bestätigen, dass der Rekurrent die Tochter
D. während ihrem ersten Lebensjahr gar nicht habe sehen wollen. Die Rekur-
rentin habe D. jeden zweiten Sonntagabend für die Ausübung des Besuchs-
rechts bereit gehalten. Diesbezüglich gilt darauf hinzuweisen, dass der Be-
zirksgerichtspräsident Maloja mit Verfügung vom 1. November 2007 dem Re-
kurrenten das Recht einräumte, seine Tochter D. am zweiten und vierten Wo-
chenende für zwei Stunden zu besuchen. Bei Uneinigkeit der Eltern über die
genaue Zeit sollte das Besuchsrecht jeweils am Sonntagabend von 17.00 bis
19.00 Uhr erfolgen. Seitens der Rekurrentin wurde in der Folge in ihren E-
Mails (Ordner IV act. 46) wiederholt darauf hingewiesen, dass der Rekurrent
von seiner Möglichkeit, die Tochter am Sonntagabend zu besuchen, keinen
Gebrauch gemacht habe. Mit Schreiben vom 28. September 2008 (Ordner IV
act. 67) wies ihr Rechtsvertreter den gegnerischen Anwalt darauf hin, dass
dessen Mandant bis zum besagten Zeitpunkt nur einmal sein Besuchsrecht
wahrnahm. Der Rekurrent selbst hat schliesslich nie behauptet, er habe sich
vergeblich um die Ausübung des Besuchsrechts am Sonntagabend bemüht.
Geltend gemacht wurde von ihm lediglich, dass die richterlich angeordneten
Seite 16 — 60
Besuchszeiten für ihn unzweckmässig seien. Die Behauptung der Rekurrentin,
ihr Ehemann habe von seinem Besuchsrecht gegenüber D. nicht bzw. nur un-
zureichend Gebrauch gemacht, erscheint damit glaubhaft und braucht nicht
zusätzlich belegt zu werden.
4.
Ein erster wesentlicher Streitpunkt bildet das Besuchsund Ferienrecht
von X. gegenüber den Kindern.
a)
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja räumte X. das Recht ein, die bei-
den Kinder A. und B. jeweils am zweiten und vierten Wochenende zu sich
mit sich auf Besuch zunehmen, sofern sich die Kinder damit einverstanden
erklären. Alsdann berechtigte er ihn, die Tochter C. am zweiten und vierten
Samstag jeden Monats an ihrem Wohnort zu sich mit sich auf Besuch zu
nehmen, am vierten Samstag jedoch nur, wenn auch A. zu Besuch ist.
Schliesslich gab der Bezirksgerichtspräsident Maloja X. das Recht, die Tochter
D. nach einer Voranmeldung von 48 Stunden mindestens viermal im Monat an
einem Tag während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besuchen.
b)
Das Besuchsrecht gegenüber A. und B. liess der Rekurrent unbestrit-
ten. Bei seinen zwei älteren Kindern verlangt er lediglich ein weiter gehendes
Ferienrecht. In Bezug auf C. möchte X. hingegen das Recht, sie jeweils am
zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats ab Freitag 17.00 Uhr bis
Sonntag 19.30 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Für D. verlangt er ein Be-
suchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag 17.00 Uhr bis Sonntag
19.30 Uhr. Zur Begründung bringt sein Rechtsvertreter im Wesentlichen vor,
die Parteien hätten der ursprünglich mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsi-
denten Maloja vom 27. August 2007 geschlossenen Besuchsrechtsvereinba-
rung bis zum Sommer 2008 grundsätzlich problemlos nachgelebt. Es sei ledig-
lich zu untergeordneten Klagen über das Nichteinhalten der Besuchszeiten
gekommen. Inhaltlich habe es nie Beanstandungen gegeben. Erst im Sommer
2008, nachdem die Rekurrentin ausserordentlich hohe Alimente eingeklagte
habe und der Rekurrent sich dagegen zur Wehr gesetzt habe, hätten sich
Probleme eingestellt. Nunmehr habe Y. dem Rekurrenten die Kinder vorent-
halten. Das monetäre Motiv der Rekursbeklagten sei nur zu durchsichtig. So
habe die Rekurrentin in ihrem Gesuch, mit welchem sie horrende Unterhalts-
zahlungen verlangt habe, auch keine Anträge bezüglich der Besuchsrechte
gestellt. Erst die Weigerung, des Ehemannes, die hohen Alimentenforderun-
gen tale quale anzuerkennen, hätten die Situation eskalieren lassen. Dabei
seien auch die beiden Kinder B. und A. zwischen die Fronten geraten. Von
Seite 17 — 60
daher sei es zwar richtig, dass der Bezirksgerichtspräsident den Kindern A.
und B. das Recht eingeräumt habe, selber über die Ausübung des Besuchs-
rechts zu entscheiden. Als falsch erscheine es indessen, das Besuchsrecht für
C. auf einen Samstag zu beschränken und das zweite Besuchsrecht im Monat
vom Willen von A. abhängig zu machen. Die Dauer des Besuchsrechts stehe
in einem klaren Missverhältnis zur Dauer der Anreise. Ein Ganzta-
gesprogramm ohne die Möglichkeit eines kleinen Rückzugsorts könne darüber
hinaus von C. als erschöpfend und auch zwanghaft empfunden werden. Ein
Besuchsrecht, das letztlich von der Zustimmung von A. abhänge, sei völlig un-
angemessen. Zum einen gebe es keinerlei Grund dafür, C. nur mit A. zum Va-
ter zu lassen. Zum anderen setze das Vetorecht A. zusätzlich unter Druck.
Auch das angeordnete Besuchsrecht für D. sei zwar gut gemeint, trage aber
der räumlichen Distanz zwischen E. und T. nicht genügend Rechnung. So
könne der Rekurrent D. zwar vor dem Besuchsrechtsbeginn für die Tochter C.
sehen. Nach dem Willen des Bezirksgerichtpräsidenten solle C. aber nur ein-
mal im Monat alleine und einmal mit A. zum Vater kommen. Damit könnten
mindestens zwei Termine im Monat nur dann wahrgenommen werden, wenn
der Rekurrent eigens hierfür nach F. fahre. Der Rekurrent habe alle Kinder
während vieler Monate weder gehört noch gesprochen. Auch zaghafte Kon-
taktaufnahmen seinerseits seien unbeantwortet geblieben. Gewöhnliche Be-
gegnungen mit den Kindern in F. würden zur vollkommenen Stresssituation,
da die Mutter hysterisch und panisch reagiere. Würden sich Vater und Kinder
zufällig begegnen, sei ein normales Gespräch nicht mehr möglich. Der bereits
eingesetzte Entfremdungsprozess zwischen Vater und Kindern sei nicht hin-
nehmbar und es dürfe nicht sein, dass aus rein monetären Interessen Kontak-
te zwischen dem Rekurrenten und seinen Kinder unterbunden würden.
5.
Eltern, denen die elterliche Sorge Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Im Kanton Graubünden stellt wie im Übrigen
auch in einer Vielzahl anderer Kantone ein Besuchrecht an zwei Wochenen-
den pro Monat den Regelfall dar. Die Regel gilt indessen nicht absolut. Bei
einem schlechten Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und
dem Kind ist eine Kürzung unter dieses praxisgemässe Besuchsrecht möglich;
bei guten Beziehungen kann jedoch auch eine Erweiterung in Betracht fallen
(BGE 130 III 585 E. 2 S. 587; Guy Bodenmann, Folgen der Scheidung für die
Kinder aus psychologischer Sicht, in: Kind und Scheidung, 2006, S. 93). Als
oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das
Seite 18 — 60
Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen
ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen.
a)
Dass zwischen den Parteien massive Spannungen bestanden, die sich
auch auf das Besuchsrecht bezogen und sich in diesem Bereich negativ aus-
gewirkt haben, ist offenkundig. Alsdann trifft es zu, dass die Rekurrentin ihrem
Ehemann am 11. September 2008 mitteilte, B. und A. wollten von sich aus
keinen Kontakt mehr zu ihm. Desgleichen wies sie den Rekurrenten darauf
hin, dass sie C. nur noch im Rahmen eines "professionell begleiteten richter-
lich verfügten" Besuchsrechts zu ihm lasse. Dies obwohl zu jenem Zeitpunkt
nicht einmal ein Gesuch mit einem entsprechenden Antrag gestellt worden
war. B. wiederum äusserte anlässlich seiner Befragung vom 27. Oktober 2008
die Befürchtung, er könnte von seinem Vater entführt werden (Ordner 1 act.
25). Eine solche Äusserung deutet schon auf eine massive Beeinflussung des
Kindes hin. Alsdann hat sich nachgerade in den drei durchgeführten Eini-
gungsverhandlungen auch gezeigt, dass seitens der Rekurrentin wenig Bereit-
schaft bestand, die Frage des Unterhalts und die Regelung des Besuchsund
Ferienrechts auseinander zu halten. Schliesslich trifft es auch zu, dass die Re-
kurrentin bis in den Sommer 2008 mit regelmässigen Besuchen von A., B. und
C. bei ihrem Vater einverstanden war. Deshalb wurde den Parteien denn auch
vorgeschlagen, das Besuchsund Ferienrecht auf Basis ihrer ursprünglich ge-
troffenen Vereinbarung gütlich zu regeln. Die Ausübung des ursprünglich ver-
einbarten Besuchsund Ferienrechts hätte allerdings den Wiederaufbau des
gegenseitigen Vertrauens vorausgesetzt. Dann wäre auch zu erwarten gewe-
sen, dass die beiden älteren Kinder und über sie auch C. und D. sehr rasch
wieder den Zugang zum Vater gefunden hätten. Dazu sind die Parteien jedoch
wie sich anlässlich der Einigungsverhandlungen gezeigt hat - derzeit noch
nicht in der Lage.
b)
Die Konflikte und die Probleme bei der Ausübung des Besuchsrecht
nahmen jedoch nicht erst wie der Rekurrent behauptet im Sommer 2008,
als die Rekurrentin beim Eheschutzrichter hohe Unterhaltsbeiträge von
19'000.-für sich und die Kinder beantragte, ein das Kindswohl gefährdendes
Mass an. Der Rekurrent war wie die ins Recht gelegte Korrespondenz wohl
deutlich genug aufzeigt von Anfang an und über einen langen Zeitraum nicht
in der Lage, in sachlich bleibender Art auf eine Lösung der mit der Trennung
verbundenen Probleme hinzuarbeiten. Eine gewisse Beruhigung stellte sich -
wie ebenfalls aus dem Verlauf der Korrespondenz der Parteien zu schliessen
ist letztlich erst ein, nachdem es im Sommer 2008 zum Zerwürfnis mit A. kam
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und auch B. nicht mehr bereit war, seinen Vater zu besuchen. Umgekehrt sah
sich die Rekurrentin aufgrund der Geschehnisse offenbar ausserstande, ihren
Ehemann umgehend über die Geburt der gemeinsamen Tochter D. zu infor-
mieren (vgl. 2. Eheschutzverfügung vom 26. Oktober 2007 S. 3). Zumindest in
einer Anfangsphase wurde ihm auch keine Möglichkeit eingeräumt, D. zu se-
hen. In der Folge war die Rekurrentin jedoch bestrebt, auf eine Lösung der
Probleme hinzuarbeiten. Dessen ungeachtet kam es immer wieder zu teils hef-
tigen Auseinandersetzungen. Diesbezüglich kann etwa auch auf die Einstel-
lungsund Abtretungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 23.
Oktober 2008 (Ordner 3 act. 17) verwiesen werden. Die Kinder wurden letztlich
permanent in diesen Ehekonflikt mit einbezogen (Ordner 3 act. 59, Ordner 2
act. 27). Die Rekurrentin verweist darauf, dass ihr Ehemann die Kinder wie-
derholt verspätet zurückbrachte, der Rekurrent wiederum behauptet, seine
Ehefrau habe ihm die Kinder mehrfach grundlos zu spät übergeben. Aufgrund
dieser Vorkommnisse war deshalb namentlich das Verhältnis von A. und B.
zum Vater schon im Sommer 2008 massiv gestört. Nur so lässt sich überhaupt
erst erklären, dass A. auf den vom Rekurrenten geschilderten Streit über eine
Teilnahme an einem Reitturnier dermassen heftig reagierte und unter Hinweis
darauf, dass ihr Vater getroffene Abmachungen regelmässig nicht einhalte,
keinen Kontakt mehr zu ihm wünschte.
Tatsache ist schliesslich, dass der Rekurrent nunmehr während vielen Mona-
ten seine Kinder nicht mehr gesehen gesprochen hat. Dass wie der Re-
kurrent befürchtet eine Entfremdung zwischen ihm und den Kindern ein-
getreten ist, erscheint nicht nur aufgrund des fehlenden Kontakts, sondern
auch aufgrund der verschiedenen Vorfälle naheliegend. B. sprach denn auch
schon anlässlich seiner Anhörung Ende Oktober 2008 davon, dass sich sein
Vater seit der Trennung sehr verändert habe. Davon, dass das Besuchsund
Ferienrecht bis 2008 ohne grössere Beanstandungen zum Wohl der Kinder
ausgeübt wurde und rein monetäre Interessen der Rekurrentin die Situation
wesentlich verschlechtert haben, kann unter diesen Umständen nicht die Rede
sein.
c)
Ebensowenig zu folgen ist jedoch auch der in der Rekursantwort aufge-
stellten Behauptung der Rekurrentin (act. 08 S. S. 11), der Rekurrent habe
sich während der Besuchsund Ferienrechtsausübung gar nicht um C. ge-
kümmert und habe das Mädchen so wörtlich ihrem Schicksal überlassen.
Seite 20 — 60
ca)
Der Bezirksgerichtspräsident hat - dies unter Berücksichtung der bereits
mit Verfügung vom 5. November 2008 und vom 4. Dezember 2008 erlassenen
Anordnungen - die Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin / Bergell
angewiesen, ein begleitetes Besuchsrecht zu organisieren. Diese Anordnung
blieb von beiden Parteien unangefochten. In den diesbezüglichen Ausführun-
gen hielt der Bezirksgerichtspräsident Maloja fest, die Parteien seien offenbar
nach wie vor nicht in der Lage, sich über eine ordnungsgemässe Besuch-
rechtsausübung zu einigen. Zumindest für die Vereinbarung von Terminen
sowie die rechtzeitige Überund Rückgabe der Kinder benötigten sie die Hilfe
Dritter, weshalb die bestehende Anordnung beizubehalten sei. Wie aus diesen
Ausführungen folgt, geht es bei dem angeordneten begleiteten Besuchsrecht
um die von beiden Parteien benötigte Hilfestellung bei der Vereinbarung von
Terminen und die Kontrolle der Überund Rückgabe der Kinder. In diesen Be-
reichen kam es denn auch wiederholt zu Konflikten. Nicht angeordnet wurde
jedoch wie der Bezirksgerichtspräsident Maloja im Übrigen auch auf telefoni-
sche Rückfrage vom 18. Januar 2010 hin bestätigt hat ein Besuchsrecht, bei
welchem ständig eine Drittperson begleitend überwachend zugegen sein
muss. Davon ist weder in den Erwägungen die Rede, noch ergibt sich dies aus
den konkreten Anordnungen des Besuchsrechts. So wurde dem Rekurrenten
namentlich auch das Recht eingeräumt, seine Kinder mit sich auf Besuch zu
nehmen und mit ihnen Ferien zu verbringen. Alsdann sind bei gleichzeitiger
Anwesenheit von A. auch Besuche von C. übers Wochenende vorgesehen. All
das wäre müsste die Ausübung durch eine von der Vormundschaftsbehörde
bestellte Drittperson begleitet werden gar nicht machbar.
cb)
Für eine solch weitgehende Beschränkung des persönlichen Verkehrs
besteht im Übrigen auch kein Grund. So gilt in Bezug auf die von der Rekur-
rentin geäusserten Bedenken klarzustellen, dass lediglich A. anlässlich ihrer
Befragung (Ordner 1 act. 25) ausführte, sie hätte bei Besuchen beim Vater die
ganze Zeit auf C. aufpassen und sie behüten müssen. Er selbst könne zu we-
nig aufpassen. Es mag durchaus sein, dass A. während den Tagen beim Vater
auch auf C. aufpassen musste. Dass ein Elternteil die älteren Kinder in die
Beaufsichtigung der kleineren Kinder mit einbezieht, ist jedoch nichts Unge-
wöhnliches. Namentlich bedeutet es - dies auch im vorliegenden Fall vorweg
nicht, dass der betreffende Elternteil nicht selbst zur Beaufsichtigung in der
Lage ist. Freilich unterstellt A. genau das ihrem Vater. Bei der Würdigung ihrer
Äusserung ist aber schon grundsätzlich eine gewisse Zurückhaltung ange-
bracht, nachdem sie sich ganz offenkundig vom Vater vernachlässigt fühlte
Seite 21 — 60
und sie sich in der fraglos sehr belastenden Situation gänzlich von ihm ab-
wenden wollte. So gab A. in der gleichen Befragung in gewissem Widerspruch
beispielsweise auch an, sie selbst hätte nie etwas machen können, was ihr
wichtig gewesen sei. Der Vater habe nur das gemacht, was C. gewollt habe.
Stellt man auf diese Angaben von A. ab, kann dem Rekurrenten gerade nicht
vorgeworfen werden, es sei ihm bei der Ausübung des Besuchsrechts nicht
um C. gegangen. Vielmehr verhielt es sich so, dass er ihren Interessen - dies
nach Auffassung von A. zu ihren Lasten - übermässig Rechnung trug.
cc)
Insbesondere aber hat die Rekurrentin in den verschiedenen Eingaben
der Eheschutzverfahren vor Herbst 2008 selbst nie behauptet, sie habe wäh-
rend intakter Ehe persönlich feststellen müssen, dass ihr Mann nicht in der
Lage gewesen sei, auf C. bzw. B. und A. (als diese noch Kleinkinder waren)
genügend aufzupassen. Ebensowenig stellte sie bis in den Sommer 2008 je
den Antrag, es sei das Besuchsrecht von C. von jenem der beiden älteren
Kinder abhängig zu machen. Gewisse Befürchtungen äusserte sie lediglich
gegenüber ihrem Anwalt (vgl. ERZ 09 90; Beilage act. 8/3 zur Rekursantwort),
wobei sie offenkundig aber nicht eigene Wahrnehmungen schilderte. Teilweise
wirken die Einwände denn auch gesucht. So beklagt sich die Rekurrentin etwa
darüber, dass der Rekurrent C. (die zudem etwas erkältet gewesen sein soll)
in Begleitung einer "entfernten Bekannten" zum Schwimmen liess. Andernorts
wirft sie dem Rekurrenten vor, er sei nicht einmal in der Lage, für die Zeit, in
welcher er nicht persönlich für C. schauen könne, einen Babysitter zu organi-
sieren. In diesem Sinn kann es der Rekurrent gar nicht recht machen. Sorgt er
für die Betreuung durch eine Drittperson, ist es nicht recht, weil die Rekurrentin
die Babysitterin nicht nur entfernt kennt und die Verantwortung dann für
diese Person bei Tätigkeiten mit einem gewissen Risiko vorweg zu gross sein
muss. Sorgt er nicht für eine Drittbetreuung, wiegt das aber ebenfalls schwer.
Geht es aber in Ordnung, wenn nicht eine Drittperson, sondern der Rekurrent
mit C. schwimmen geht, kann ihm ja wohl schwerlich gleichzeitig vorgehalten
werden, er sei gar nicht in der Lage, auf sie aufzupassen. Schliesslich kam es
auch immer wieder vor, dass der Rekurrent C. ohne A. zu Besuch hatte
Letztere die Zeit bei ihrem Vater mit einer Freundin verbrachte (Ordner 3 act.
62).
cd)
Die von A. und ihrer Mutter geäusserten Bedenken lassen deshalb wohl
darauf schliessen, dass die Betreuung von C. und das Bestreben, den Interes-
sen aller Rechnung zu tragen, zu Problemen führte. Das legt auch der E-
Mailverkehr nahe, zu dem es nach dem Vorwurf der Tochter, der Rekurrent
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vernachlässige sie, gekommen ist (Ordner 2 act. 59). So führt der Rekurrent in
seinem Mail vom 12. September 2008 aus, es sei schwierig, auf alle einzuge-
hen, dies vor allem auch, weil man auch auf C. aufpassen müsse. Der Rekur-
rent ist sich demnach nachgerade bewusst, dass C. aufgrund ihres Alters noch
besondere Beaufsichtigung braucht, wollte aber den Interessen aller gerecht
werden, was aber nur beschränkt gelang. Nicht belegt und auch nicht anzu-
nehmen ist jedoch, dass es zu Situationen kam, in denen das Kindswohl durch
mangelhafte Betreuung tatsächlich gefährdet wurde. Es besteht beim Rekur-
renten, der vor der Trennung drei Kinder mit aufzog, kein Grund zur Annahme,
er sei nunmehr nicht mehr in der Lage, den Bedürfnissen der beiden kleineren
Kinder die erforderliche besondere Aufmerksamkeit zu schenken.
Nicht zu übersehen ist jedoch, dass Vorkommnisse, wie sie vorstehend na-
mentlich unter Hinweis auf die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft
Graubünden erwähnt wurden, ernstliche Zweifel an einem im Kindswohl ste-
henden Besuchsrecht aufkommen lassen. Durch eine Hilfestellung bei der
Vereinbarung von Terminen und die Kontrolle der Überund Rückgabe der
Kinder wird die Wahrscheinlichkeit von solchen nachteiligen Ereignissen redu-
ziert. Es ist jedoch von den Parteien zu erwarten, dass es gar nicht erst zu wei-
teren vergleichbaren Situationen mehr kommt, nachdem sich ja wohl deutlich
genug gezeigt hat, welche negativen Folgen sie auf das Verhältnis der Kinder
zum besuchsberechtigten Vater hatten. Unter diesen Umständen ist die un-
bestritten gebliebene vorinstanzliche Anordnung eines begleiteten Besuchs-
rechts, das der Kontrolle der Übergabe der Kinder dient, aber auch die Er-
mahnung der Parteien, alles zu unterlassen, was dem Kindswohl abträglich ist,
wohl angezeigt. Es geht jedoch weder an, aus der von A. gemachten Äusse-
rung zu schliessen, der Vater sei gar nicht zu einer ausreichenden Betreuung
fähig, noch besteht Grund, die Ausübung des Besuchsund Ferienrechts von
der (permanenten) Begleitung Überwachung durch eine Drittperson ab-
hängig zu machen.
d)
Ausgehend von diesen grundlegenden tatsächlichen und rechtlichen
Feststellungen ist nachfolgend auf die einzelnen Besuchsund Ferienrechte
einzugehen.
6.
Wie dargelegt wurde, blieb das dem Rekurrenten gegenüber B. und A.
eingeräumte Besuchsrecht unbestritten. Zur Wehr setzt sich der Rekurrent
jedoch gegen das für B. und A. eingeräumte Ferienrecht. Statt den vom Be-
zirksgerichtspräsidenten eingeräumten zwei Wochen verlangt er die Berechti-
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gung, mit A. und B. sofern diese damit einverstanden sind fünf Wochen Fe-
rien pro Jahr zu verbringen.
a)
Bei schulpflichtigen Kindern ist in der Regel ein Ferienrecht von drei bis
vier Wochen angezeigt (vgl. dazu BGE 130 III 585). Rein umfangmässig hat
die Vorinstanz demnach das Recht um eine Woche beschnitten. Begründet
wird dies mit dem angespannten Verhältnis.
b)
In der Tat haben wie bereits dargelegt wurde sowohl A. wie auch B.
deutlich zu verstehen gegeben, dass sie vorderhand keinen Kontakt zum Vater
wünschen. Gerade bei älteren Kindern ist deren Wille zur Ausübung des Fe-
rienund Besuchsrechts von zentraler Bedeutung. Lehnt ein urteilsfähiges
Kind den Kontakt ab, so ist dieser aus Gründen des Kindeswohls auszu-
schliessen (Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 273 ZGB
mit Hinweisen). Der Rekurrent ist nun aber durchaus bereit, diesen Willen zu
respektieren. So soll das beantragte Ferienrecht ja letztlich nur dann ausgeübt
werden, wenn A. und B. dies wünschen. Der Antrag des Rekurrenten versteht
sich insofern nur als Ausdruck seiner Bereitschaft, gemeinsam mit den Kindern
nach deren Willen mehrere Ferienwochen zu verbringen. B. und A. waren be-
reits in der Vergangenheit in der Lage, ihre Wünsche in Bezug auf die Kontak-
te zum Vater klar zu äussern. Es darf deshalb davon ausgegangen werden,
dass sie auch zukünftig ihren Willen, ob und gegebenenfalls in welchem Um-
fang sie Ferien mit dem Vater verbringen wollen, äussern werden. Unter die-
sen Umständen ist auch nicht einzusehen, weshalb das Ferienrecht unter das
praxisübliche Minimum von drei Wochen begrenzt werden soll. So sah der Be-
zirksgerichtspräsident ja letztlich auch davon ab, aufgrund der abwehrenden
Haltung der Kinder das Besuchsrecht einzuschränken. Auch dort wurde ein
Recht im üblichen Rahmen eingeräumt, wobei es den Kindern frei gestellt
wurde, den Vater im angeordneten Umfang zu besuchen. Sofern die Kinder
dazu bereit sind, sollen sie selbstverständlich auch das Recht haben, mit ih-
rem Vater im üblichen Mass Ferien zu verbringen.
Eine Regelung, welche mehr als drei Wochen Ferien vorsieht, ist jedoch nicht
angezeigt. Mit einem Umfang von drei Wochen wird einerseits die Bedeutung
des Ferienrechts für eine gute Beziehung zum nicht obhutsberechtigten Eltern-
teil ausreichend gewichtet. Alsdann kommt damit auch zum Ausdruck, dass
aufgrund der Vorbehalte von B. und A. vorweg keine Verpflichtung zur Aus-
übung eines erweiterten Ferienrechts besteht. Zum anderen wird mit einem
solchen Ferienrecht aber auch dem Alter von B. und A. Rechnung getragen.
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Denn mit einem Ferienrecht von drei Wochen wird ihnen vermehrt Zeit belas-
sen, in den Ferien ohne dass dies zu Lasten allein eines Elternteils ginge -
den sich zusätzlich entwickelnden eigenen Interessen (Ferienoder Sportla-
ger, Sprachkurse im Ausland) nachzugehen. Wie wichtig der Wunsch, über die
Freizeit selbst zu bestimmen, für ein Kind bzw. Jugendlichen mit zunehmen-
den Alter wird, hat sich nachgerade bei A. im Zusammenhang mit dem bereits
erwähnten Streit über die Teilnahme an einem Reitturnier gezeigt. Alsdann
wird mit einem Ferienrecht von drei Wochen auch wie noch darzulegen sein
wird eine für sämtliche Kinder eher nachvollziehbare Ferienregelung getrof-
fen. Schliesslich ist auch davon auszugehen, dass A. und B. sollte ein ent-
sprechender Wunsch bestehen von sich aus bereit sind, das vom Vater an-
gebotene grosszügigere Ferienrecht zu nutzen.
7.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja berechtigte den Rekurrenten, die
Tochter C. am zweiten und vierten Samstag jeden Monats an ihrem Wohnort
zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen, am vierten Samstag jedoch nur,
wenn auch A. zu Besuch ist. Der Rekurrent verlangt das Recht, C. jeweils am
zweiten und vierten Wochenende eines jeden Monats ab Freitag 17.00 Uhr bis
Sonntag 19.30 Uhr - dies unabhängig von A. zu sich auf Besuch zu nehmen.
a)
Soweit der Rekurrent sich gegen eine Verknüpfung des Besuchsrechts
von C. mit der Anwesenheit von A. wehrt, ist ihm im Ergebnis beizupflichten.
Das Besuchsrecht steht dem Rekurrenten und C. um ihrer Persönlichkeit wil-
len zu und kann insofern soweit die Ausübung zum Wohl des Kindes erfolgt -
auch nicht von der Einstellung von A. abhängig gemacht werden. Sodann hat
sich A. klar dahingehend geäussert, sie wolle keinen Kontakt mehr zu ihrem
Vater. Diese Einstellung kann sich zwar ändern. Schon das Wissen um ihre
Bedeutung für das Ausmass des Besuchsrechts ihres Vaters gegenüber C.
(und D.) dürfte für A. jedoch belastend sein. Sie wird sehr wohl wissen, welch
gegensätzliche Meinungen ihre Eltern in diesem Punkt haben. Hinzu kommt,
dass die Parteien bis anhin kaum bestrebt waren, ihre Kinder aus ihrem Kon-
flikt herauszuhalten. Es sind deshalb auch Versuche zu erwarten, A. in dieser
Frage zu beeinflussen. Andererseits ist aber auch nicht davon auszugehen,
dass A. durch eine solche Verknüpfung schneller wieder bereit sein wird, re-
gelmässigen Kontakt mit ihrem Vater zu halten. Im Gegenteil. Besteht das Be-
suchsrecht gegenüber den kleineren Geschwistern unabhängig von A., kann
bei Letzterer gar nicht erst das Gefühl entstehen, sie würden mit ihrem Ent-
scheid über ihre Besuche für die eine andere Seite Partei ergreifen. Das
trägt eher zu einer Entkrampfung der Situation und damit zum Abbau ihrer
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Vorbehalte gegenüber dem Vater bei. Darüber hinaus ist eine solche Verknüp-
fung auch gar nicht notwendig. Der Rekurrent ist durchaus in der Lage, die
Betreuung von C. und D. auch ohne die Hilfe seiner ältesten Tochter zu ge-
währleisten. Hat sich der Rekurrent nur um seine kleineren Kinder zu küm-
mern, nehmen mithin die älteren Kinder nicht teil, kommt es auch in geringe-
rem Mass zu Problemen, wie sie offenbar bei Ausübung des Besuchsrecht aus
den gegensätzlichen Interessen der Kinder resultierten. Alsdann ist auch nicht
gänzlich ausgeschlossen, dass sich A. dereinst wieder aus freien Stücken zur
Begleitung ihrer Schwester bereit erklärt. Von der 15 jährigen A. aber einen
Beitrag dafür zu erwarten, dass ein Besuchsrecht stattfinden kann und sie -
ohne dass dafür ein Grund besteht im Glauben zu lassen, sie trage in gewis-
sem Mass auch die Verantwortung für das Wohl ihrer jüngeren Geschwister,
lässt sich nicht rechtfertigen. Dasselbe würde im Übrigen auch bei B. gelten.
b)
Nur bedingt zu hören ist der Rekurrent hingegen in Bezug auf seine Ein-
wände gegen die von der Vorinstanz angeordnete Dauer des Besuchsrechts.
ba)
Vorweg unbeachtlich ist der Einwand des Rekurrenten, die Dauer seiner
Anreise stehe in einem Missverhältnis zu dem vom Bezirksgerichtspräsidenten
vorgesehenen tageweise auszuübenden Besuchsrecht. Freilich hat der Rekur-
rent längere Fahrten zu machen. Daran wird sich auch mit dem Wegzug der
Kinder nach U. nichts ändern. Der diesbezügliche Aufwand bleibt wie bereits
dargelegt wurde im bisherigen Rahmen. Alsdann versteht sich von selbst,
dass unnötiger für das Kind den besuchsberechtigten Elternteil
schädlicher Aufwand für die Ausübung des Besuchsrechts zu vermeiden ist.
Dass ihn die Fahrten zum Wohnort von C. gesundheitlich finanziell über-
mässig belasten, behauptet der Rekurrent indes nicht. So hat er bis anhin re-
gelmässige Fahrten nach F. am Wochenende, wo sich die Familie schon vor
der Trennung häufig aufhielt, in Kauf genommen. Gleiches darf von ihm auch
bei der veränderten Sachlage zugemutet werden.
bb)
Schliesslich trifft es wohl zu, dass ein Besuchsrecht, welches ein gan-
zes Wochenende umfasst, mehr Möglichkeiten zulässt und tageweisen Besu-
chen an sich vorzuziehen ist. So hat der Rekurrent bei dem von der Vorinstanz
angeordneten Besuchsrecht offenkundig nicht die Möglichkeit, C. mit sich nach
Hause zu nehmen. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Besuchsrecht an zwei
Wochenenden im Monat dem Kindswohl vorweg besser Rechnung trägt. Denn
zum einen gilt darauf hinzuweisen, dass der Rekurrent seine Kinder und damit
auch C. schon viele Monate nicht mehr gesehen hat. Selbst nach Einschät-
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zung des Rekurrenten hat dieser Umstand zu einer fortschreitenden Entfrem-
dung geführt. Diese dürfte sich zwischenzeitlich noch vergrössert haben. Be-
mühungen, das Besuchsrecht nach Massgabe des vorinstanzlichen Ent-
scheids durchzuführen, gab es wie sich anlässlich der Einigungs-
verhandlungen feststellen liess - nicht. Dies obwohl keine der Parteien um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht hat. Zum andern steht auch
ausser Frage, dass Vorkommnisse, wie sie vorstehend dargelegt wurden, C.
ebenfalls verunsichert haben müssen. Von einem intakten Verhältnis zwischen
Vater und Tochter kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.
Hinzu kommt, dass C. die Zeit beim Vater anders als in der Vergangenheit -
vorderhand nicht mehr in Begleitung ihrer älteren Geschwister verbringen dürf-
te. An diesen Umstand muss sich C. zusätzlich gewöhnen. Diesfalls ist dafür
zu sorgen, dass sich Vater und Tochter schrittweise wieder annähern können.
Diesem Ziel wird in einer ersten Phase mit den von der Vorinstanz angeordne-
ten Besuchsrechtstagen am zweiten und vierten Samstag eines jeden Monats
Rechnung getragen. Fällt dem Rekurrenten die Hinund Rückreise am selben
Tag schwer, kann er am Wohnort des Kindes in einem Hotel nächtigen. Die
dafür notwendigen Mittel sind vorhanden. Damit steht auch der vom Rekurren-
ten erforderlich erachtete Rückzugsraum zur Verfügung. Präzisierend anzu-
merken gilt, dass sich der Besuch jeweils auf den Zeitraum von 9.00 Uhr bis
19.00 Uhr erstreckt.
bc)
Nach dieser ersten Phase der Annäherung ist in einem zweiten Schritt
jedoch ein Ausbau des Besuchrechts angezeigt. Denn nur damit wird letztlich
dem Umstand, dass für die Entwicklung von C. die Beziehung zu beiden El-
ternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist, aber auch der wesentlichen
Bedeutung, welche der zeitliche Faktor auf die Qualität einer Beziehung hat,
ausreichend Rechnung getragen. Darüber hinaus ist auch im Eheschutzver-
fahren, in welchem eine Abänderung der getroffenen Massnahmen jederzeit
möglich ist, nach einer dauerhaften Lösung zu suchen, wobei Spannungen
zwischen den Eltern für sich allein keinen Grund darstellen, ein Besuchsrecht
dauerhaft einzuschränken (BGE 130 III 585). In diesem Sinn lässt es sich
rechtfertigen, dem Rekurrenten nach einer Übergangsphase von zwei Mona-
ten erstmals die Möglichkeit einzuräumen, seine Tochter über ein ganzes Wo-
chenende von Freitag 17.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch
zu nehmen. Damit eine Überforderung des Kindes ausgeschlossen werden
kann und eine sinnvolle Koordination mit dem Besuchsrecht von D. möglich
bleibt, erscheint es angezeigt, dieses Recht auf das zweite Wochenende im
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Monat zu beschränken und es am vierten Wochenende vorerst bei einem ta-
geweisen Besuch am Samstag zu belassen.
bd)
Nach einer weiteren Angewöhnungszeit von vier Monaten ist dem Re-
kurrenten dann das beantragte und auch in der Praxis übliche Recht einzu-
räumen, seine Tochter am zweiten und vierten Wochenende jeweils von Frei-
tag 17.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
c)
Die ähnlichen Überlegungen sind auch bei dem vom Rekurrenten gefor-
derten Ferienrecht für C. zu beachten.
ca)
Freilich wäre es bis zu einem Grad wünschbar, dass alle Kinder zumin-
dest einen Teil ihrer Ferien gemeinsam mit ihrem Vater verbringen. Gleich wie
beim Besuchsrecht setzt jedoch auch ein Ferienrecht, das die Begleitung der
beiden älteren Geschwister von C. bedingt, A. und B. nur unnötigerweise unter
Druck. Dabei lässt sich wie letztlich die Vergangenheit gezeigt hat auch
nicht behaupten, dass es dann, wenn die älteren Kinder gemeinsam mit C. die
Ferien bei ihrem Vater verbringen, zu einem qualitativ besseren Ferienrecht
kommt. Andererseits steht ausser Frage, dass ein Ferienrecht die Beziehung
von C. zu ihrem Vater fördert und damit im Interesse des Mädchens steht. Ein
Ferienrecht fällt aber erst dann in Betracht, wenn durch regelmässige Besuche
wieder das erforderliche Mass an Vertrautheit zwischen Vater und Tochter ge-
schaffen wurde. Davon kann erst dann ausgegangen werden, wenn C. über
die regelmässigen Besuche beim Vater über das Wochenende auf Aufenthalte
von noch längerer Dauer vorbereitet ist. Das ist ab September 2010 der Fall.
cb)
Dem Alter und den Umständen ist schliesslich auch bei der Bemessung
des Ferienrechts von C. Rechnung zu tragen. Bei Kindern im Vorschulalter
erscheint in der Regel ein Ferienrecht von zwei bis drei Wochen angezeigt (Ur-
teil 5C.221/2006 des Bundesgerichts vom 16. Januar 2007 E.2.2.; BGE 130 III
585; Beschluss ZF 07 54 der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Grau-
bünden vom 10. Juli 2007 E. 2.a). Insofern bewegt sich das vom Bezirksge-
richtspräsidenten angeordnete Recht im gewohnten Rahmen. Ein Ferienrecht
von fünf Wochen, wie es der Rekurrent beantragt, setzt hingegen eine beson-
ders gute bzw. intakte Vater/Kind-Beziehung voraus. Ein solches Verhältnis ist
vorliegend nicht gegeben. Alsdann gilt zu bemerken, dass die beiden älteren
Geschwister derzeit keinen Kontakt zu ihrem Vater wünschen. Ob und gege-
benenfalls inwieweit sie von dem ihnen eingeräumten freiwilligen Ferienrecht
von drei Wochen in absehbarer Zukunft wieder Gebrauch machen werden,
Seite 28 — 60
lässt sich derzeit nicht sagen. Bei der erst etwas mehr als zwei Jahre alten D.
wiederum fällt ein fünfwöchiges Ferienrecht vorweg ausser Betracht. Es dürfte
nun schon grundsätzlich nicht einfach sein, C. die Unterschiede, welche sich
für sie und die Geschwister im Umgang mit dem Vater ergeben, kindesgerecht
zu erklären. Schwierig dürfte dies namentlich dann werden, wenn B. und A.
weiterhin überhaupt keinen Kontakt zum Vater wünschen. Umso weniger er-
scheint es angezeigt, C., die bis anhin gewohnt war, ihren Vater in Begleitung
ihrer Geschwister zu besuchen, über ein grosszügiges, nicht der Praxis ent-
sprechendes Ferienrecht deutlich abzuheben. Wird das Ferienrecht auf die
vom Bezirksgerichtspräsidenten vorgesehenen zwei Wochen beschränkt und
aufs Jahr verteilt, wird diesen Bedenken, dem Alter von C. und der Qualität
ihrer Beziehung zum Vater deutlich besser Rechnung getragen. Nachdem ein
Ferienrecht erst ab September in Betracht fällt, ist im Jahre 2010 noch 1 Wo-
che zu gewähren.
d)
Zu betonen gilt schliesslich, dass die jeweiligen Ausweitungen des Be-
suchsrechts selbstverständlich die in den Vormonaten vorgesehene Annä-
herung voraussetzen. Wird vom Besuchsrecht nicht ausreichend Gebrauch
gemacht, kann der Rekurrent auch nicht verlangen, dass ihm C. (wie im Übri-
gen auch D.) in der Folge für die Ausübung der schrittweise ausgebauten Be-
suchsrechte gar eines Ferienrechts (vgl. dazu die nachstehenden Erwä-
gungen) überlassen wird.
8.
Der Bezirksgerichtspräsident erklärte den Rekurrenten für berechtigt,
die Tochter D. nach einer Voranmeldung von 48 Stunden mindestens viermal
im Monat an einem Tag während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besu-
chen. Der Rekurrent verlangt das Recht, seine Tochter D. jeweils am zweiten
Wochenende jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihr zweimal
im Jahr eine Woche Ferien zu verbringen.
a)
Einleitend gilt darauf hinzuweisen, dass D. nicht einmal 2 1/2 Jahre alt
ist. Als Kleinkind hat sie ein ganz anderes Zeitgefühl. Diesem muss in zweifa-
cher Hinsicht Rechnung getragen werden. Einerseits sind zu lange Trennun-
gen von der Rekurrentin als Hauptbezugsperson zu vermeiden. Damit sich
eine Beziehung zum Rekurrenten entwickeln kann, darf andererseits der Ab-
stand zwischen den Besuchen nicht allzu gross sein (Ingeborg Schwenzer,
a.a.O., N. 14 zu Art. 273; Roland Fankhauser / Joachim Schreiner, Reformbe-
darf und Neuerungen hinsichtlich der Kinderbelange, in: Scheidungsrecht, Ak-
tuelle Probleme und Reformbedarf, 2008, S. 54). Bei D. sind demnach nur
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stundenweise, dafür aber häufigere Kontakte angezeigt. Dass der Bezirks-
gerichtspräsident dem Rekurrenten regelmässige, dafür aber nur kurze Be-
suchsmöglichkeiten einräumte, lässt sich unter diesen Umständen nicht bean-
standen. Ein weitergehendes Recht fällt umso weniger in Betracht, als zwi-
schen D. und dem Rekurrenten faktisch noch gar keine gelebte Vater/Kind-
Beziehung besteht. Aufgrund der wenigen Besuche in unregelmässigen und
zeitlich grossen Abständen in der Vergangenheit ist das schlicht nicht möglich.
Wie bereits dargelegt wurde, erscheint die Behauptung der Rekurrentin, ihr
Ehemann habe von dem ihm stundenweise eingeräumten Besuchsrecht prak-
tisch keinen Gebrauch gemacht, durchaus glaubhaft. In diesem Zusammen-
hang muss sich der Rekurrent denn auch vorhalten lassen, dass er sich in der
Vergangenheit wenig darum bemüht hat, die Tochter zu sehen. Einen steten
Kontakt zu halten, ist jedoch nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht.
Schliesslich wurde vom Rekurrenten mit dem erwähnten Fahraufwand und
seiner zeitlichen Belastung in der Vergangenheit auch nicht etwas Unzumutba-
res verlangt. Das wird auch für die Zukunft nicht der Fall sein.
b)
Die Rekurrentin macht geltend, die vorinstanzliche Regelung lasse es
zu, dass der Rekurrent D. jeden Tag besuchen könne. Der Einwand erscheint
gesucht. Hat der Rekurrent das Recht, D. mindestens viermal zu sehen, be-
deutet dies auch, dass die Rekurrentin ihm mindestens viermal diese Möglich-
keit einräumen muss. Ein Mehr ist möglich, hängt aber nachgerade auch von
der Einwilligung der Mutter ab. Kann der Rekurrent D. viermal pro Monat se-
hen, wird dabei seinem Recht bereits genügend Rechnung getragen. Dabei
dürfte es dem Rekurrenten zukünftig auch wesentlich einfacher fallen, das Be-
suchsrecht von D. auszuüben, da er über mehrere Monate auch C. - dies
zweimal im Monat tageweise besucht. Die beiden Besuchsrechte lassen sich
demnach durchaus vereinbaren. Darüber hinaus stellt C. ein wichtiger Teil des
vertrauten Umfelds von D. dar, was die Wiederaufnahme der Beziehung er-
heblich erleichtern dürfte. Damit erscheint es auch angebracht, in teilweiser
Gutheissung eines entsprechenden Antrags von Y. das Besuchsrecht gegen-
über D. dahingehend zu präzisieren, dass mindestens zwei stundenweise
Kontakte auf jene Tage zu fallen haben, an denen auch ein Besuchsrecht ge-
genüber C. besteht. Eine weitergehende zeitliche Fixierung würde die Aus-
übung des Besuchsrechts nur unnötig erschweren. Zudem muss von den Par-
teien erwartet werden, dass sie sich zukünftig wieder vermehrt im Wohl der
Kinder absprechen. Denn auf Dauer kann es nicht angehen, dass eine Dritt-
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person dafür Hilfestellung leistet. Ein Aufbau dieser Fähigkeit setzt indessen
auch einen entsprechenden Freiraum voraus.
c)
Ist davon auszugehen, dass die Bedingungen für eine Annäherung von
D. und ihrem Vater über das Besuchsrecht von C. recht gut sind, lässt es sich
schliesslich auch rechtfertigen, dem Rekurrenten das Recht einzuräumen, D.
nach drei Monaten am vierten Samstag ganztägig von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr
zu besuchen. Zusätzlich ist dem Rekurrenten die Möglichkeit zu geben, seine
Tochter noch mindestens einmal kurzzeitig etwa im Zusammenhang mit dem
Besuchsrecht von C. am zweiten Wochenende zu besuchen. Nach drei wei-
teren Monaten - D. ist dann fast dreijährig ist ihm zu gestatten, die Tochter
erstmals an jedem zweiten Wochenende des Monats von Freitag, 17.00 Uhr,
bis Sonntag 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Das Recht, D. am vier-
ten Wochenende an ihrem Wohnort kurzzeitig zu besuchen, bleibt bestehen.
Diese Ausweitung des Besuchsrecht verläuft damit parallel zu jenem Besuchs-
recht, das für C. angeordnet wurde. Dadurch wird nicht nur dem Wohl der Kin-
der, sondern auch dem vom Rekurrenten geltend gemachten Aufwand für die
Ausübung des Besuchsrechts zusätzlich Rechnung getragen.
d)
Dass es nicht gerechtfertigt ist, ein Ferienrecht der jüngeren Kinder von
der Teilnahme der beiden älteren abhängig zu machen, wurde bereits darge-
legt. Anderseits ist auch im Falle von D. davon auszugehen, dass ein Ferien-
recht zur Vertiefung ihrer Beziehung zum Vater beiträgt. Insofern steht dem
von der Vorinstanz angeordneten Ferienrecht nichts entgegen. Freilich wäre
es dabei für D. weit einfacher und entsprechend mit ihrem Wohl schneller ver-
einbar, längere Zeit beim Vater zu weilen, wenn ihre älteren Geschwister sie
begleiten würden. Nachdem dies nicht der Fall ist, muss bevor ein Ferien-
recht in Betracht fällt - umso mehr zwischen D. und ihrem Vater erst einmal
über stundenweise Besuche eine tragfähige Beziehung aufgebaut werden.
Davon kann wie bei C. erst dann ausgegangen werden, wenn D. durch re-
gelmässige Besuche beim Vater über das Wochenende auf Aufenthalte von
noch längerer Dauer vorbereitet ist. Das ist wird der Regelung nachgelebt -
Ende 2010 der Fall. Wiederum erscheint ein Ferienrecht von zwei Wochen
dem Alter von D. und den Umständen angemessen (Urteil 5C.221/2006 des
Bundesgerichts vom 16. Januar 2007 E.2.2.; BGE 130 III 585; Beschluss ZF
07 54 der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 10. Juli
2007 E. 2.a).
Seite 31 — 60
9.
Die Rekurrentin verlangt, es sei die Vormundschaftsbehörde der Kreise
Oberengadin / Bergell in Ergänzung von Ziffer 5 der Eheschutzverfügung vom
20. März 2009 anzuweisen, sowohl ein begleitetes Besuchsals auch ein be-
gleitetes Ferienrecht zu organisieren.
a)
Wie bereits dargelegt wurde, geht es bei dem vom Bezirksgerichtspräsi-
denten angeordneten begleiteten Besuchsrecht um die von beiden Parteien
benötigte Hilfestellung bei der Vereinbarung von Terminen und die Kontrolle
der Überund Rückgabe der Kinder. Nicht angeordnet wurde ein Besuchs-
recht, bei welchem ständig eine Drittperson begleitend zugegen sein muss.
Solches lässt sich denn auch nicht rechtfertigen. Mit der nämlichen Begrün-
dung ist auch die Notwendigkeit einer weitergehenden Begleitung im Bereich
des Ferienrechts zu verneinen.
b)
Soweit die Rekurrentin für das Ferienrecht eine Begleitung in dem auch
für das Besuchsrecht vorgesehenen Rahmen verlangt, gilt darauf hinzuweisen,
dass der Bezirksgerichtspräsident in seinen Erwägungen in allgemeiner Form -
mithin ohne die Problematik auf das Besuchsrecht zu beschränken - die Not-
wendigkeit einer Unterstützung bei der Vereinbarung von Terminen und einer
Kontrolle der Überund Rückgabe der Kinder bejaht. Insofern ist denn auch
davon auszugehen, dass er die Massnahme gar nicht auf das Besuchsrecht
beschränken wollte. Ausser Frage steht denn auch, dass sich die gleichen
Probleme, wie sie im Bereich des Besuchsrechts erkannt wurden, auch bei
Ausübung des Ferienrechts stellen können. Im Sinne einer Klarstellung gilt
demnach festzustellen, dass die in Ziffer 5. der angefochtenen Verfügung an-
geordnete Massnahme sich auch auf die Ausübung der Ferienrechte bezieht.
10.
Der Bezirkgerichtspräsident stellte im angefochten Entscheid fest, dass
sich die Parteien auf Unterhaltszahlungen an die Kinder von monatlich je Fr.
1'500.-zuzüglich Kinderzulagen geeinigt hätten. Diese Beiträge erachtete er
als angemessen, weshalb er in der Folge den Kindern auch Unterhaltsbeiträge
in der besagten Höhe zusprach. In der Folge erklärte er für die Bemessung
des Ehegattenunterhalts den zuletzt gelebten Standard als Obergrenze für
massgebend. Alsdann machte er eine Bedarfsberechnung, in welcher er ei-
nerseits Elemente der Existenzminimumsberechnung einbezog, andererseits
aber auch weitere Auslagen berücksichtigte, wobei er weitgehend auf die Ein-
gabe von Y. abstellte. So berücksichtigte er für Y. einen Grundbetrag von Fr.
1'250.-- und für die Kinder insgesamt Fr. 1'500.--. Weiter veranschlagte er
Mietkosten von Fr. 2'100.--, Krankenversicherungsprämien von Fr. 880.--, wei-
Seite 32 — 60
tere Versicherungsund Telekomkosten von Fr. 425.-- und Fr. 68.-sowie zu-
sätzliche Auslagen für die Kinder von Fr. 4'000.--. Die Steuern veranschlagte
er auf approximativ Fr. 1'135.--. Schliesslich wies der Bezirksgerichtspräsident
darauf hin, dass nach der Rechtsprechung kein Zuschlag von 20 % mehr ge-
rechtfertigt sei. Gleichwohl sei ein solcher Zuschlag "als Notlösung" zu gewäh-
ren. Gestützt darauf erhöhte er den Bedarf um Fr. 550.-- und errechnete so
einen Gesamtbedarf von Y. und den Kindern von gesamthaft Fr. 10'773.im
Monat. Zur Untermauerung der Richtigkeit der Berechnung wies der Bezirks-
gerichtspräsident alsdann darauf hin, dass Y. gegenüber den Strafbehörden
Angaben über ihre tatsächlichen Ausgaben gemacht habe. Demgemäss hät-
ten sich diese im Durchschnitt auf Fr. 6'430.im Monat belaufen. Unter Be-
rücksichtigung der von X. getragenen Mietund Krankenkassenkosten von Fr.
2'100.--und Fr. 880.-ergebe sich ein monatlicher Bedarf von Fr. 9'410.--. So-
wohl der errechnete wie auch der auf Grund der tatsächlichen Ausgaben eru-
ierte Bedarf sei als weit überdurchschnittlich zu qualifizieren. Dieser Standard
bilde die Obergrenze des gebührenden Unterhalts. Die zu leistenden monatli-
chen Unterhaltszahlungen seien demnach gerundet auf Fr. 10'800.-festzu-
setzen. Der auf die Kinder entfallende Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'500.-zu-
züglich Kinderoder Ausbildungszulagen übersteige die Kosten zur Deckung
des angemessenen Lebensstandards deutlich. Der verbleibende Betrag von
monatlich Fr. 4'800.-gewährleiste auch der Gesuchstellerin die Aufrechterhal-
tung der gewohnten Lebensführung.
Die Rekurrentin lässt die Höhe der den Kindern zugesprochenen Unterhalts-
beiträge (monatlich je Fr. 1'500.-zuzüglich Kinderzulagen) unbestritten und
verlangt lediglich, der Rekurrent sei zu verpflichten, diese Beiträge bereits ab
1. Januar 2008 und nicht wie vom Bezirksgerichtspräsidenten angeordnet -
ab 11. Juli 2008 zu bezahlen. Zur Wehr setzt sie sich hingegen gegen den ihr
zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'800.--. Sie verlangt, es seien ihr
monatlich für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 Fr. 12'832.--, für
die Zeit ab 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 Fr. 15'626.-- und ab 1. August
2009 Fr. 14'989.--, sofern B. Ende Juli 2009 aus I. zurückkehrt, ansonsten wei-
terhin Fr. 15'626.-zu bezahlen. Zur Begründung wird grob zusammenge-
fasst geltend gemacht, der Vorderrichter habe - nachdem sie eigentlich An-
spruch auf 3/4 des Überschusses habe zu Unrecht davon abgesehen, ihr
wenigstens den von ihr beantragten hälftigen Überschuss zuzusprechen, habe
sachwidrig die Auffassung vertreten, sie könne mit einem um 20% erhöhten
Überschuss den bisher gelebten Lebensstandard weiterführen, habe aktenwid-
Seite 33 — 60
rig aus ihren Eingaben an die Strafbehörde auf einen Bedarf von monatlich Fr.
6'430.-geschlossen, habe ihren tatsächlichen Lebensstandard völlig ausser
acht gelassen, habe sich nicht mit den Einkommensund Vermögensverhält-
nissen ihres Ehemannes befasst und habe deshalb zu Unrecht davon abgese-
hen, ihr die geltend gemachten, bei einem Einkommen von monatlich Fr.
24'517.-- (im Jahr 2008) bzw. Fr. 28'314.-- (im Jahr 2009) gerechtfertigten Un-
terhaltsbeiträge zuzusprechen. Auf die Begründung wird nachstehend noch
detaillierter eingegangen.
11.
Das mit der Regelung des Getrenntlebens befasste Eheschutzgericht
hat auch die Geldbeiträge festsetzen, die der eine Ehegatte dem anderen
schuldet (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Dabei steht ihm ein weiter Ermessens-
spielraum zu. Die Unterhaltspflicht bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit
und dem Bedarf der Parteien. Auszugehen ist dabei von der bisherigen aus-
drücklich stillschweigend getroffenen Vereinbarung der Ehegatten über
die Aufgabenteilung und die Geldleistungen (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Die Unter-
haltspflicht wird in zweifacher Hinsicht begrenzt. Einerseits darf die Unterhalts-
pflicht nicht zu einem ungerechtfertigen Eingriff in das Existenzminimum füh-
ren. Zum anderen besteht maximal Anspruch auf jene Mittel, welche für eine
angemessene Forstsetzung des ehelichen Lebensstandards tatsächlich erfor-
derlich sind. Ein Ehegatte soll nach der Trennung kein materiell besseres,
sondern soweit überhaupt möglich - das gleich gute Leben wie bis anhin füh-
ren können (Ingeborg Schwenzer, FamKomm Scheidung, N. 28 zu Art. 176
ZGB mit Hinweisen; Ivo Schwander, Basler Kommentar, N. 2 ff. zu Art. 176
ZGB). Ausgangspunkt der Unterhaltsberechnung bildet die Eigenversorgungs-
kapazität bzw. die Leistungsfähigkeit der Ehegatten. Auf diesen Punkt ist
demnach als erstes einzugehen.
12. Unbestritten blieb, dass die Rekurrentin über kein Einkommen und kein
Vermögen verfügt. Desgleichen steht ausser Frage, dass sie als Mutter von
vier Kindern nicht in der Lage ist, zusätzlich noch einem Erwerb nachzugehen.
13.
In Bezug auf X. hält die Rekurrentin dem vorinstanzlichen Eheschutz-
richter vor, er habe sich nicht mit den Einkommensund Vermögensver-
hältnissen befasst wohl eher nicht befassen wollen. Prozessual sei es
angebracht, die Sache wiederum an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der
Weisung, es sei von einem entscheidrelevanten Lebensstandard vor der Tren-
nung der Ehefrau und Kinder von monatlich weit über CHF 20'000.-auszuge-
hen, es sei das Einkommen des Ehemannes festzulegen und hernach grund-
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sätzlich in Beachtung der Überschussverteilung der Unterhaltsbeitrag neu
festzulegen. Diese Rückweisung hätte jedoch leidigerweise zur Folge, dass
Ende 2009 die Ehefrau noch über keinen rechtskräftigen Entscheid und damit
über keinen Rechtsöffnungstitel betreffend ihren Unterhalt verfügen könnte.
Allerdings gehe ihr dann auch die Rechtsmittelinstanz nicht verlustig. Diese
Nachund Vorteile abwägend, stehe es im Ermessen der Rekursinstanz, ob
sie die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückweise ob sie selbst ent-
scheide, damit endlich die Frau und die Kinder den ihnen zustehenden Stan-
dard wieder leben könnten.
a)
Unzutreffend ist, dass der Bezirksgerichtspräsident das Einkommen und
das Vermögen des Ehemanns nicht würdigte. Wie sich aus der Begründung
ergibt, stellte er auf das in der Steuerveranlagung 2007 ausgewiesene Ein-
kommen und Vermögen ab. Nicht auseinandergesetzt hat er sich lediglich mit
den Einwänden der Rekurrentin zur Höhe des Einkommens. Dies offensichtlich
deshalb, weil er bereits gestützt auf das steuerrechtlich veranlagte Einkommen
und Vermögen von einer Leistungsfähigkeit ausging, welche die Begleichung
der von ihm zugesprochenen Unterhaltsbeiträge erlaubte. Das erweist sich -
wie nachstehend dargelegt wird als zutreffend. So steht auch ausser Frage,
dass der Rekurrent mit seinem Einkommen und Vermögen in der Lage ist, die
zur Beibehaltung der bisherigen Lebenshaltung erforderlichen Unterhaltsbei-
träge zu leisten und selbst noch den bisherigen eigenen Lebensstandard wei-
terzuführen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Festlegung des Ein-
kommens, die formell nicht einmal beantragt wurde, rechtfertigt sich nicht.
Ebensowenig hat eine Rückweisung zur Bemessung des Unterhalts noch dazu
mit Weisungen in Bezug auf den entscheidrelevanten Lebensstandard vor der
Trennung und der Anordnung einer Überschussverteilung zu erfolgen. Der Be-
zirksgerichtspräsident hat den Unterhalt festgelegt. Zu prüfen bleibt lediglich,
ob er ihn in der Höhe korrekt bemessen hat. Eine Bemessung des Unterhalts
durch eine Überschussverteilung fällt dabei wie ebenfalls noch darzulegen
sein wird - nachgerade ausser Betracht.
b)
Der Rekurrent ist Architekt. Er arbeitet zu einem geringen Teil in unselb-
ständiger Erwerbstätigkeit. Den Hauptteil des Einkommens erzielt er durch den
Kauf von Liegenschaften, die er umbaut und alsdann vermietet. Für das Jahr
2007 wies er gemäss definitiver Veranlagungsverfügung Einkünfte von total Fr.
488'650.-- und - unter Berücksichtigung der steuerlich zulässigen Abzüge ein
Reineinkommen von Fr. 206'470.-aus. Rechnet man die für die Bemessung
des tatsächlichen Einkommens nicht beachtlichen steuerlichen Abzüge auf,
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ergibt sich ein Einkommen von rund Fr. 261'500.--. Zieht man den Eigenmiet-
wert der gänzlich selbstbewohnten Liegenschaft in E. vom Einkommen ab,
verbleibt ein Jahreseinkommen von Fr. 228'000.--. Das sind monatlich rund Fr.
19'000.--. Die Rekurrentin macht jedoch geltend, das tatsächliche Einkommen
sei deutlich höher und verlangt eine andere Bewertung der in der Steuer-
erklärung deklarierten Faktoren. Alsdann führt sie aus, die Familie habe nie
das ganze Haus in E. selbst bewohnt. Ihr Ehemann habe zugestanden, dass
die N. AG einen Teil der Räume gemietet habe, nachdem das zuvor einge-
gangene Mietverhältnis mit der N. AG per 31. März 2007 gekündigt worden sei
(Ordner 1 act. 10 S. S. 5). Die Behauptung, ihr Ehemann habe die Weiterver-
mietung zugestanden, ist aktenwidrig und die geltend gemachte Weitervermie-
tung ist weder glaubhaft noch ist sie belegt. Die Kündigung des Mieteverhält-
nisses mit der N. AG erfolgte was unbestritten ist - noch während intakter
Ehe. Dass in der Folge die N. AG die Räumlichkeiten übernommen hat, ist
hingegen nicht belegt. Die N. AG hat ihren Sitz nicht erst wie die Rekurrentin
behauptet seit April 2007 in E.. Wie dem von der Rekurrentin ins Recht ge-
legten Handelsregisterauszug (act. 17 der Rekurrentin) entnommen werden
kann, war die Firma schon im Jahre 2000 dort ansässig. Alsdann erzielt er
über diese Firma nur einen geringen Teil seiner Einkünfte. Insofern ist durch-
aus davon auszugehen, dass die Räumlichkeiten wie der Rekurrent behaup-
tet selbst genutzt und nicht weiter vermietet werden sollten. Das erscheint
umso naheliegender, als man Familienzuwachs erwartete. Insofern liesse sich
höchstens feststellen, dass der Rekurrent die Wohnung wieder vermieten
könnte, wenn feststeht, dass die Ehe definitiv gescheitert ist.
Schliesslich mag es auch durchaus sein, dass der Rekurrent bei einer anderen
Bewertungsund Abzugspraxis im Zusammenhang mit seinem Liegenschafts-
aufwand und einer weniger grossen Amortisation von Hypotheken steuerlich
ein höheres Einkommen auszuweisen vermöchte. Nachgerade die von der
Rekurrentin bei Treuhändern eingeholten Analysen (Ordner 3 act. 3 und act. 4)
zeigen jedoch, dass diese Praxis nicht neu ist und insofern auch nicht von ei-
ner bewussten Reduzierung des Einkommens gesprochen werden kann. So
wies etwa die O. darauf hin, dass die Parteien geringe AHV-Beiträge leisteten
und auch die Möglichkeiten der beruflichen Vorsorge nur ungenügend aus-
schöpften. Die eigentliche Altersvorsorge der Parteien seien die Liegenschaf-
ten. Es ist nun weder sinnvoll noch erforderlich, in diese Lebensplanung ein-
zugreifen und dem Rekurrenten ein Einkommen aufzurechnen, das er allen-
falls erzielen könnte, tatsächlich aber nur zu Lasten der Vorsorge geht, wel-
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cher erst im Rahmen eines allfälligen Scheidungsverfahrens die gehörige Be-
achtung zu schenken wäre. Ein solches Vorgehen rechtfertigt sich dabei umso
weniger, als die Rekurrentin betont, keine der beiden Parteien beabsichtige
derzeit die Scheidung. Schliesslich zeigt sich anhand der Steuererklärung
2005, dass auch in früheren Jahren ein ähnlich hohes Einkommen wie im Jah-
re 2007 ausgewiesen wurde. Ein Einkommen im Bereich von rund Fr. 19'000.--
bis Fr. 20'000.-reichte in beiden Jahren aus, um den Bedarf der Familie zu
decken und insofern ist gegen die betreffende Praxis auch nichts einzuwen-
den. Allerdings gibt es wie das Jahr 2006 zeigt aber durchaus Jahre, in de-
nen der Rekurrent höhere Einkünfte erzielt. In jenem Jahr wies der Rekurrent
gemäss definitiver Veranlagungsverfügung Einkünfte von total Fr. 529'874.--
und - unter Berücksichtigung der steuerlich zulässigen Abzüge ein Reinein-
kommen von Fr. 324'558 aus. Lässt man die bei der Bemessung der Leis-
tungsfähigkeit nicht relevanten steuerlichen Abzüge ausser acht und berück-
sichtigt man, dass in jenem Jahr die Liegenschaft in E. noch teilweise vermie-
tet war, verbleibt ein Einkommen von rund Fr. 315'000.--. Das entspricht einem
monatlichen Einkommen von circa Fr. 26'000.--. Im Schnitt (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 3.a mit Hinwei-
sen) dürfte sich das Einkommen des Rekurrenten demnach im Bereich von Fr.
22'000.-bis Fr. 23'000 bewegen.
14.
Das Gesetz schreibt dem Gericht nicht vor, nach welcher Methode der
Unterhaltsbeitrag berechnet werden soll (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414/415).
In den Kantonen bestehen denn auch teilweise relativ stark divergierende Me-
thoden zur Unterhaltsbestimmung. Eine verbreitete Methode für die Unter-
haltsfestsetzung ist die Gegenüberstellung der beidseitigen Existenzminima
und des Gesamteinkommens mit anschliessender Überschussverteilung. In
BGE 134 III 145 hat das Bundesgericht allerdings festgehalten, dass diese
Methode für den nachehelichen Unterhalt bei durchschnittlichen Verhältnissen
wenig sachgerecht ist. Bekräftigt wurde diese Rechtsprechung in der Folge für
die Bemessung in guten Verhältnissen. Denn in guten wirtschaftlichen Ver-
hältnissen lebt das einzelne Mitglied der ehelichen Gemeinschaft nicht auf
dem Existenzminimum, sondern hat am - den verfügbaren Mitteln entspre-
chenden höheren Lebensstandard teil (Urteil 5A_288/2008 des Bundesge-
richts vom 27. August 2008 E. 5.4.).
Auch im Eheschutzverfahren ist die Gegenüberstellung der beidseitigen Exi-
stenzminima und des Gesamteinkommens mit anschliessender Überschuss-
verteilung zumindest bei guten sehr guten finanziellen Verhältnissen re-
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gelmässig nicht sachgerecht. So erfährt der gebührende Unterhalt auch im
Eheschutzverfahren eine Begrenzung. Er ist auf jene Mittel zu beschränken,
die zur Beibehaltung der bisherigen Lebensführung tatsächlich notwendig sind.
Hinzu kommt, dass der eheliche Unterhalt teilweise nach anderen Kriterien zu
bemessen ist. So ist etwa der nachehelich zu gewichtende Vorsorgeaufbau
nicht zu berücksichtigen. Dies namentlich dann nicht, wenn eine Scheidung
nicht beabsichtigt ist. In der Regel zu genügen vermag der Berechnungsmo-
dus der hälftigen Überschussteilung deshalb noch bei durchschnittlichen Ein-
kommensverhältnissen. Denn diesfalls kann aufgrund der trennungsbedingten
Mehrkosten davon ausgegangen werden, dass die Mittel bestenfalls für die
Beibehaltung des bisherigen Standards der Familie ausreichen. Allerdings
können sich selbst in solchen Fällen Korrekturen - dies durch eine an die Le-
benshaltung angepasste Überschussverteilung aufdrängen (Verfügung PZ 07
41 des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 21. März 2007 E. 2.c; PZ
00 45 des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 19. Mai 2000 E. 4.b).
Bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen, wie sie auch vorliegend gegeben
sind, führt die Existenzminimumsberechnung jedoch regelmässig zu sehr ho-
hen Überschüssen. Wird dieser Überschuss hälftig (bei einer kinderlosen Ehe)
oder auch nach einem anderen Bruchteil (unter Einbezug von Kindern; BGE
126 III 8 ff.) aufgeteilt, wird damit in einer schon grundsätzlich schematisierten
Methode in erster Linie auf die Höhe der vorhandenen Mittel und gar nicht auf
die massgebliche Lebenshaltung abgestellt. Dabei sagt das Vorhandensein
von Mitteln über die Lebenshaltung aber auch über die Höhe der tren-
nungsbedingten Mehrkosten an sich gar nichts aus. So müssen die mit der
Trennung verbundenen Kosten auch nicht zwingend bedeutend höher sein.
Standen wie es nachgerade vorliegend der Fall ist schon während der Ehe
zwei voll eingerichtete Wohnungen zur Verfügung und leben die Parteien nach
der Trennung je in einem dieser Haushalte, vergrössern sich die Auslagen fürs
Wohnen nicht. Bei den Aufwendungen für den täglichen Bedarf, den Kosten
der Ferien und der Hobbys halten sich die Veränderungen in Grenzen. Je
grösser der Überschuss bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen ist, desto
mehr beruht letztlich die Feststellung, es würden im Rahmen einer Berech-
nung nach Existenzminima und Überschussverteilung nur Mittel für die Bestrei-
tung der bisherigen Lebenshaltung zugesprochen, lediglich noch auf einer
Vermutung bzw. aus Sicht der unterhaltsberechtigten Person auf einer rei-
nen Behauptung. In einem solchen Fall kann sich die unterhaltsberechtigte
Person folglich auch nicht darauf beschränken, bei der unterhaltsverpflichteten
Gegenpartei einfach Mittel einzufordern, die sich unter Berücksichtigung der
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Existenzminima und Verteilung des Überschusses nach Bruchteilen errech-
nen. Vielmehr muss sie auch aufzeigen, dass der geltend gemachte Betrag
tatsächlich benötigt wird, um die Kosten der bisherigen Lebensweise zu de-
cken. Eine Praxis, nach welcher unbesehen des tatsächlichen Bedarfs einfach
Mittel im Umfang des Existenzminimums zuzüglich einer Beteiligung am Über-
schuss nach Massgabe der im Haushalt lebenden Personen zugesprochen
werden, gab es und gibt es nicht. In guten bis sehr guten Verhältnissen, bei
welchen die Kosten zweier Haushalte ohne weiteres gedeckt werden können,
sind deshalb auch im Eheschutzverfahren von der Person, welche Unterhalt
verlangt, regelmässig die tatsächlichen Kosten für die Beibehaltung der bishe-
rigen Lebensweise zu substantiieren und glaubhaft zu machen (Urteil
5A_732/2007 des Bundesgerichts vom 4. April 2008 E. 2.2. mit Hinweisen).
a)
Die Rekurrentin macht geltend, der Bezirksgerichtspräsident Maloja ha-
be gestützt auf ihre Angaben eine Existenzminimumsberechnung gemacht und
alsdann einen Zuschlag von 20% aufgerechnet. Alsdann sei er sachwidrig zur
Auffassung gelangt, sie und ihre Kinder könnten mit Unterhaltsbeiträgen, die
20% über dem Existenzminimum lägen, die Kosten der bisherigen Lebens-
haltung decken. Das trifft schon allein deshalb nicht zu, weil der Bezirksge-
richtspräsident wie bereits dargelegt wurde keine reine Existenzminimums-
berechnung machte, sondern weitere Positionen berücksichtigte. Darüber hin-
aus überprüfte er seine Berechnung anhand der ausgewiesenen tatsächlichen
Kosten der Lebenshaltung und kam zum Schluss, dass der von ihm im Rah-
men des erweiterten Existenzminimums errechnete Betrag über dem konkret
ermittelten Bedarf lag. Schliesslich war sich der Bezirksgerichtspräsident wie
aus seinen Ausführungen folgt auch durchaus bewusst, dass ein Zuschlag
von 20% in der Praxis nicht mehr gemacht wird. Die Aufrechnung bezeichnete
er in der Folge ausdrücklich als "Notlösung". Dies offenbar deshalb, weil auch
ihm klar war, dass der Lebensstandard der Rekurrentin zwar deutlich über
dem Existenzminimum liegen musste. Dass sie für die Beibehaltung der bishe-
rigen Lebensweise für sich selbst Unterhaltsbeiträge zwischen Fr. 12'832.--
und Fr. 15'626.-bedarf, wurde von der Rekurrentin wie noch darzulegen
sein wird jedoch weder substantiiert dargelegt noch ausreichend belegt.
b)
Zutreffend ist schliesslich, dass der Rekurrentin in der ersten Ehe-
schutzverfügung, welche vom Kantonsgericht Graubünden aufgehoben wur-
den, noch deutlich höhere Unterhaltsbeiträge zugesprochen wurden. Soweit
die Rekurrentin geltend macht, der vorinstanzliche Eheschutzrichter hätte sie
vor Erlass der zweiten Verfügung nach Treu und Glauben darauf hinweisen
Seite 39 — 60
müssen, dass er ihr nicht mehr im gleichen Umfang Mittel zuzusprechen ge-
denke, ist ihr nicht zu folgen. In der ersten Verfügung, welche im Übrigen nicht
von demselben Richter erlassen wurde, wurde festgehalten, die Parteien hät-
ten nach der Trennung eine Vereinbarung geschlossen, welche es Y. erlaubt
habe, über eine EC-Karte und eine Kreditkarte je Fr. 10'000.-monatlich zu
beziehen. Der Ehefrau seien demnach monatlich rund Fr. 20'000.-zur Verfü-
gung gestanden und der gelebte Lebensstandard müsse sich folglich auch vor
der Trennung in diesem Rahmen bewegt haben. Die betreffende Verfügung
musste aufgehoben werden, weil sie in Missachtung des rechtlichen Gehörs
des Rekurrenten erging. Der Rekurrent erhielt in der Folge die Gelegenheit,
sich nochmals zur Sache zu äussern. Dabei machte er geltend, es sei nie die
Meinung gewesen, dass die Ehefrau über die beiden Karten Fr. 20'000.-pro
Monat beziehen solle. Ein solcher Betrag habe weder vor noch nach der Tren-
nung der Lebenshaltung entsprochen. Alsdann verlangte er, dass auf den tat-
sächlichen, von seiner Ehefrau im Strafverfahren geltend gemachten Bedarf
abgestellt werde. Das hat der Bezirksgerichtspräsident in der zweiten Verfü-
gung denn auch getan. Dabei war sich die rechtskundig vertretene Rekurrentin
schon im vorinstanzlichen Verfahren bewusst, dass ihr nicht mehr Mittel zur
Verfügung gestellt werden können, als sie für ihre bisherige Lebenshaltung
benötigt (Ordner 1 act. 7 S. 5). Folglich musste sie auch damit rechnen, dass
ihr in der zweiten Verfügung geringere Mittel zugesprochen werden, falls den
Einwänden des Rekurrenten Folge geleistet werden sollte. Es wäre demnach
klarerweise an ihr gelegen, den eingeforderten, offensichtlich sehr hohen Un-
terhalt glaubhaft darzulegen und zu belegen.
15. Die Rekurrentin hält dem vorinstanzlichen Eheschutzrichter vor, er habe
bei der Bemessung der tatsächlichen Kosten der bisherigen Lebenshaltung
aktenwidrig und willkürlich auf die von ihr im Strafverfahren eingelegten Kar-
tenbezüge abgestellt. Die Rekurrentin habe keinen Zugang zu Belegen über
ihre Kartenbezüge gehabt. Die EC-Bezüge der Rekurrentin seien vom Konto _
erfolgt. Dieses Konto aber laute auf den Rekursgegner. Die Rekurrentin habe
keine Vollmacht zu diesem Konto gehabt. Alle Belege hierzu befänden sich im
Haus in E.. Bei der Trennung habe sie keine Belege mitnehmen können. Die
Auflistung, welche die Rekurrentin der Strafbehörde übergeben habe, beinhal-
te keine Bankbelege. Die Kontrollliste über die Bezüge habe die Rekurrentin
einmal für sich selbst erstellt und seien zufällig noch in ihrem Besitz gewesen.
Mit der von ihr vor Jahren erstellten Liste habe die Rekurrentin den Strafbe-
hörden nur beweisen wollen, dass die Sperrung der Karten bzw. die spätere
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Limitierung auf CHF 4000.-mehr als nur vertragswidrig gewesen sei. So habe
der Rekurrent vor dem Untersuchungsrichter geltend gemacht, er habe die
Karten sperren bzw. limitieren müssen, weil die Ehefrau unrechtmässig viel
Geld bezogen habe. Deshalb habe die Rekurrentin dem Untersuchungsrichter
die alte Liste gegeben. Damit habe die Rekurrentin den Untersuchungsrichter
unterstützen und ihm aufzeigen wollen, dass sie auch in den Jahren zuvor so
viel bezogen habe und es sich bei der Sperrung der Karten um eine reine
Schikane gehandelt habe.
a)
Vorweg klarzustellen gilt, dass bei Abschluss der Vereinbarung der Par-
teien im August 2007 nie die Auffassung bestehen konnte, die Ehefrau habe
nach Massgabe der bisherigen Lebenshaltung Anspruch darauf, mit ihren Kar-
ten das Limit von Fr. 20'000.-auszuschöpfen. Dagegen spricht nur schon al-
lein die Tatsache, dass der Rekurrent worauf noch einzugehen sein wird für
etwelche Bedarfspositionen separat aufkam und im Übrigen auch über diese
Karten Bezüge machte. Wie schliesslich die von der Rekurrentin für die Mona-
te August bis Dezember 2008 aufgelisteten Kartenbezüge aufzeigen, wurde in
der Folge auch in der Zeit, als sie völlig frei Beträge über die Karten beziehen
konnte, nur ein Bruchteil des Limits ausgeschöpft. Dass die Rekurrentin für
ihre bisherige Lebenshaltung niemals Mittel im Umfang der geltend gemachten
Beträge braucht, ist denn auch klar belegt. So hat die Rekurrentin zwar wie-
derholt darauf hingewiesen, dass die Familie vor der Trennung einen hohen
Lebensstandard pflegte. Betragsmässig behauptet wurden jedoch in den
Rechtsschriften einige wenige Positionen, die dann auch Eingang in die Be-
rechnung des Bezirksgerichtspräsidenten fanden. Einen umfassenden Einblick
in die tatsächlichen Kosten gibt letztlich nicht einmal das eingereichte Dossier
"Gelebter Lebensstandard der Familie X. und Y. der letzten Jahre". In diesem
Dossier wird zwar aufgezeigt, wie die Familie wohnte, welche Fahrzeuge sie
besass, welche Hobbys man in den vergangenen Jahren pflegte und welche
Reisen man unternahm. Daraus ergeben sich zwar wie noch darzulegen ist -
durchaus gewisse Rückschlüsse auf den Bedarf der Rekurrentin. Konkrete
Kosten wurden jedoch nur zu einem geringen Teil genannt. Desgleichen blie-
ben die behaupteten Aufwendungen unbelegt es wurden Rechnungen -
etwa für Flugstunden Hotelbesuche eingelegt, die in den Jahren 1992
bis 1997 ausgestellt wurden und somit schwerlich als Beleg für die massgebli-
che Lebenshaltung vor der Trennung im Jahre 2007 dienen können. Auf eine
nachvollziehbare Zusammenstellung aller relevanten Kosten in den Rechts-
schriften wurde letztlich verzichtet und einzig unter Hinweis auf ein hohes Ein-
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kommen und einen hohen Lebensstandard ein nicht weiter belegter eigener
Unterhaltsbeitrag in nicht nachvollziehbarer Höhe gefordert. Selbst im Rekurs-
verfahren, wo sich die Rekurrentin ja wohl auch mit der vom Bezirksgerichts-
präsidenten vorgenommenen konkreten Berechnung der Unterhaltsbeiträge
auseinanderzusetzen hatte, wurde nicht versucht, die geltend gemachten ho-
hen Zahlen mit konkreten Darlegungen zum Bedarf zu plausibilisieren. Statt
dessen wurden Ausführungen zum behaupteten Einkommen gemacht und die
geltend gemachten Unterhaltszahlungen in erster Linie mit der selbst als ma-
ximal möglich erachteten Leistungsfähigkeit begründet.
b)
Entgegen der Behauptung der Rekurrentin sehr wohl Auskunft über die
tatsächlichen Kosten der Lebenshaltung zu geben vermögen indessen die von
ihr bei den Strafbehörden eingelegten Zusammenstellungen. Die Behauptung,
irgendwelche alte und deshalb irrelevante Zusammenstellungen der Rekurren-
tin hätten zu einer falschen Feststellung des Bedarfs geführt, erweist sich als
unzutreffend. So hat die Rekurrentin den Strafbehörden unter anderem auch
eine Zusammenstellung über die Bezüge in den ersten vier Monaten nach der
Trennung eingereicht. In diesen Monaten hatte sie unbeschränkt Zugriff auf
die beiden Karten und die Rekurrentin behauptet selbst, sie sei davon ausge-
gangen, sie dürfe das Limit von Fr. 20'000.-ausschöpfen. Es ist demnach
auch nicht davon auszugehen, dass die Rekurrentin sich und ihre Kinder im
Vergleich zu ihrer Lebenshaltung während intakter Ehe einschränkte. Die in
diesen Monaten für die allgemeine Lebenshaltung angefallenen Kosten ent-
sprechen mit anderen Worten jenen, die auch während intakter Ehe für die
Ehefrau und Kinder anfielen. Es mag nun durchaus sein, dass die Rekurrentin
wie der Rekurrent behauptet während intakter Ehe geringere Bezüge mach-
te. Das war ja offenbar dann auch der Grund, weshalb der Rekurrent die Kar-
ten sperrte. Während intakter Ehe machte der Rekurrent jedoch seinerseits
auch Bezüge, mit denen er nicht nur eigene Auslagen deckte, sondern auch
an den Familienunterhalt beisteuerte. Das war nach der Trennung was den
Haushalt der Rekurrentin betrifft aber nicht mehr der Fall. Insofern besteht
auch kein Grund zur Annahme, der tatsächliche Bedarf sei tiefer, als er mit der
Zusammenstellung für die Monate August bis Dezember 2007 belegt wurde.
Ebensowenig besteht jedoch noch ein Grund, zu den dort belegten Bezügen
noch irgendwelche Kartenbezüge, welche der Rekurrent während intakter Ehe
machte, aufzurechnen. Schliesslich enthält die Liste auch keine Auslagen,
welche sich bei einem fraglos guten Lebensstandard nicht erklären lassen. Die
Rekurrentin lebte mit ihren Kindern getrennt von ihrem Ehemann und bezog
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das, was sie bei ihrer gewohnten Lebenshaltung benötigte. Die von der Rekur-
rentin erstmals im Rekursverfahren (vgl. Replik S. 9) vorgebrachte Behaup-
tung, sie sei in jenen Monaten gar nicht in der Lage gewesen, ihr eigenes Le-
ben wie bis anhin fortzuführen, ist neu und insofern unbeachtlich. Darüber hin-
aus ist sie auch nicht glaubhaft. Es erscheint klar, dass die Rekurrentin auf-
grund ihrer Schwangerschaft im besagten Zeitraum nicht mehr wie in der Re-
kurseingabe ausgeführt wird in die Ferien ging und sie auch nicht mehr ihren
sportlichen Hobbys nachgehen konnte. Solche Auslagen scheinen denn auch
nicht in der Zusammenstellung auf. Es ist jedoch unbestritten, dass gewisse
Aufwendungen, wozu auch die Kosten für Hobbys der Rekurrentin gehören,
von ihrem Ehemann zumindest teilweise separat abgegolten wurden. Desglei-
chen erscheint klar, dass auch Ferien zur gewohnten Lebenshaltung gehörten
und dafür der Ehemann aufkam und auch weiterhin aufzukommen hat. Dass
sie in den besagten Monaten alles allein erledigte, trifft jedoch nicht zu. In den
belegten Ausgaben finden sich auch solche für die Putzfrau und den Babysit-
ter. Und wenn die Rekurrentin schon glaubte, sie und ihr Mann seien in einer
Vereinbarung übereinkommen, dass sie Fr. 20'000.-- über die Karten beziehen
dürfe, konnte sie ja wohl schwerlich Angst vor einem finanziellen Engpass ha-
ben. Dass im Oktober weniger ausgegeben wurde, hängt vor allem damit zu-
sammen, dass sich die Kinder wie sich aus der damaligen Ferien-
rechtsregelung ableiten lässt eine Woche beim Rekurrenten in den Ferien
aufgehalten haben. Auch in Zukunft wird es Monate geben, wo für den tägli-
chen Bedarf daheim weniger Bezüge gemacht werden, weil die Familie etwa in
die Ferien (welche zusätzlich abgegolten werden) geht einige Tage bei
den Grosseltern verbringt. Dass man sich nicht einschränkte, ergibt sich dar-
über hinaus nur schon allein aus dem Detailgrad der Zusammenstellungen.
Die Liste bezieht sich auf die Einkäufe von Lebensmitteln, Kleider, Schuhen,
die Kosten für auswärtiges Essen, den Coiffeur, Zeitung, Nachhilfestunden, die
Musikschule, die Reitschule, die Spielgruppe, den Babysitter, die Putzfrau, den
Optiker, anderweitige Hobbys der Kinder, Apothekeneinkäufe, Einkäufe in Mö-
belgeschäften und im Bereich der Unterhaltungselektronik, Handwerker, Ge-
schenke sowie die Auslagen für Benzin und den öffentlichen Verkehr. Gemäss
diesen Unterlagen hatte die Rekurrentin im September 2007 zusammen mit
den Kindern Auslagen von Fr. 5'745.85. Für den Oktober 2007 wurden Fr.
4'491.85 und für den November Fr. 6'676.30 ausgewiesen. Im Dezember be-
liefen sich die Auslagen schliesslich auf Fr. 7'843.10. Im Schnitt benötigte die
Rekurrentin für sich und ihre Kinder rund Fr. 6'190.--. Es mag nun durchaus
sein, dass die eine andere Auslage, die in einem Haushalt wie dem der
Seite 43 — 60
Rekurrentin nur von Zeit zu Zeit anfällt, in diesen vier Monaten gerade nicht
anfiel. Insofern erscheint es gerechtfertigt, den Bedarf auf Fr. 6'400.-- und da-
mit in den Bereich des vom Bezirksgerichtspräsidenten berücksichtigten Be-
trags zu erhöhen. Es besteht darüber hinaus aber kein Grund, davon ab-
weichend auf einen noch höheren Bedarf in der täglichen Lebenshaltung zu
schliessen, soweit nicht belegt ist, dass er vorweg nicht Gegenstand von Kar-
tenbezügen bildete. Solche Kosten fielen und fallen denn auch unbestrittener-
massen an. So hat der Rekurrent unter anderem eine Zusammenstellung ins
Recht gelegt, in welcher er etwelche zusätzlich übernommene Kosten belegt
(vgl. dazu die Stellungnahme Ordner 1 act. 8 S. 13 mit Dossier Ordner 3 act.
8). Ebensowenig besteht Veranlassung, für die Kinder weitere besondere Aus-
lagen anzurechnen, soweit nicht belegt ist, dass sie im täglichen Bedarf ob-
wohl sie zum Standard gehörten - unberücksichtigt blieben. So zeigt sich etwa,
dass in den Monaten September für zusätzlich besuchte Schulen, För-
derungsmassnahmen und Hobbys Fr. 1'527.--, im Oktober Fr. 393.--, im No-
vember Fr. 2'843.80 und im Dezember 1'580.90 ausgegeben wurden. Der
durchschnittliche monatliche Betrag beläuft sich demnach auf rund Fr. 1'586.--
und bewegt sich damit im Rahmen dessen, was namentlich unter Berücksich-
tigung, dass zwei der vier Kinder noch sehr klein sind, mehr als angemessen
erscheint.
c)
Ein zusätzlicher Kostenpunkt bilden die bereits vom Bezirksgerichtsprä-
sidenten Maloja berücksichtigten Auslagen für die Krankenkasse. Diese wur-
den vom Ehemann im Zeitraum von September bis Dezember 2007 wie auch
danach immer separat übernommen. Gemäss eigenen Angaben der Rekur-
rentin belaufen sich die diesbezüglichen Kosten auf Fr. 880.--.
d)
Ausgewiesen und im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls bereits be-
rücksichtigt wurden die zusätzlich vom Rekurrenten übernommenen Wohn-
kosten von Fr. 2'100.--.
e)
Vom Bezirksgerichtspräsidenten bei der konkreten Bedarfsbemessung
ausser acht gelassen wurde und von der Rekurrentin zu Recht geltend ge-
macht wird jedoch, dass der bisherige Standard weitere Auslagen beinhaltet,
die der Rekurrent eigener Behauptung zufolge auch nach der Trennung begli-
chen haben will.
ea)
Der Rekurrent hat im vorinstanzlichen Verfahren selbst eingeräumt,
dass er der Rekurrentin über die Kartenbezüge hinaus ihre Steuern bezahlt.
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Der Bezirksgerichtspräsident ging diesbezüglich bei der Existenzminimumsbe-
rechnung von einer monatlichen Steuerlast Fr. von 1'135.-aus. Bei der kon-
kreten Bedarfsberechnung berücksichtigte er sie indes nicht. Die Rekurrentin
verlangt die Anrechnung eines Betrags von monatlich Fr. 5'330.--. Eine solch
hohe Steuerlast besteht offenkundig nicht. Andererseits erweist sich aber auch
der vom Bezirksgerichtspräsidenten berücksichtigte Betrag selbst bei dem
von ihm ermittelten Unterhalt als zu tief. Wie eine approximative Steuerbe-
rechnung mit dem SoftTax-Programm der Kantonalen Steuerverwaltung ergibt,
muss die Rekurrentin bei ihren im Rekursverfahren zugesprochenen Unter-
haltsbeiträgen und unter zusätzlicher Berücksichtigung der bereits rechtskräf-
tig festgelegten Kinderunterhaltsbeiträgen mit einer jährlichen Gesamtsteuer-
last (Bund, Kanton, Gemeinde, Kirche) von rund Fr. 21'450.-rechnen. Das
sind monatlich gerundet Fr. 1'790.--.
eb)
Ausgewiesen ist schliesslich auch, dass der Rekurrent die der Rekur-
rentin in Rechnung gestellten Kosten der Telekommunikation und weiterer
Versicherungen wie die Hausrat-, Haftpflichtund Lebensversicherung be-
glich. Die Behauptung des Rekurrenten, diese Kosten seien vom Bezirksge-
richtspräsidenten bei der konkreten Berechnung der Lebenshaltungskosten
berücksichtigt worden, trifft offenkundig nicht zu. Ebensowenig scheinen sie in
der vorerwähnten Zusammenstellung der Lebenshaltungskosten auf. Die Re-
kurrentin verlangt in ihrer eigenen Bedarfsberechnung Fr. 233.-für die Tele-
kommunikation und Mobiliarversicherung sowie Fr. 68.-für die Lebens-
versicherung. Die Beträge erscheinen in der Höhe glaubhaft. Berücksichtigt
man zusätzlich noch die regelmässig anfallenden Radiound Fernsehgebüh-
ren von Fr. 28.-sind ihr demnach Fr. 329.-an den Bedarf anzurechnen.
ec)
Der Rekurrent kam eingestandenermassen zusätzlich auch für die
Schulkosten seiner Tochter A. auf. Diese belaufen sich gemäss Beleg auf Fr.
2'152.-oder monatlich Fr. 180.--. Alsdann behauptet er, er habe ihr teilweise
auch Schulbücher bezahlt. Gerechtfertigt erscheint somit ein Schulbeitrag von
monatlich Fr. 220.--. Seinem Sohn hat er die Mitgliedschaft im Skiclub von Fr.
450 (monatlich Fr. 38.--) und die Jahresmitgliedschaft im Golfclub von Fr. 215.-
- (monatlich Fr. 18.--) beglichen. Auch diese Beiträge sind anzurechnen.
ed)
Ausgewiesen ist auch, dass der Rekurrent jene Gesundheitskosten be-
zahlte, welche von der Krankenkasse nicht gedeckt wurden. Wie hoch die
betreffenden Auslagen durchschnittlich sind, wurde weder dargelegt noch be-
legt. Namentlich kann aus den Arztrechnungen, welche in der Zusammen-
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stellung der Rekurrentin für die Monate September bis Dezember 2007 er-
wähnt sind, nicht auf entsprechende Selbstbehalte geschlossen werden. Nach
Ermessen sind monatlich Fr. 300.-zuzusprechen.
f)
In ihrer Rekurseingabe behauptet die Rekurrentin, es seien weitere Auf-
wendungen durch ihren Ehemann beglichen worden. Soweit weitere Auslagen
für die Kinder geltend gemacht werdem, gilt darauf hinzuweisen, dass die in
der Zusammenstellung erwähnten Kosten für die Musikschule, Nachhilfe, die
Spielgruppe und das MuKi-Turnen, das Reiten, Vereine und Skifahren bereits
in der Aufstellung jener Auslagen figurieren, welche über Kartenbezüge ge-
deckt wurden.
Etwelche der behaupteten Zahlungen betreffen jedoch auch Auslagepositio-
nen, welche auch den Unterhalt der Ehefrau betreffen und von der Vorinstanz
zu Unrecht ausser acht gelassen wurden. So beschränkte sich der Bezirksge-
richtspräsident letztlich bei seiner konkreten Bedarfsberechnung ausschliess-
lich auf die Würdigung der Kartenbezüge der Ehefrau und die vom Rekurren-
ten zusätzlich übernommenen Kosten der Wohnung und der Krankenkasse.
Damit setzte sich der Bezirksgerichtspräsidenten nur ungenügend mit dem
behaupteten Lebensstandard auseinander. Dazu bestand umso weniger
Rechtfertigung, als der vorinstanzliche Richter auch den Kinderunterhalt fest-
zulegen hatte. Hat die Rekurrentin Anspruch auf Beibehaltung ihrer bisherigen
Lebenshaltung, sind demnach zusätzlich jene Auslagen, welche von der Vor-
instanz zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden, an den Bedarf anzurechnen.
fa)
Für sich selbst macht die Rekurrentin in der Rekurseingabe Ausgaben
für _, _ und _ von rund Fr. 2'700.-geltend. Im vorinstanzlichen Verfahren ver-
wies die Rekurrentin wie bereits dargelegt wurde als Beleg für die Lebens-
haltung auf ein Dossier. Darin wurde unter anderem auch darauf hingewiesen,
dass sie verschiedenen Sportarten nachgehe und es wurde ein ähnlich hoher
Betrag wie im Rekursverfahren behauptet. Die Ausgaben wurden zwar nicht
umfassend belegt. Es erscheint nun aber ohne weiteres glaubhaft, dass sich
die jährlichen Kosten der Rekurrentin für ihre sportlichen Aktivitäten auf rund
Fr. 2'700.-belaufen. Allein die ausgewiesenen Kosten fürs Golfen, welche der
Rekurrent ja unbestrittenermassen zusätzlich beglich, belaufen sich auf Fr.
1'779.--. Die diesbezüglichen Aufwendungen von monatlich Fr. 225.-wurden -
obwohl sie rechtzeitig in das Verfahren eingebracht wurden und nicht in den
Kartenbezügen der Rekurrentin enthalten sind - nicht angerechnet.
Seite 46 — 60
fb)
Des Weiteren behauptet die Rekurrentin in ihrer Rechtsmitteleingabe,
die Familie habe durchschnittlich Fr. 13'000.-für Ferien ausgegeben. Dass
die Familie regelmässig in die Ferien ging, erscheint ohne weiteres glaubhaft.
Dabei mag es durchaus sein, dass wie der Rekurrent ausführt häufig Ferien
in Ferienhäusern von Bekannten am P. und auf Q. verbracht wurden. Das aber
sicher nicht ausnahmslos. Abgesehen davon fallen selbstverständlich auch bei
den vom Rekurrenten besonders erwähnten Ferien Kosten an. Dass Ferien
zum Standard gehören, merkte die Rekurrentin bereits im vorinstanzlich einge-
legten Dossier an. Darüber hinaus sind in den Zusammenstellungen der Mo-
nate September bis Dezember 2007 keine Auslagen für Ferien enthalten. Ent-
sprechend ist dafür zusätzlich ein angemessener Betrag an den Unterhalt ge-
schuldet. Gerechtfertigt erscheinen - nachdem die Rekurrentin ihrerseits über-
haupt keine weitergehenden Ausführungen zum Ferienbedarf macht - Fr.
8'400.-oder monatlich Fr. 700.--.
fc)
In ihrer Rekurseingabe behauptet die Rekurrentin, es seien jährliche
Kosten von Fr. 21'000.-für Raumpflegerinnen und Au-pair-Hilfen angefallen.
Auch im besagten Dossier wurden solche Auslagen wenn auch in geringe-
rem Umfang behauptet. Die geltend gemachten Kosten sind jedoch nicht im
Ansatz belegt. Arbeitsverträge, aus denen sich konkrete Lohnzahlungen erge-
ben, wurden nicht ins Recht gelegt. Ebensowenig wurden dermassen hohe
Zahlungen sonstwie glaubhaft gemacht. So folgt zwar aus der Liste der Kar-
tenbezüge, dass die Hilfe einer Raumpflegerin und eines Babysitters in An-
spruch genommen wurde. Die Auslagen dafür sind aber deutlich geringer und
sie sind schon allein deshalb nicht zusätzlich zu berücksichtigen, weil sie be-
reits über Kartenbezüge als Positionen des täglichen Bedarfs abgegolten wur-
den.
fd)
Weiter macht die Rekurrentin geltend, für die Fahrzeuge (Autos, den
Oldtimer, Motorrad, Boot) seien jährlich rund Fr. 20'000.-angefallen. Im Dos-
sier "Gelebter Lebensstandard der Familie X. und Y. der letzten Jahre" wurde
zumindest darauf hingewiesen, dass zum Standard der Familie auch die
betreffenden Fahrzeuge gehörten. Fraglos braucht nun die Rekurrentin nicht
für die von ihrem Mann benützten Fahrzeuge, wozu auch der Oldtimer und das
Boot gehören, aufzukommen. Ausser Frage steht jedoch, dass der Rekurrentin
bis anhin ein Fahrzeug zur Verfügung stand. So ist über die Kartenbezüge
bzw. die dort ausgewiesenen Benzinkosten auch belegt, dass die Rekurrentin
ein solches Fahrzeug tatsächlich benützt hat. Entsprechend sind auch die da-
für anfallenden Kosten abzugelten. Wie hoch ihre Fahrzeugkosten sind, wurde
Seite 47 — 60
von der Rekurrentin jedoch nicht dargelegt. Bereit im Grundbetrag enthalten
sind die Kosten für das Benzin. Berücksichtigt man ferner, dass das Fahrzeug
nicht geschäftlich gebraucht wird, rechtfertigt es sich, der Rekurrentin noch
monatlich Fr. 400.-für den Unterhalt und die Versicherung eines Fahrzeugs
zuzusprechen.
g)
Soweit im Rekursverfahren weitere Posten geltend gemacht werden,
sind diese unbesehen der Frage, ob sie überhaupt rechtzeitig in das Verfahren
eingebracht wurden, nicht belegt bereits über den Grundbedarf und die
berücksichtigten Auslagen abgegolten. Schliesslich ist es auch nicht Sache
des Gerichts, bei einem unsubstantiiert vorgetragenen und nicht belegten Un-
terhalt die umfangreiche Aktenlage zu durchforsten und irgendwelche Annah-
men in Bezug auf weitere denkbare Auslagen zu treffen.
16. In der Rekurseingabe der Rekurrentin wurde ausgeführt, B. besuche für
ein Jahr eine Privatschule in I.. Hierfür fielen Kosten von Fr. 48'000.-an. Der
Rekurrent sei ohne weiteres in der Lage, diese Kosten zu tragen. Gestützt
darauf verlangt sie in ihrem Rechtsbegehren abgestufte Unterhaltsbeiträge.
Demzufolge soll der Rekurrent unter Berücksichtigung der Schulkosten des
Sohns verpflichtet werden, für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008
Fr. 12'832.--, für die Zeit ab 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 Fr. 15'626.-- und
ab 1. August 2009 Fr. 14'989.-zu bezahlen, sofern B. Ende Juli 2009 aus I.
zurückkehrt.
a)
Vorweg nicht angehen kann, dass die Rekurrentin den Schulbesuch von
B. während 1 1/2 Jahren berücksichtigt haben will, wenn dieser tatsächlich nur
ein Jahr Dauer hat. Alsdann hat sich anlässlich der Einigungsverhandlung ge-
zeigt, dass der Schulbesuch von B. nicht über die ursprünglich vorgesehene
Dauer verlängert wurde.
b)
Der Rekurrent setzt sich gegen die Berücksichtigung der Schulkosten
zur Wehr. Zur Begründung wird ausgeführt, die Rekurrentin habe den Ent-
scheid, B. in ein Elite-Internat nach I. zu schicken, alleine gefällt. Er sei nicht in
die Entscheidfindung involviert worden, obschon das Sorgerecht beiden Ehe-
gatten zugestanden sei. Er habe folglich nur für jene Kosten aufzukommen,
welche bei einem normalen Schulbesuch in der Schweiz angefallen wären.
ba)
Die Behauptung des Rekurrenten, seine Frau habe eigenmächtig ge-
handelt, trifft nur bedingt zu. Wie sich aus der diesbezüglichen Korrespondenz
(ERZ 09 90 act. 08/ der Rekurrentin) ergibt, wandte sich die Rekurrentin mit
Seite 48 — 60
Schreiben vom 21. Juli 2008 an ihren Ehemann und erläuterte ihm, zu wel-
chem Ergebnis sie in Bezug auf den weiteren Schulbesuch von B. gekommen
sei. Sie wies darauf hin, dass die schulpsychologischen Abklärungen ergeben
hätten, dass B., der an sich für die Realschule eingeteilt worden sei, bei ent-
sprechendem Einsatz in der Lage wäre, eine Mittelschule zu absolvieren. B.
selbst sei daran interessiert. In Betracht falle ein Schulbesuch in I., wo B. die
Möglichkeit habe, mit Abstand zu den Problemen daheim konzentriert zur ler-
nen. Möglich sei auch der Besuch der sechsten Klasse an der _-Schule, mit
welcher die Mittelschule S. eng zusammenarbeite. Nach einem erfolgreichen
Abschluss sei ein direkter Wechsel nach S. möglich. In diesem Fall sei es zwar
möglich, B. mehr zu sehen. Allerdings müsse er auch dort viele Wochenenden
in der Schule verbringen. In der Folge forderte die Rekurrentin den Rekurren-
ten auf, ihr allfällige eigene Ideen mitzuteilen und allenfalls mit B. zu bespre-
chen. Unter Hinweis, dass die Annmeldefrist für die Schule in I. bald ablaufe,
ersuchte sie den Rekurrenten, ihr seine Meinung bis 31. Juli 2008 mitzuteilen.
Bereits mit Schreiben vom 24. Juli 2008 teilte der Rekurrent dem Rechtsver-
treter der Rekurrentin mit, dass sich die schulischen Probleme von B. als Folge
des Verhaltens der Mutter verstünden (Ordner 2 act. 65). Die Frage seiner
Frau bezüglich der Schulwahl erübrige sich. Anträge seien ohne Kenntnis der
Kosten nicht bearbeitbar. Der Sachverhalt sei von ihm über Monate angespro-
chen worden; eine Antwort seiner Frau sei ausgeblieben.
Wie nun aber der von der Rekurrentin als Beleg für die Schulkosten ins Recht
gelegten Rechnung (Ordner 2 act. 30) zu entnehmen ist, forderte die l.-Schule
den ersten Quartalsbeitrag ebenfalls mit Datum vom 24. Juli 2008 ein. Insofern
erscheint auch wenig glaubhaft, dass die Rekurrentin überhaupt die Antwort
ihres Gatten abgewartet hat. Der Schulbesuch von B. in I. war mit anderen
Worten - unabhängig von der Antwort des Rekurrenten beschlossene Sache.
Dass die Antwort des Rekurrenten die Rekurrentin in ihrem Entscheid wesent-
lich beeinflussen hätte müssen, lässt sich allerdings schwerlich behaupten. In
seinem Antwortschreiben äusserte der Rekurrent weder eigene Vorschläge,
noch setzte er sich vernünftig mit dem Ersuchen seiner Frau auseinander.
Nicht belegt ist alsdann, dass der Rekurrent jemals versucht hat, vorgängig mit
der Rekurrentin das weitere Vorgehen zu erörtern. Wenn er sich eigene Über-
legungen gemacht hätte, so wäre es ihm selbst zu diesem Zeitpunkt noch
möglich gewesen, diese darzulegen. Vermochte er das nicht, kann er sich
grundsätzlich auch nicht darüber beschweren, dass die Rekurrentin ohne ihn
über den Schulbesuch bestimmte.
Seite 49 — 60
bb)
Freilich war der Besuch dieser Schule schliesslich mit sehr hohen Kos-
ten verbunden. Der Entscheid der Rekurrentin, den Sohn nach I. zu schicken,
ohne dem Rekurrenten je konkrete Zahlen zu nennen, zeugt insofern denn
auch von einer gewissen Sorglosigkeit im Umgang mit den Mitteln. Sollte B.
besonders gefördert werden und nicht die Realschule besuchen, wären aber
auch dann allerdings wohl deutlich geringere - Zusatzkosten angefallen,
wenn er etwa eine private Sekundarschule in der Schweiz, namentlich im En-
gadin (R., S.), besucht hätte. So lässt sich durchaus fragen, ob es naheliegend
war, den Sohn, welcher trotz Fortschritten bei seinen Leseund Schreib-
schwächen (vgl. KB 44) für die Realschule eingeteilt wurde, mit einem Besuch
der Schule in I. gleich mittelschulreif zu machen. Eine abschliessende Aussa-
ge über die Eignung dieser Schule rechtfertigt sich jedoch bereits deshalb
nicht, weil nicht feststeht, wie sich der Aufenthalt in I. auf die Leistung und
Entwicklung von B. tatsächlich ausgewirkt hat. B. selbst gefiel die Schule. Dar-
über hinaus hatte diese Wahl mit Bestimmtheit auch den Vorteil, dass B. nicht
weiter in die Auseinandersetzungen mit einbezogen werden konnte. Er steht
denn auch seinem Vater im Vergleich zu seiner Schwester deutlich weniger
ablehnend gegenüber. Zusammenfassend erscheint es demnach gerechtfer-
tigt, die Schulkosten zu berücksichtigen.
Allerdings können sie nicht im vollem Umfang zusätzlich zum geschuldeten
Unterhalt geschlagen werden. So gilt darauf hinzuweisen, dass die monatli-
chen Kosten des Schulbesuchs nur teilweise belegt wurden. Verwiesen wird
auf eine Rechnung, welche sich auf eine Quartalsperiode - den Herbst 2008 -
bezieht (KB act. 30). In den £ 7'887.50, die in Rechnung gestellt wurden, ist
insbesondere auch eine Kaution in Höhe von £ 700.00 enthalten. Es ist nun
nicht anzunehmen, dass in den folgenden Quartalsrechnungen weitere solche
Kautionen anfielen, noch ist davon auszugehen, dass bei einem ordentlichen
Schulbesuch die Kaution verfiel. Auszugehen ist demnach von reinen Schul-
und Internatskosten von £ 7'187.50. Bei einem mittleren historischen Umrech-
nungskurs von 1.90 entspricht diese Summe Fr. 13'656.25 monatlich ge-
rundet Fr. 3'414.--. Sodann gilt zu beachten, dass B. im besagten Zeitraum im
Schnitt monatlich rund Fr. 1'710.-bereits über den ordentlichen Unterhalt zur
Verfügung standen. Verbrachte er die Zeit nicht daheim, rechtfertigt es sich
auch nicht, ihm dort für diese Zeit die Kosten für die Ernährung und sämtliche
weiteren Auslagen, namentlich jene seiner Hobbys und seiner Nachhilfestun-
den, anzurechnen. Der Schulbesuch in einer Privatschule in I. mit einer der-
massen hohen Kostenfolge stellt schliesslich auch eine deutliche Weiterung
Seite 50 — 60
des bisher gelebten Standards dar. So verlangt die Rekurrentin gestützt auf
den Schulbesuch des Sohnes zusätzlich Mittel im Umfang von annähernd ei-
nem Drittel des bis dahin gelebten Standards. Es liegt deshalb nicht nur am
Rekurrenten, dieser grossen Zusatzbelastung Rechnung zu tragen, sondern
es darf auch von der Rekurrentin erwartet werden, dass sie befristet und in
geringfügigem Mass durch Einsparungen in ihrem eigenen Haushalt einen Bei-
trag leistet. Verlängert wurde der Schulaufenthalt nicht und beantragt wurde
eine Berücksichtigung der Schule bis Juli 2009. Entsprechend erscheint es
gerechtfertigt, den monatlichen Bedarf im Zeitraum von August 2008 bis Juli
2009 um einen Betrag von Fr. 2'000.-zu erhöhen.
17. Zusammenfassend gilt demnach festzustellen, dass sich der monatliche
Gesamtbedarf der Rekurrentin und der gemeinsamen Kinder nach Massgabe
der bisherigen Lebenshaltung grundsätzlich auf Fr. 13'400.-beläuft (allge-
meine Lebenshaltungskosten Fr. 6'400.--, Wohnkosten Fr. 2'100.--, Kranken-
kasse Fr. 880.--, weitere Gesundheitskosten Fr. 300.--, Steuern Fr. 1'790.--,
Telekommunikation / TV / Versicherungen Fr. 329.--, zusätzlich übernommene
Kinderkosten Fr. 276.--, Hobbys Ehefrau Fr. 225.--, Ferien Fr. 700.--, Auto Fr.
400.--). In der Zeit zwischen August 2008 und Juli 2009 ist er unter Einbezug
von B.s Schulkosten auf Fr. 15'400.-zu veranschlagen. Anzumerken gilt, dass
rein rechtlich jene Fr. 2'000.--, die für den Schulbesuch in I. berücksichtigt
wurden, dem Kinderunterhalt zuzuschlagen wären. Nachdem die Aufhebung
der betreffenden Dispositivziffer verlangt wurde, wäre das grundsätzlich auch
möglich. Nachdem aber die Rekurrentin für die Schulkosten selbst aufgekom-
men ist, rechtfertigt es sich, ihrem Antrag entsprechend den Betrag bei ihrem
Unterhalt zu berücksichtigen.
18.
Gemäss vorinstanzlicher Verfügung haben die Kinder Anspruch auf Un-
terhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.-zuzüglich Kinderzulage. Letztere bezieht der
Rekurrent im Kanton T. (Ordner 1, act. 10 Replik S. 10). In diesem Kanton be-
liefen sich die Kinderzulagen im Jahre 2008 bis zum 12. Altersjahr auf Fr. 170.-
- und ab diesem Alter auf Fr. 195.--. Ab dem Jahr 2009 betragen sie für ein
Kind bis zum 12. Altersjahr Fr. 200.--, danach Fr. 250.--. Für den Kinderunter-
halt standen bzw. stehen demnach im Jahre 2008 gerundet Fr. 6'725.-- und ab
2009 Fr. 6'900.-zur Verfügung. Die Kinderzulagen sind zwar zusätzlich zum
Kinderunterhalt zu bezahlen (Art. 275 ZGB). Sie sind aber wie letztlich auch
der Rekurrent geltend macht ebenfalls Mittel, welche der Deckung des Be-
darfs dienen. Wird dem unterhaltberechtigten Ehegatten ein Familienunterhalt
zugesprochen, der dem währen der Ehe gelebten Standard entspricht und
Seite 51 — 60
werden die Kinderzulagen zusätzlich ausgerichtet, sind Letztere folglich von
den Lebenshaltungskosten in Abzug zu bringen. Anderenfalls würde Bundes-
recht verletzt (Urteil 5A_207/2009 des Bundesgericht vom 21. Oktober 2009 E.
3). Werden die Beiträge vom Gesamtbedarf abgezogen, errechnet sich für die
Rekurrentin für das Jahr 2008 bis zum Schuleintritt von B. somit bis und mit
Juli 2008 ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 6'675.--. Für die Zeit des Aufenthalts
des Sohns in I. beläuft sich der Unterhaltsbeitrag der Rekurrentin bis Ende
2008 auf Fr. 8'675.-- und ab Anfang 2009 bis und mit Juli 2009 auf Fr. 8'500.--.
Danach sind ihr für die die weitere Dauer des Getrenntlebens schliesslich Fr.
6'500.-zuzusprechen.
19.
Der Bezirksgerichtspräsident hat der Rekurrentin und den Kindern die
Unterhaltsbeiträge ab Juli 2008 - dem Monat der Gesuchseinreichung zuge-
sprochen. Die Rekurrentin verlangt in Bestätigung des ursprünglich gestellten
Antrags, die Verpflichtung zur Leistung der Unterhaltsbeiträge habe per Januar
2008 zu erfolgen. Der Rekurrent wehrt sich dagegen mit der Begründung, er
habe im fraglichen Zeitraum den geschuldeten Unterhalt erbracht. Letzteres ist
offenkundig nicht der Fall. So hat er der Rekurrentin den Zugang zu den Kar-
ten gesperrt und ihr nur noch Fr. 4'000.-- überwiesen. Wohl hat er wie dar-
gelegt wurde gewisse weitere Auslagen übernommen. Damit ist er der Unter-
haltspflicht, wie sie vorstehend festgelegt wurde, jedoch nicht vollumfänglich
nachgekommen. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsleistungen
für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert wer-
den. Mit der Rückwirkung will das Gesetz wie die Rekurrentin zu Recht aus-
führen lässt - der Berechtigten ermöglichen, statt sofort den Richter anzurufen,
vorerst auf gütlichem Weg eine Einigung zu erzielen (BGE 115 II 201 E. 4.a)
S. 204). Die Rekurrentin hat sich gegen die Sperrung der Karten umgehend
zur Wehr gesetzt und vorerst versucht, ohne Einschaltung des Richters wieder
Zugang zu ausreichenden Mitteln zu erhalten. Als dies nicht gelang, hat sie
innert angemessener Frist ein Eheschutzgesuch eingereicht. Dem Antrag auf
rückwirkende Verpflichtung ist demnach zu entsprechen. Diesfalls muss der
Rekurrent aber gleichzeitig die Möglichkeit erhalten, bereits geleistete Unter-
haltsleistung an die Verpflichtung anrechnen zu können (Hasenböhler / Opel,
Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 173 ZGB). Entsprechend wird der Rekurrent
ermächtigt, bereits erbrachte Unterhaltsleistungen soweit sie belegmässig
nachgewiesen sind mit dem geschuldeten Unterhalt zu verrechnen.
20.
In Bestätigung eines bereits im vorinstanzlichen Verfahrens gestellten
Antrags verlangt die Rekurrentin die Berechtigung, unter einer Voranmeldung
Seite 52 — 60
von 15 Tagen beim Ehemann in der Wohnung H. in E. ihre persönlichen Effek-
ten (Kleider, Wäsche, Nähmaschine, persönliche Bücher, Inlineskates, ihr per-
sönliches Klavier samt Stuhl aus Kindszeiten, Fahrrad, Samsonite Kosme-
tikkoffer, ein Koffer) und diejenigen der Kinder (Wäsche, Kleider, Kinderstuhl
Trip Trap, Inlineskates, Fahrräder, oranger Kinderwagen) unter Zuhilfenahme
einer Zügelfirma abholen zu können. Gleichzeitig sei der Rekurrent zu ver-
pflichten, die genannten Sachen der Rekurrentin und den Kindern herauszu-
geben, unter der Androhung der Ordnungsbusse im Sinne von Art. 292 StGB.
Der Rekurrent führt hierzu in seiner Rekursantwort aus, er habe der Ehefrau
die von ihr einverlangten Gegenstände bereits zugestellt. Das Rechtsbegehren
sei gegenstandslos geworden. Die Rekurrentin bestreitet dies (vgl. Replik S.
17). Ergänzend führt sie aus, am 25. Juni 2009 seien über eine Transportfirma
das Klavier mit Hocker, das Buffet, der Kindertisch mit drei Stühlen und der
Trip Trap Kinderstuhl geliefert worden. Etwas vorher seien die Fahrräder, der
Kinderwagen und die Inlinskates zugestellt worden. Dieses Verhalten habe mit
Bezug auf diese Gegenstände als Rekursanerkennung zu gelten, was Auswir-
kungen auf die Kostenund Entschädigungsfolge habe.
Der Richter hat gemäss Art. 176 ZGB über die Zuteilung des Hausrats zu be-
finden. Gemeint sind damit in erster Linie Einrichtungsund Gebrauchsge-
genstände der ehelichen Wohnung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die von
der Rekurrentin erwähnten und nach ihrer Behauptung vom Rekurrenten noch
nicht ausgehändigten Gegenstände zum Hausrat im Sinne des Gesetzes ge-
hören. Gestützt auf die Anerkennung des Begehrens durch den Rekurrenten
ist die Ehefrau soweit sie die nachstehenden Gegenstände nicht bereits er-
halten hat für berechtigt zu erklären, unter einer Voranmeldung von 15 Tagen
beim Ehemann in der Wohnung H. in E. ihre persönlichen Effekten (Kleider,
Wäsche, Nähmaschine, persönliche Bücher, Inlineskates, ihr persönliches
Klavier samt Stuhl aus Kindszeiten, Fahrrad, Samsonite Kosmetikkoffer, ein
Koffer) und diejenigen der Kinder (Wäsche, Kleider, Kinderstuhl Trip Trap, Inli-
neskates, Fahrräder, oranger Kinderwagen) unter Zuhilfenahme einer Zü-
gelfirma abzuholen. Gleichzeitig wird der Rekurrent unter der Androhung der
Ordnungsbusse im Sinne von Art. 292 StGB verpflichtet, die genannten Sa-
chen soweit das nicht bereits erfolgt ist - der Rekurrentin und den Kindern
herauszugeben.
21.
Schliesslich verlangt die Rekurrentin, es sei ihr Ehemann zu verpflich-
ten, sämtliche aktuell gültige und künftig gültige Schlüssel für die 5 1/2 Zim-
merwohnung K. in F. (Wohnung, inklusive Garage und Kellerabteile, Skiraum,
Seite 53 — 60
Waschküche!) unverzüglich der Ehefrau herauszugeben. Es sei ihm des Wei-
teren zu verbieten, die Wohnung (samt Kellerabteil, Skiraum, Waschküche und
Garagenplatz) der Gesuchstellerin und Kinder ohne Einverständnis der Ehe-
frau zu betreten. Der Rekurrent macht in seiner Rekursantwort geltend, seine
Ehefrau verschweige, dass sie alle Schlösser der Wohnung ausgewechselt
habe. Er verfüge nur noch über einen Schlüssel zum separat zugänglichen
Skiraum. Dies wurde von der Rekurrentin in der Replik bestritten.
a)
Es steht fest, dass es wegen im Zusammenhang mit der Frage der
Zutrittsberechtigung des Rekurrenten zu den Räumlichkeiten der ehelichen
Liegenschaft in F. zu erheblichen Auseinandersetzungen kam. Der Rekurrent
braucht keinen Zugang zur ehelichen Wohnung und anderen Räumlichkeiten
der Liegenschaft in F.. Seine Sportartikel kann er auch anderweitig gegen eine
geringe Gebühr unterbringen. Noch weniger braucht der Rekurrent irgend wel-
che Schlüssel zu Schlössern, welche die Rekurrentin offensichtlich auf eigene
Kosten ausgewechselt hat. Der Rekurrent wird demnach verpflichtet, sämtliche
Schlüssel für die 5 1/2 Zimmerwohnung K. in F. (Wohnung, inklusive Garage
und Kellerabteile, Skiraum, Waschküche), welche noch in seinem Besitz sind,
unverzüglich der Ehefrau herauszugeben.
b)
Die Rekurrentin verlangt zusätzlich, es sei dem Rekurrenten zu verbie-
ten, die Wohnung (samt Kellerabteil, Skiraum, Waschküche und Garagenplatz)
ohne Einverständnis der Ehefrau zu betreten. Der Antrag nimmt zwar Bezug
auf die Wohnung in F.. Nach Sinn und Zweck kann es aber durchaus als Be-
gehren verstanden werden, das sich auf die aktuell bewohnte Liegenschaft
bezieht. In dieser Hinsicht gilt einmal anzumerken, dass dem Rekurrenten ein
Besuchsund Ferienrecht eingeräumt wurde. Die Ausübung des angeordneten
Besuchsund Ferienrechts hängt nun nicht allein vom Willen der Rekurrentin
ab und setzt zwangsläufig voraus, dass der Rekurrent sich zumindest bis zur
Wohnung der Rekurrentin begibt. Auf Dauer können die Kinder schliesslich
auch nicht irgendwo, namentlich auch nicht auf der Strasse vor der Wohnung
der Rekurrentin, übergeben werden. Denn genau in solchen Begleitumständen
zeigt sich den Kindern im besonderen Mass die Konfliktsituation ihrer Eltern
auch in Bezug auf das Umgangsrecht. Vorfälle, wie sie in der Vergangenheit
offenbar wiederholt vorkamen, sind ernst zu nehmen. Alsdann steht ausser
Frage, dass der Rekurrent letztlich kein Recht hat, die Wohnung seiner Frau
zu betreten, wenn sie das nicht will. Aktenkundig sind allerdings nur zwei Vor-
fälle, in denen es um die Frage ging, ob der Rekurrent gegen den Willen der
Rekurrentin deren Wohnung betreten hat. In beiden Fällen bestritt der Rekur-
Seite 54 — 60
rent den Sachverhalt und in beiden Fällen wurde das Verfahren schliesslich
eingestellt. Die zur Anzeige gebrachten Vorfälle beziehen sich dabei auf den
August 2007 und Januar 2008, liegen also zwei Jahre zurück. Dass es seither
wieder zu unzulässigen Versuchen des Rekurrenten gekommen ist, ihre Woh-
nung zu betreten, behauptet die Rekurrentin nicht. Alsdann kann festgestellt
werden, dass sich der Rekurrent spätestens seit es zum Zerwürfnis mit seiner
ältesten Tochter und dem Sohn kam, deutlich mehr zurückhält. An den Eini-
gungsverhandlungen zeigte sich wohl ein sehr angespanntes Verhältnis des
Rekurrenten zum Rechtsvertreter der Rekurrentin. Im direkten Umgang von
Rekurrentin und Rekurrent waren jedoch keine derart massiven Spannungen,
wie sie früher bestanden, erkennbar. Unter diesen Umständen kann auf die
Aussprechung eines förmlichen Hausverbots unter Hinweis auf die bereits er-
folgte Ermahnung, auch im direkten Umgang im Wohle der Kinder alles zu un-
terlassen, was dem Kindswohl abträglich ist, abgesehen werden.
22.
Gemäss Art. 122 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens in der
Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Hat keine der Parteien voll-
ständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden; sie wer-
den dann den Parteien nach dem Masse ihres Unterliegens überbunden. Hat
eine Partei unnötigerweise gerichtliche aussergerichtliche Kosten verur-
sacht, werden sie ihr gemäss Art. 122 Abs. 3 ZPO hingegen ohne Rücksicht
auf den Ausgang des Prozesses auferlegt. Wie der klare Wortlaut von Art. 114
Abs. 1 ZPO und Art. 122 Abs. 1 ZPO erkennen lässt, bildet die ausgangsge-
mässe Verteilung der Kosten wohl den Normalfall. Mit der Wendung "in der
Regel" bringt das Gesetz jedoch zum Ausdruck, dass keine starre Regel be-
steht. Ausnahmen vom Grundsatz sind zulässig und es bleibt insofern dem
richterlichen Ermessen anheim gestellt, ob und in welchem Umfang vom übli-
cherweise Geltenden abgewichen wird. Doch darf dies nicht willkürlich ge-
schehen; der Entscheid muss sich vielmehr sachlich vertreten lassen (PKG
1988 Nr. 14 S. 72).
a)
Die amtlichen wie auch die ausseramtlichen Kosten des vorinstanzli-
chen Verfahrens blieben unangefochten. Darauf ist demnach nicht weiter ein-
zugehen.
b)
Im Rekursverfahren strittig war - dies gleichfalls als einer von zwei
Hauptpunkten - das Besuchsund Ferienrecht der Kinder. Eine Beurteilung
nach Obsiegen und Unterliegen rechtfertigt sich schon allein deshalb nicht,
weil die Regelung dieser Punkte in beidseitigem Interesse lag. In diesem
Seite 55 — 60
Punkt sind die Kosten regelmässig wettzuschlagen. Im zweiten, aufwandmäs-
sig etwa gleich zu gewichtenden Hauptpunkt - der Unterhaltspflicht sind die
Kosten hingegen nach Obsiegen und Unterliegen zu verlegen. Der Rekurrent
wollte es bei der vorinstanzlich festgelegten Zahlung von Fr. 4'800.-belassen.
Die Rekurrentin forderte für sich abgestufte Unterhaltsbeiträge von Fr. 12'832.-
für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008, Fr. 15'626.-für die Zeit ab
1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 und Fr. 14'989.-ab 1. August 2009, sofern
B. Ende Juli 2009 aus I. zurückkehren sollte. Sowohl die minimal wie auch die
maximal geforderten Zahlungen betrafen befristete Zeiträume. Desgleichen
resultierte aus ihrer Beurteilung kein erheblicher zusätzlicher Aufwand. Als
Ausgangspunkt für die Beurteilung des Masses von Obsiegen und Unterliegen
ist deshalb vom dauerhaft verlangten Unterhalt von Fr. 14'989.-auszugehen.
Im Streit lagen somit Fr. 10'189.--. Zugesprochen wurden der Rekurrenten
letztlich dauerhaft Fr. 6'500.--. Im Bereich des Unterhalts hat der Rekurrent
demnach sehr deutlich obsiegt. Nachdem die Kosten im Bereich des Um-
gangsrechts wettzuschlagen sind, wirkt sich dies allerdings nur beschränkt auf
die Gesamtverlegung aus. Berücksichtigt man zusätzlich das Obsiegen und
Unterliegen der Parteien in den aufwandmässig untergeordnet ins Gewicht
fallenden Nebenpunkten, erscheint es demnach gerechtfertigt, die Kosten der
Rekursverfahren zu 2/5 dem Rekurrenten und zu 3/5 der Rekurrentin aufzuer-
legen.
Bei der Bemessung der Kostenhöhe ist von Art. 5 lit. a KTZ auszugehen.
Demgemäss beträgt die Rechtsmittelgebühr im Rechtsmittelverfahren vor dem
Einzelrichter am Kantonsgericht zwischen Fr. 100.-- und Fr. 2'500.--. Nach Art.
6 Abs. 2 KTZ kann bei besonders umfangreichen Verfahren bei besonde-
rer Schwierigkeit die Gerichtsgebühr um die Hälfte des Höchstansatzes erhöht
werden. In Anbetracht des selten grossen Aufwands, welcher mit der Prüfung
der beiden Rekurse verbunden war, wird eine Gebühr von Fr. 3'600.-zuzüg-
lich der Schreibgebühr (Art. 8 Abs. 1. lit. a und b KTZ) erhoben.
c)
Nach den nämlichen Bruchteilen sind auch die ausseramtlichen Kosten
zu verlegen. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten macht diesbezüglich gel-
tend, der Gegenanwalt habe mit seiner 57-seitigen Rekursschrift unnötigen
Aufwand betrieben. Namentlich sei unbegreiflich, weshalb er sich auf den Sei-
ten 29 bis 50 zu einer Stellungnahme des Rekurrenten vom 10. September
2008 äussere, die ein Verfahren betreffe, das vom Kantonsgericht aufgehoben
worden sei. Der rekurrentische Vertreter übersieht, dass das Kantonsgericht
mit dem besagten Entscheid die Streitsache nur zur neuen Entscheidung nach
Seite 56 — 60
Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückwies. Die Stellungnahme war sehr
wohl von Bedeutung und entsprechend stand es der Rekurrentin auch frei,
sich dazu zu äussern. Lang erscheint die Rekurseingabe vor allem durch die
an sich irrelevanten Ausführungen zur Frage, welches Einkommen der Rekur-
rent tatsächlich ausweisen könnte, wenn er nur wollte. Diesbezüglich be-
schränkte sich die Rekurrentin aber im Wesentlichen auf die Wiederholung
einer bereits vor der Vorinstanz dargelegten Argumentation. Für diesen bereits
abgerechneten Aufwand ist vorweg keine Entschädigung geschuldet. Fraglos
war der Aufwand des Rechtsvertreters von X. für das Studium der umfangrei-
chen Eingaben der Rekurrentin grösser. Anderseits fielen auf Seiten der Re-
kurrentin mit der Anreise aus dem Engadin erheblich mehr Aufwand im Zu-
sammenhang mit den Einigungsverhandlungen an. Solcher Aufwand ist eben-
falls zum reduzierten Ansatz entschädigungspflichtig (Urteil 6B_136/2009
des Bundesgerichts vom 12. Mai 2009 E. 3.1. und E. 4.3.). Ausgehend davon
erscheint es gerechtfertigt, beiden Parteien ein Aufwand von Fr. 12'000.-in-
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer anzurechnen. Nach Massgabe der
oben erwähnten Bruchteile hat die Rekurrentin den Rekurrenten demnach re-
duziert ausseramtlich mit Fr. 2'400.-zu entschädigen.
d)
Die Rekurrentin hat in ihrem eigenen Rekursverfahren um Zusprechung
eines von ihrem Ehemann zu leistenden Prozesskostenvorschusses in Höhe
von Fr. 6'000.-ersucht. Im Rekursverfahren von X. verlangte sie einen weite-
ren Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.--. Der Rekurrent bestreitet den
Anspruch nicht. Einwände erhebt er nur in Bezug auf die Höhe des eingefor-
derten Betrags. Er vertritt wie bereits dargelegt wurde - die Auffassung, die
Gegenpartei habe unnötigen Aufwand betrieben. Dass zum Zeitpunkt der Ein-
reichung der Stellungnahme noch kein Anspruch im Umfang des geltend ge-
machten Betrags bestand, trifft wohl zu. In der Folge entstand der Gegenpartei
jedoch im Zusammenhang mit dem weiteren Schriftenwechsel und den Eini-
gungsverhandlung offenkundig noch zusätzlicher erheblicher Aufwand. Ge-
stützt darauf rechtfertigt es sich demnach, der Rekurrentin den Prozesskos-
tenvorschuss auch in der beantragten Höhe zuzusprechen.
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Rekurse werden teilweise gutgeheissen und die Ziffern 3, 4, 6, 7, 8,
9 und 11 der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 20.
März 2009 werden aufgehoben. In allen anderen Ziffern des Dispositivs
bleibt die vorerwähnte Verfügung unverändert.
2.
X. wird zusätzlich zu dem bereits in Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksge-
richtspräsidenten Maloja vom 20. März 2009 eingeräumten Besuchs-
recht das Recht eingeräumt, A. und B. mit deren Einverständnis jährlich
drei Wochen in die Ferien zu nehmen.
3.
X. wird gegenüber der Tochter C. folgendes Besuchsund Ferienrecht
eingeräumt:
a) In den Monaten März und April 2010 hat X. das Recht, C. jeweils am
zweiten und am vierten Samstag jeden Monats von 9.00 Uhr bis 19.00
Uhr zu besuchen.
b) In den Monaten Mai bis und mit August 2010 hat X. das Recht, C.
jeweils am zweiten Wochenende von Freitag, 17.00 Uhr, bis Sonntag,
19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und sie am vierten Samstag
jeden Monats von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr zu besuchen.
c) Beginnend mit dem September 2010 hat X. für die weitere Dauer des
Getrenntlebens das Recht, C. jeweils am zweiten und vierten Wochen-
ende von Freitag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Be-
such zu nehmen.
d) X. hat das Recht, C. ab September 2010 bis Ende 2010 für eine Wo-
che mit sich in die Ferien zu nehmen. Beginnend mit dem Jahr 2011 hat
er für die weitere Dauer des Getrenntlebens das Recht, mit C. zwei Wo-
chen Ferien pro Jahr zu verbringen.
4.
X. wird gegenüber der Tochter D. folgendes Besuchsund Ferienrecht
eingeräumt:
a) In den Monaten März, April und Mai 2010 hat X. das Recht, D. nach
einer Voranmeldung von 48 Stunden mindestens viermal an einem Tag
während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besuchen. Mindestens
zwei Besuche haben auf jene Tage zu fallen, an denen auch ein Be-
suchsrecht gegenüber C. besteht.
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b) In den Monaten Juni, Juli und August 2010 hat X. das Recht, D. je-
weils am vierten Samstag jeden Monats von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr zu
besuchen. Darüber hinaus hat er das Recht, D. nach einer Vor-
anmeldung von 48 Stunden zusätzlich mindestens einmal an einem Tag
während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besuchen.
c) Beginnend mit dem September 2010 hat X. für die weitere Dauer des
Getrenntlebens das Recht, D. jeweils am zweiten Wochenende des
Monats von Freitag, 17.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Be-
such zu nehmen. Darüber hinaus hat er das Recht, D. nach einer Vor-
anmeldung von 48 Stunden zusätzlich mindestens einmal an einem Tag
während zwei Stunden an ihrem Wohnort zu besuchen.
d) X. hat das Recht, D. ab Januar 2011 für die weitere Dauer des Ge-
trenntlebens für zwei Wochen pro Jahr mit sich in die Ferien zu neh-
men.
5.
In Präzisierung von Ziffer 5 der Verfügung des Bezirksgerichtspräsiden-
ten Maloja vom 20. März 2009 wird festgehalten, dass sich die vor-
instanzlich angeordnete Massnahme auch auf das Ferienrecht von X.
gegenüber den Kindern bezieht.
6.
X. wird verpflichtet, Y. beginnend mit dem Monat Januar 2008 für die
weitere Dauer des Getrenntlebens monatlich im Voraus für die Kinder
A., B., C. und D. Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.-zuzüglich Kinder-
und Ausbildungszulagen zu bezahlen.
7.
X. wird verpflichtet, Y. an deren Unterhalt folgende, monatliche, im Vor-
aus zu entrichtende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) Beginnend mit Januar 2008 bis und mit Juli 2008 Fr. 6'675.--,
b) August 2008 bis und mit Dezember 2008 Fr. 8'675.--,
c) Januar 2009 bis und mit Juli 2009 Fr. 8'500.--,
d) beginnend mit September 2009 für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens Fr. 6'500.--.
8.
X. ist berechtigt, belegte Unterhaltsleistungen die er ab dem 1. Januar
2008 erbracht hat, von der Unterhaltspflicht gemäss Ziffer 6 und 7 hiervor
in Abzug zu bringen.
Seite 59 — 60
9.
Y. wird für berechtigt erklärt, unter einer Voranmeldung von 15 Tagen
beim Ehemann in der Wohnung H. in E. ihre persönlichen Effekten (Klei-
der, Wäsche, Nähmaschine, persönliche Bücher, Inlineskates, ihr persön-
liches Klavier samt Stuhl aus Kindszeiten, Fahrrad, Samsonite Kosme-
tikkoffer, ein Koffer) und diejenigen der Kinder (Wäsche, Kleider, Kinder-
stuhl Trip Trap, Inlineskates, Fahrräder, oranger Kinderwagen) unter Zu-
hilfenahme einer Zügelfirma abzuholen, soweit ihr die Gegenstände nicht
bereits übergeben wurden. Gleichzeitig wird der Rekurrent unter der An-
drohung der Ordnungsbusse im Sinne von Art. 292 StGB verpflichtet, die
genannten Sachen soweit das nicht bereits erfolgt ist - der Rekurrentin
und den Kindern herauszugeben.
10. X. wird verpflichtet, sämtliche Schlüssel für die 5 1/2 Zimmerwohnung K.
in F. (Wohnung, inklusive Garage und Kellerabteile, Skiraum, Waschkü-
che), welche noch in seinem Besitz sind, unverzüglich der Ehefrau he-
rauszugeben.
11. X. wird verpflichtet, Y. für die beiden Rekursverfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss von Fr. 12'000.-zu leisten.
12. Die Kosten der Rekursverfahren von Fr. 3'600.-zuzüglich einer Schreib-
gebühr von Fr. 1'200.--, total somit Fr. 4'800.--, gehen zu 2/5 zu Lasten
von X. und zu 3/5 zu Lasten von Y., die überdies verpflichtet wird, X. für
das Rekursverfahren reduziert mit Fr. 2’400.-ausseramtlich zu entschä-
digen.
13. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bun-
desgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweize-
rische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwer-
de ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f.
BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
14. Mitteilung an:
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Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
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