Urteil Cour civile (GE)

Interjet s dans les d lais utiles et selon la forme prescrite par la loi (art. 296, 298 et 300 LPC), lappel principal et lappel incident sont recevables.

Les derni res conclusions prises en premi re instance ayant port sur une valeur litigieuse sup rieure 8000 fr. en capital, le Tribunal a statu en premier ressort. La voie de lappel ordinaire est ainsi ouverte; la Cour revoit en cons quence la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 22 al. 2 et 24 LOJ; art. 291 LPC;
SJ 1984 p. 466 consid. 1).

2. Il nest pas contest que les parties ont t li es par un contrat de mandat
(art. 394 ss CO). Il convient d s lors de d terminer si les conditions pour que la responsabilit du mandataire soit engag e sont r alis es.

Le mandataire est soumis au r gime de la responsabilit des art. 97 ss CO; le mandant doit ainsi prouver lexistence dun pr judice, dune violation du mandat et dun rapport de causalit ad quate entre le second et le premier (LOMBARDINI, La responsabilit civile de lavocat, in D fis de lavocat au XXI si cle, p. 522 et 523; WERRO, Commentaire romand, n. 37 ad art. 398 CO). En ce qui concerne la faute, celle-ci est pr sum e pour les obligations de r sultat; en revanche, pour les obligations de moyen telle que lobligation de diligence du mandataire il est de jurisprudence et de doctrine constantes quil appartient au cr ancier de prouver le manquement de la diligence due par le d biteur, ce dernier pouvant alors se lib rer en prouvant son incapacit de discernement non fautive (ATF 120 II 248 ; THEVENOZ, Commentaire romand, n. 54 57 ad art. 97 CO; WERRO, op. cit, n. 39 ad art. 398 CO).

La preuve dun dommage d la mauvaise ex cution dun mandat incombe au mandant qui en demande r paration; il doit galement apporter la preuve du lien de causalit entre la violation du devoir de diligence du mandataire et le dommage quil fait valoir; dans ce cadre, il faut en particulier se demander quelle tournure laffaire aurait prise et comment le patrimoine du mandant aurait volu si le mandataire navait pas viol son devoir (ATF 127 III 357 consid. 5a p. 364).

3. Lappelant principal reproche au Tribunal davoir retenu quil avait commis une faute dans la r daction des critures dappel du 7 avril 2003 et que cette faute tait grave. Il persiste soutenir quen d clarant irrecevable son appel contre le jugement du 27 f vrier 2003, la Cour a fait preuve dun formalisme excessif et il est davis que le premier juge disposait - dans le cadre de la pr sente proc dure - dun pouvoir dappr ciation sur cette question.

3.1. Lavocat en tant que mandataire a un devoir de diligence et de fid lit (art. 398 al. 2 CO et art. 12 let. a LLCA). La diligence requise par lart. 398 al. 2 CO implique un comportement consciencieux et les connaissances techniques n cessaires (LOMBARDINI, op. cit., p. 525 et 526).

Lavocat ne r pond pas du r sultat, mais il n chappe pas sa responsabilit lorsquil omet de respecter des devoirs l mentaires (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2000, p. 490 et 491). Il doit ainsi exercer son activit selon les r gles de lart; dans lactivit judiciaire, la question de sa diligence se pose notamment lorsque lavocat a d pos un recours irrecevable (ATF 134 III 534 consid. 3.2.2; 127 III 357 consid. 1b; LOMBARDINI, op. cit., p. 525 et 526).

La faute tant pr sum e, il appartient au mandataire de prouver quil nen a pas commise; la faute est un manquement la diligence due; elle suppose que le mandataire ait pu adopter un comportement ad quat, mais ne la pas fait, soit intentionnellement soit par n gligence; pour se disculper, le mandataire peut tablir que tout avocat ayant des connaissances et une capacit professionnelle conforme la moyenne naurait pas agi diff remment sil avait t plac dans la m me situation que lui (ATF 134 III 534 , consid. 3.2.2; 127 III 357 consid. 1b; 117 II 563 consid. 2.1; ATF 4C.314/1992 du 21 novembre 2000 consid. 8a; LOMBARDINI, op. cit., p. 537-538).

3.2. En lesp ce, lappel d pos le 7 avril 2003 par lappelant principal en tant quavocat de lappelant incident a t d clar irrecevable par arr t de la Cour du 25 septembre 2003, faute de satisfaire aux exigences pos es par lart. 300 LPC et le Tribunal f d ral a rejet lappel interjet contre cette d cision (cf. supra EN FAIT let. B.f. et g). Largumentation de lappelant principal qui persiste soutenir que la Cour a proc d dun formalisme excessif en d clarant lirrecevabilit de lappel litigieux a ainsi d j t examin e par le Tribunal f d ral, lequel a rejet ce grief, consid rant celui-ci d nu de tout fondement. Cette question a ainsi d j t tranch e par les instances comp tentes et il nappartient pas, comme le premier juge la juste titre relev , aux instances de la pr sente proc dure dappr cier nouveau la question.

Le manquement de lappelant principal sanctionn par la Cour a eu pour cons quence la d ch ance de son ancien client de son droit dappeler du jugement du 27 f vrier 2003 et de faire valoir ses ventuelles pr tentions lencontre de son ost opathe. Compte tenu de la formation et de lexp rience professionnelle de lappelant principal, il convient linstar du Tribunal - de retenir que ce manquement constitue une faute grave.

Le jugement entrepris sera donc confirm sur ce point.

4. Lappelant principal reproche au premier juge davoir retenu que Z__ SA tait subrog e dans les droits de son assur , au motif quil na commis aucune faute dans lex cution du mandat qui le liait son ancien client.

Il conteste galement le bien-fond des pr tentions mises par cette assurance.

4.1. Les pr tentions que layant droit peut avoir contre des tiers en raison dactes illicites passent lassureur jusqu concurrence de lindemnit pay e (art. 72 al. 1 LCA). Comme la Cour la relev dans une jurisprudence r cente ( ACJC/230/2008 disponible online), le Tribunal f d ral a consid r quun recours de lassureur envers un autre responsable contractuel pouvait se fonder sur lart. 51 al. 1 CO, qui renvoie lart. 50 al. 2 CO et a pr cis quun tel recours supposait une faute grave du partenaire contractuel de la victime; il est, en effet, conforme au droit et l quit que le dommage soit support en dernier lieu, non pas par lassureur, mais par celui qui lavait caus en violant gravement ses obligations contractuelles (ATF 93 II 345 , JT 1968 I 526 consid. 6).

En lesp ce, compte tenu du fait quil a t retenu pr c demment que le manquement de lappelant principal constitue une faute grave, Z__ SA est ainsi subrog e dans le droit de son assur de r clamer la r paration des frais de proc dure quelle a assum s.

4.2. En ce qui concerne les frais engendr s par la proc dure de recours au Tribunal f d ral savoir 6000 fr. davance de frais et 7000 fr. dindemnit de proc dure les consid rations du premier juge ne pr tent pas le flanc la critique. En effet, il est manifeste que si lappelant principal navait pas d pos , pour son ancien client, un appel dont les conclusions taient irrecevables, la proc dure de recours aupr s du Tribunal f d ral sur cette probl matique naurait pas t engag e et les frais de proc dure en d coulant nauraient pas t engendr s.

Le jugement sera donc confirm en ce quil condamne lappelant principal verser Z__ SA le montant de 13000 fr. avec int r ts 5% d s le d p t de la demande conform ment aux conclusions des appelants incidents.

4.3. En ce qui concerne les autres pr tentions, savoir le remboursement des frais engendr s par la proc dure cantonale, leur bien-fond sera examin ci-apr s.

5. Lappelant principal reproche au Tribunal davoir retenu lexistence dun dommage, sous la forme de la perte dune chance dobtenir une transaction, celle-ci tant valu e 50%. Il consid re que le dossier ne rec le aucun l ment permettant de retenir la possibilit dune transaction et que la r f rence la th orie de la perte dune chance est juridiquement inadmissible, dans la mesure o elle soppose aux notions de causalit naturelle et de dommage dans leur acception classique, dont le Tribunal f d ral na jusque-l pas voulu s carter.

Les appelants incidents reprochent, pour leur part, au premier juge davoir retenu, sans enqu tes ni aucune mesure probatoire et en violation de lart. 8 CC, que la preuve ne pouvait tre rapport e de la causalit entre les manipulations de son ost opathe et l tat de sant cons cutif de lappelant incident, ainsi que de lexistence dune capacit de gain r siduelle entre son accident de la circulation et lesdites manipulations qui lont rendu compl tement invalide.

Tant lappelant principal que les appelants incidents contestent enfin la m thode de calcul adopt e par le premier juge.

Se pose ainsi la question du dommage subi par lancien client de lappelant principal et du rapport de causalit avec la violation du contrat de mandat.

5.1. Crit re de la vraisemblance pr pond rante

5.1.1. Dans la situation du "proc s manqu ", la jurisprudence applique le crit re de la vraisemblance pr pond rante de lissue du proc s (HIRSCH Laurent, Le proc s manqu , in Les causes du dommage, 2007, p. 260 no 29; CHAPPUIS, Le moment du dommage, p. 130-131 no 278).

La vraisemblance pr pond rante suppose que, dun point de vue objectif, des motifs importants plaident pour lexactitude dune all gation, sans que dautres possibilit s ne rev tent une importance significative ou nentrent raisonnablement en consid ration (ATF 133 II 81 consid. 4.2.2).

Le Tribunal f d ral a en particulier admis que le dommage r sultant de lerreur de la proc dure commise par un avocat qui a entra n lirrecevabilit de laction intent e consistait dans la pr tention que son client entendait faire valoir dans la proc dure qui na pas eu lieu, dans lhypoth se o ce dernier avait obtenu gain de cause. Il nest pas possible de constater avec une certitude absolue comment une action qui na pas t jug e, faute davoir t ouverte temps, se serait termin e si elle avait t re ue; on ne peut faire cet gard que des suppositions, aussi bien en ce qui concerne les faits qui auraient t constat s dans le proc s quen ce qui concerne leur appr ciation juridique. Il suffit quon puisse admettre avec une tr s grande vraisemblance que la partie demanderesse aurait obtenu gain de cause; la preuve quelle aurait gagn son proc s peut tre consid r e comme rapport e quand, dans le proc s en dommages-int r ts, les faits qui auraient t d terminants pour la solution de laction litigieuse ont t tablis de telle sorte que lid e simpose imp rieusement que cette action aurait t admise (ATF 87 II 364 , JT 1962 I 363 consid. 2; 89 I 158 , JT 1964 I 261 ; ATF 4C.225/2000 du 8 mars 2001; 4C.449/2004 du 9 mars 2005; 4C.82/2005 du 4 ao t 2005).

Dans cette optique, le tribunal saisi de laction en responsabilit contre lavocat se met la place du tribunal qui aurait t saisi si lavocat avait sauvegard les droits de son client; il examine d s lors la question de la causalit (HIRSCH Laurent, op. cit., p. 251 no 5 et p. 254 no 17).

5.1.2. En lesp ce, lappelant incident a fourni de nombreuses attestations m dicales et certains de ses m decins ont indiqu quil existait, selon eux, un lien de causalit entre les douleurs de leur patient et les manipulations effectu es par son ost opathe. Leur appr ciation sur cette question d coule toutefois des indications et des explications que leur patient quils estiment pr cis et fiable leur avait donn es; ils ne se sont pas fond s sur des constatations m dicales et ne se sont pas prononc s non plus sur la mani re dont auraient t ex cut es les manipulations litigieuses. Comme la juste titre relev le premier juge, si la cause des sympt mes pouvait donner lieu des conjectures, celles-ci ne pouvaient tre v rifi es et cela, bien que des examens pouss s aient t effectu s cette fin.

A cela sajoute le fait que lappelant incident souffrait de cervicalgies depuis plusieurs ann es et que les examens m dicaux ont r v l quil souffre dune discopathie, soit une affection d g n rative, ne pouvant tre provoqu e par un mauvais geste th rapeutique. En outre, ces v nements ont impliqu une personne pr sentant des ant c dents et ont provoqu chez celle-ci un tat anxieux important alors quelle se trouvait d j fragilis e sur le plan psychique.

Ainsi, lors de la proc dure de lappelant incident contre son ost opathe, il est peu vraisemblable que lexistence dun lien de causalit entre ses sympt mes et une l sion cons cutive au traitement de son th rapeute e t pu tre tabli. Dans lhypoth se o ce lien aurait t mis en vidence, encore aurait-il fallu tablir que le traitement litigieux avait t effectu en violation des r gles de lart.

D s lors, linstar du premier juge, il ne peut tre retenu que lissue hypoth tique du proc s manqu aurait selon une tr s grande vraisemblance t favorable lappelant incident. Pr s de dix ans apr s les faits incrimin s, les chances de succ s de ce proc s sav rent quasiment nulles.

Le jugement attaqu sera d s lors confirm sur ce point.

5.2. Th orie de la perte dune chance

5.2.1. Une partie de la doctrine a d velopp la th orie de la perte dune chance pour tenir compte de situations qui se pr sentent lorsque le fait g n rateur de responsabilit perturbe un processus incertain pouvant produire lenrichissement ou lappauvrissement de la personne concern e (TH VENOZ, La perte dune chance et sa r paration, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilit civile, 2001, p. 238)

Il sagit de pond rer ce que le client aurait pu obtenir en fonction de la probabilit quil laurait obtenue; on consid re que le client avait une chance dobtenir gain de cause contre la partie adverse, chance qui a t perdue suite la violation fautive du contrat par lavocat, et le client est indemnis pour la perte de cette chance, qui est donc valu e en fonction de la probabilit que cette chance ait pu d boucher sur un gain concret pour le client (HIRSCH Laurent, op. cit., p. 252 no 11 et 12; WERRO, La responsabilit civile, 2005, p. 35 no 129).

Les droits perdus ont une valeur, nonobstant leur al a, et doivent tre valu s en fonction des chances de succ s du proc s manqu . La perte dune chance concerne ainsi la notion de dommage et non l valuation de la causalit ; elle est une forme sp ciale de dommage et non une att nuation du lien de causalit (HIRSCH Laurent, op. cit., p. 254 no 16; HIRSCH Alain, Perte de chance et causalit , in Les causes du dommage, 2007, p. 284; WERRO, op. cit., n. 129; THEVENOZ, op. cit., p. 254).

5.2.2. Perte de la possibilit de transiger

Outre le gain du proc s, il convient galement de tenir compte de lhypoth se dune transaction. Si lavocat avait sauvegard les droits de son client, il est en effet possible que les parties auraient conclu une transaction avant lissue du proc s; la vraisemblance dune telle hypoth se est pratiquement impossible quantifier. Dans lhypoth se de lapplication du crit re de la vraisemblance pr pond rante, cette hypoth se de la conclusion dune transaction devra tre ignor e, puisquelle ne para t pas suffisamment vraisemblable. Dans lhypoth se cependant de lapplication de la th orie de la perte dune chance, cette hypoth se de la conclusion dune transaction peut permettre de confirmer le r sultat de l valuation par des probabilit s (HIRSCH Laurent, op. cit., p. 269 et 270 no 54ss).

5.2.3. La jurisprudence est, jusqu pr sent, rest e herm tique cette approche.

Dans lATF 133 III 462 , le Tribunal f d ral a en particulier relev que lassimilation dune chance un l ment dun patrimoine ne se con oit pas ais ment; il ne suffit pas de poser quune chance a une valeur conomique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel d s lors quelle a t perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypoth tique car, soit elle se serait transform e en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas r alis e pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa r alisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caract re dynamique ou volutif, la chance nest pas destin e rester dans le patrimoine. Or, la th orie de la diff rence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l tat du patrimoine deux moments pr cis; elle ne permet ainsi pas dappr hender conomiquement la chance perdue. Le recours lart. 42 al. 2 CO pr conis par certains nappara t gu re plus convaincant d s lors que la facult du juge suppose que le pr judice soit pratiquement certain, ce qui nest pas le cas en mati re de chance perdue (consid. 4.4.3; voir galement ATF 4A_227/2007 du 26 septembre 2007).

5.2.4. En lesp ce, dans lhypoth se o la th orie de la perte dune chance serait admise par la jurisprudence et quil conviendrait de lappliquer, une indemnisation sur cette base ne saurait tre retenue pour les consid rations qui suivent.

En ce qui concerne le proc s manqu , il a t vu que la proc dure litigieuse navait gu re de chances de succ s en raison des difficult s que lappelant incident aurait eu tablir la responsabilit de son th rapeute. Il ne peut d s lors tre tenu compte dune probabilit qui ne soit pas n gligeable quil ait obtenu gain de cause et qui justifierait son indemnisation pour la perte de cette chance.

En ce qui concerne la possibilit dune transaction, si la proc dure en question a t engag e, selon les d clarations de lappelant principal, afin damener la partie adverse une solution transactionnelle, le dossier ne contient toutefois aucun l ment indiquant que des discussions avaient t engag es dans ce sens et quune telle solution tait envisag e. Une transaction aurait certes pu intervenir en fin de proc dure; il appara t cependant in casu, compte tenu de ce qui pr c de, du contenu et de l tat de la proc dure et des d n gations constantes du th rapeute, que la perte de la possibilit de transiger semble n tre quune hypoth se purement th orique qui ne trouve aucune substance dans le contexte particulier de la proc dure litigieuse; une telle hypoth se ne saurait donc tre prise en compte et ne saurait justifier une quelconque indemnisation.

Par cons quent, le jugement attaqu sera annul en ce quil condamne lappelant principal verser 10000 fr. avec int r ts Z__ SA et 22500 fr. avec int r ts Y__ et ces derniers d bout s des fins de leur demande lexception de la condamnation de lappelant principal verser 13000 fr. avec int r ts Z__ SA.

6. Lappelant principal reproche enfin au Tribunal de ne pas s tre prononc sur lexception de compensation quil estime avoir valablement invoqu e.

Les appelants incidents qui nont pas eu la possibilit de se prononcer sur cette question en premi re instance font valoir que, outre le fait quelle navait pas t valablement soulev e, la pr tention de leur partie adverse soit la note de frais et honoraires est en partie prescrite et ne se justifie au demeurant pas en raison de la faute grave commise par le mandataire.

6.1. Une r mun ration est due au mandataire si la convention ou lusage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). Cette pr somption de gratuit est aujourdhui tomb e en d su tude, le mandat on reux tant devenu la r gle et le mandat gratuit lexception (WERRO, Commentaire romand, n. 38 ad art. 394).

A d faut de convention particuli re, qui subordonne le paiement des honoraires lobtention dun certain r sultat, la r mun ration a pour objet le seul effort correctement fourni. Elle peut tre r duite si le mandant prouve que le mandataire na pas correctement ex cut les services dus. Ce nest que si lex cution d fectueuse est assimilable une totale inex cution si le mandataire a viol ses obligations de mani re l mentaire que le droit r mun ration peut tre compl tement supprim en vertu de lart. 82 CO. La jurisprudence et une grande partie de la doctrine admettent quil y a inex cution compl te si les services rendus se r v lent inutiles ou inutilisables (ATF 124 III 423 consid. 4a; SJ 2000 I 485 consid. 1b; WERRO, op. cit., n. 44 ad art. 394 CO; TERCIER, Les contrats sp ciaux, 2009, p. 788 et 799 no 5252 ss).

6.2. En lesp ce, lappelant principal a viol son obligation de diligence dans lex cution de son mandat le liant son ancien client et a fait perdre ce dernier la possibilit de faire valoir des pr tentions en dommage-int r ts lencontre de son ost opathe. Il ne saurait d s lors pr tendre une r mun ration pour avoir men une proc dure nayant pas permis la d fense des int r ts de son ancien client.

D s lors, faute de cr ance compensante, point nest besoin dexaminer la question de lexception de compensation soulev e par lappelant principal.

7. Les appelants incidents succombent sur lessentiel du litige; vu son issue, il se justifie de condamner les parties au paiement des d pens de premi re instance et dappels principal et incident raison de 3/4 pour Y__, de 1/8 pour Z__ SA et de 1/8 pour X__. Ces d pens comprennent des indemnit s de proc dure titre de participation aux honoraires davocat (art. 176 al. 1 et 2 et 181 LPC). Celles-ci seront fix es pour tenir compte de la valeur litigieuse, du travail de recherches juridiques et de fait n cessaires la r solution du litige.

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