Urteil Cour civile (GE)

1. L appel a t interjet dans le d lai et selon la forme prescrits par la loi (art. 291, 296 et 300 LPC).

Le Tribunal ayant statu en premier ressort dans une cause dont la valeur litigieuse est sup rieure 8000 fr. (art. 22 LOJ), la Cour dispose d un plein pouvoir d examen (art. 291 LPC).

2. Le premier juge s est avec raison consid r comme comp tent rationae loci et a fait application du droit suisse, compte tenu des lections de for et de droit contenues dans les conditions g n rales liant les parties.

3. Celles-ci s accordent sur le fait qu aucun mandat de gestion de fortune n a t confi l intim e.

La qualification juridique de la relation contractuelle liant l appelante l intim e nest pas remise en cause; il sagit dun contrat de d p t ouvert, soit un contrat mixte de d p t et de mandat (Tercier, Les contrats sp ciaux, 3e d., 2003, n. 5778; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e d., 2000, p. 163 ss).

4. 4.1. Celui qui re oit de son cocontractant l avis qu une obligation a t ex cut e d une certaine fa on, est soumis la r gle g n rale d coulant de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et concr tis e l art. 6 CO, selon laquelle le silence vaut ratification de l acte accompli si les circonstances ou la nature sp ciale de l affaire exigent que le cocontractant r agisse en cas de refus ou de d saccord. Le principe vaut notamment en mati re bancaire (SJ 2006 I 1 consid. 2.2. p. 3). En effet, la banque a un int r t digne de protection clarifier les rapports avec son client, ce qui justifie, en principe, la r gle usuelle contenue dans les conditions g n rales selon laquelle le client doit pr senter ses r clamations dans un certain d lai (ZR 97/1998 p. 213 ss, consid. 3 p. 222). La solution rencontre l approbation de la doctrine (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2002, p. 146-147 n. 70 72; Guggenheim, op. cit., p. 127-128).

Toutefois, en labsence dune r clamation dans le d lai fix par la banque, la pr somption de ratification r sulte dun rapport de confiance r ciproque entre la banque et son client. Par cons quent, la clause des conditions g n rales qui impose au client de contester les op rations litigieuses dans un certain d lai ne vaut que pour autant que la banque puisse de bonne foi comprendre le silence de l int ress comme impliquant son accord aux op rations litigieuses (RSDA 1999, p. 196), tant pr cis que la bonne foi de la banque est pr sum e (SJ 1985 p. 246 consid. 2c p. 250).

En outre, la ratification tacite de l op ration suppose que le client ait pris conscience de ce qui s est pass , son silence ne lui tant pas opposable s il n a pas t renseign compl tement et de mani re v ridique (Lombardini, ibidem).

Hormis les exceptions mentionn es ci-dessus, le client est cens avoir pris connaissance des documents bancaires qui lui sont envoy s par la banque et, s il ne conteste pas en temps utile une op ration non conforme sa volont , il est r put l avoir ratifi e.

4.2. En l occurrence, la banque a envoy l appelante, l adresse de son repr sentant habilit recevoir toute la correspondance bancaire, l avis de cr dit du produit de la vente litigieuse, le 23 avril 2003. Il n est pas contest que l avis soit parvenu l tude dudit repr sentant le 25 avril 2003.

Les parties ne contestent pas tre li es par la clause des conditions g n rales de la banque relative aux r clamations (art. 12), qui pr voit notamment qu il incombe au client, en cas de d saccord avec des avis d op rations de la banque, de r agir dans les dix jours suivant leur exp dition, d faut de quoi elles sont consid r es comme accept es et approuv es ( 2). L appelante ne pr tend pas que l avis de cr dit litigieux ne serait pas un avis d op ration au sens de cette clause.

Elle n a pourtant mis aucune opposition, ni r serve dans le d lai contractuel de dix jours apr s r ception de la communication crite pr cit e du 23 avril 2003. En se plaignant pour la premi re fois aupr s de la banque, au plus t t au d but du mois d ao t 2003, par t l phone et par l interm diaire de S__, et en n levant formellement des pr tentions l encontre de cette derni re que le 4 d cembre 2003, l appelante ne s est pas conform e au d lai conventionnel et est cens e avoir ratifi l op ration litigieuse.

L appelante objecte que S__ ne s est aper u qu au d but du mois de juillet 2003, soit apr s avoir tudi les performances du compte et clairci la situation, que les parts du fonds P__ avaient t vendues le 31 d cembre 2002 son insu.

Toutefois, comme l a relev avec raison le premier juge, le fait que S__, ayant droit conomique du compte, n ait pas pris connaissance en temps utile de l avis de cr dit du 23 avril 2003, qui est rest aupr s de L__, administrateur de la soci t titulaire du compte, est, en tout tat de cause, imputable l appelante. De plus, force est de constater que S__ n a, lui non plus, pas contest imm diatement l op ration litigieuse. En effet, selon son dire, lorsqu il a contact la banque au mois de juillet 2003, il s est born interroger une employ e au sujet des titres P__, qui a d clar qu elle allait se renseigner; puis il est parti en vacances. Ainsi, il ne r sulte pas des d clarations de l int ress qu il aurait contest l op ration litigieuse en temps voulu. En r alit , ce n est qu au d but du mois d ao t 2003, lors d une conversation t l phonique avec T__, que S__ a fait part, pour la premi re fois, de sa d sapprobation la banque. Par cons quent, m me supposer que le d lai conventionnel de r clamation est parti au moment o c est S__ qui a pris connaissance de la vente litigieuse, celui-ci a, de toute fa on, r agi tardivement en attendant le d but d ao t 2003 pour mettre une r clamation.

Par ailleurs, r guli rement inform e de l tat de son compte par l envoi p riodique de la correspondance chez L__, l appelante ne peut pr tendre de bonne foi s tre trouv e dans l impossibilit de r agir en temps utile, d s l instant o lui tait pr sent un avis de cr dit, avec mention expresse de sa cause, savoir une transaction en relation avec le rachat ( redemption ) des titres P__, conclue le 31 d cembre 2002. Ledit avis indiquait galement le nombre de titres du fonds concern s par la vente (1460,7164), le prix nominal obtenu (455,8673000 USD), le montant brut retir de la transaction (665892, 84 USD), le montant de la commission et le montant net mis au cr dit du compte de l appelante (663395,74 USD, valeur au 31 d cembre 2002). L avis mentionnait aussi que les parts taient retir es du compte.

L appelante ne peut donc pas se pr valoir du fait qu elle disposait d une connaissance insuffisante des faits pour r agir avant le mois d ao t 2003.

4.3. Pour le surplus, force est de constater que la banque tait fond e, de bonne foi, interpr ter le silence de l appelante comme une ratification de l op ration de vente des parts P___.

Au contraire, l administrateur de l appelante recevait lui-m me la correspondance bancaire relative au compte de celle-ci. Exer ant la profession d avocat Gen ve, il tait en mesure d appr cier et de comprendre les documents bancaires envoy s par l intim e. Par ailleurs, l ayant droit conomique du compte s entretenait, de mani re quasi mensuelle, avec le charg de client le, au sujet des investissements en cours. Il r sulte encore du dossier que ni l administrateur de l appelante, ni son ayant droit n ont jamais mis la moindre contestation propos d op rations effectu es en relation avec ce compte. Enfin, le texte des conditions g n rales est parfaitement clair quant aux cons quences de labsence de contestations des avis et/ou relev s. La banque ne pouvait donc que conclure, vu ce texte exempt dambigu t , que l absence de contestation valait bien accord l op ration de la part de la cliente.

L appelante soutient encore que la banque ne peut, de bonne foi, se pr valoir de ses conditions g n rales, et en particulier de l art. 12, alors qu elle-m me ne les respecte pas, en ex cutant des ordres donn s oralement et sans confirmation crite.

Toutefois, la lecture desdites conditions g n rales l appelante n ayant pas pr cis quelle clause avait t , selon elle, viol e par la banque - , la Cour ne distingue pas une clause qui stipulerait que l ex cution d une instruction donn e oralement et sans confirmation crite n est pas valable.

Il s ensuit que le grief tombe faux.

De m me, l arr t du Tribunal f d ral 4C.3778/2004 (SJ 2006 I 1 ), auquel se r f re l appelante pour contester l application stricte de la clause d acceptation figurant l art. 12 des conditions g n rales de l intim e, ne lui est d aucun secours. En effet, dans cette d cision, le Tribunal f d ral se borne poser des limites l application stricte de la fiction de la r ception du courrier, dans le cas bien particulier o le client a choisi l option banque restante , ce que l appelante n a pas fait en l esp ce. Au contraire, elle se faisait envoyer la correspondance bancaire. La question de la fiction de la r ception du courrier ne se pose donc pas dans le cas pr sent.

4.4. Enfin, il n existe pas d indice concret tendant d montrer que la banque, ou ses auxiliaires auraient agi sciemment au d triment de leur cliente.

L appelante pr tend que C__ avait connaissance de la bonne performance du fonds pour le mois de novembre 2002, lorsqu il avait appel S__ le 6 d cembre 2002, et qu il avait mont l op ration litigieuse de toutes pi ces, afin de favoriser un tiers avec lequel il entretenait des liens d ordre amical ou contractuel. Toutefois, ces all gations, qui ne reposent que sur des suppositions, ne sont tay es par aucun l ment du dossier, de sorte qu elles n ont pas t d montr es, ni m me rendues vraisemblables. Au contraire, il est tabli, par pi ce, que la valeur nette du fonds ( net asset value ) au 30 novembre 2002 a t communiqu e au service des r conciliations de l intim e par l administrateur du fonds, par fax re u par ce service le 10 d cembre 2002. En outre, l appelante ne pr tend pas, ni n a d montr , que C__ aurait contact directement, avant cette date, l administration du fonds pour conna tre la valeur des parts. Les autres t moins entendus ce sujet s accordent galement sur le fait que la performance du fonds pour le mois de novembre 2002 n tait pas connue la date du 6 d cembre 2002. En dernier lieu, l absence d indication par la banque du b n ficiaire de la vente interne litigieuse s explique par le souci de celle-ci de pr server le secret bancaire de la personne concern e et ne saurait suffire tablir que la banque a, en violation du principe de la bonne foi, vendu les parts litigieuses sciemment en d faveur de l appelante et pour favoriser un tiers.

4.5. En conclusion, la Cour retient que la vente litigieuse a, en tout tat de cause, t tacitement ratifi e et accept e par l appelante et que la bonne foi de la banque cet gard ne peut tre remise en cause.

L appelante tait, d s lors, forclose, lorsqu elle a contest cette op ration en ao t 2003, si bien qu elle ne peut plus le faire par le biais de la pr sente action. Ses pr tentions en dommages et int r ts sont donc infond es pour ce motif d j .

5. La Cour rel ve, titre subsidiaire, que le r sultat serait identique si l appelante avait contest en temps utile l op ration de vente litigieuse.

5.1. En effet, la responsabilit de la banque se mesure l aune de l art. 398 CO (Lombardini, op. cit., p. 466).

Le mandataire est ainsi responsable envers le mandant de la bonne et fid le ex cution du mandat. Il ne r pond pas du r sultat de son activit , mais de lex cution imparfaite et infid le qui cause un dommage au mandant (ATF 115 II 62 , JdT 1989 I 539 consid. 3a p. 541). Dune mani re g n rale, sa responsabilit est soumise aux m mes r gles que celle du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). En cons quence, le mandataire doit ex cuter avec soin la mission qui lui est confi e et sauvegarder fid lement les int r ts l gitimes du mandant (art. 321a al. 1 CO). Il doit en outre accomplir le mandat conform ment aux instructions re ues (art. 397 CO). Si le mandant ne peut obtenir lex cution de lobligation ou ne peut lobtenir quimparfaitement, le mandataire est tenu de r parer le dommage en r sultant, moins quil ne prouve quaucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO) (ATF 128 III 22 consid. 2b).

Il ressort des principes g n raux de l art. 97 CO, les l ments suivants : il appartient au cr ancier de prouver son dommage, la violation de l obligation et le lien de causalit ad quate entre la violation du mandat et le pr judice; cette preuve apport e, la faute du d biteur est alors pr sum e, de sorte qu il lui appartient de prouver que le manquement son obligation n tait ni intentionnel ni n gligent (preuve du contraire) (Th venoz, Commentaire romand du Code des obligations, n. 54 ss ad art. 97 CO; Werro, Commentaire romand du Code des obligations, n. 37 ad art. 398 CO).

La preuve que le mandataire a mal ex cut son mandat incombe au mandant, qui veut r clamer des dommages-int r ts. Il n en va autrement que si le mandant refuse enti rement la r ception de la prestation fournie en invoquant la mauvaise ex cution du mandat. Dans cette derni re hypoth se, il incombe au mandataire d tablir l ex cution parfaite de sa prestation. En revanche, une critique seulement ponctuelle de certains d fauts de la prestation fournie ne suffit pas pour renverser le fardeau de la preuve, tant que le mandant l accepte comme tant globalement et pour l essentiel conforme au contrat (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa, JdT 2003 I 606 ; SJ 1998 p. 621 consid. 3a, p. 624).

5.2. En l occurrence, l appelante reproche l intim e d avoir proc d la vente de ses parts du fonds P__ en l absence d instruction dans ce sens.

La critique que lappelante formule concernant la gestion de son compte bancaire par lintim e est donc ponctuelle et ne porte pas sur lensemble de lactivit de lintim e, dont elle a accept une part non n gligeable. Il s ensuit que le fardeau de la preuve de la violation des obligations par la mandataire lui incombe.

L appelante doit, d s lors, prouver, notamment, l absence d instruction de vendre les parts du fonds P__, soit un fait n gatif.

Dans une jurisprudence constante, le Tribunal f d ral a pr cis que la r gle de lart. 8 CC sapplique en principe galement lorsque la preuve porte sur des faits n gatifs. Cette exigence est toutefois temp r e par les r gles de la bonne foi qui obligent la partie adverse coop rer la proc dure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire (ATF 106 II 31 consid. 2 et les arr ts cit s). Lobligation, faite la partie adverse, de collaborer ladministration de la preuve, m me si elle d coule du principe g n ral de la bonne foi (art. 2 CC), est de nature proc durale, ne touche pas au fardeau de la preuve et nimplique nullement un renversement de celui-ci. Cest dans le cadre de lappr ciation des preuves que le juge se prononcera sur le r sultat de la collaboration de la partie adverse ou quil tirera les cons quences dun refus de collaborer ladministration de la preuve (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa p. 306).

Par ailleurs, lorsqu en raison de la nature m me du fait prouver, une preuve stricte est impossible apporter, le degr de la preuve est r duit la vraisemblance pr pond rante (ATF 130 III 321 , SJ 2005 I p. 514 r s. consid. 3.2. et 3.3).

En l esp ce, l appelante ne peut pas apporter une preuve stricte de l absence d instruction all gu e, si bien qu elle doit tre admise rendre les faits qu elle all gue comme vraisemblables de mani re pr pond rante.

5.3 L intim e affirme avoir re u l ordre de vendre les titres du fonds P__ de l appelante de la part de S__, lors d un entretien t l phonique entre celui-ci et C__ du 6 d cembre 2002. Elle a pu d montrer l existence d un appel t l phonique cette date. En revanche, son contenu n a pas t tabli, faute d enregistrement ou de m mo interne.

Toutefois, lors de l instruction de la cause, C__ a affirm , sous serment, avoir re u une telle instruction orale de l ayant droit de l appelante, lors de cet entretien, position que la banque a adopt e d s le d but de la contestation, puis de mani re constante.

Tel n est, en revanche, pas le cas de l appelante et de son ayant droit dont les all gations ont vari .

En effet, il r sulte de la note interne de la banque du 10 septembre 2003 d crivant le contenu d une conversation t l phonique dat e du m me jour entre S__ et M__, que, lors de cet entretien, le premier nomm a d clar la banque ne pas se souvenir de l appel t l phonique du 6 d cembre 2002 avec C__. Ce m mo n a pas t remis en cause par l appelante et M__ a confirm sous serment qu cette occasion S__ avait contest l existence d un entretien t l phonique avec la banque en d cembre 2002.

Dans un second temps, lors des probatoires, S__ a chang sa version des faits, d clarant se souvenir de l entretien du mois de d cembre 2002 et expliquant que la conversation avait port sur la question de l achat de parts dans d autres fonds.

Quant l appelante, dans sa demande introductive d instance, elle a adopt une autre position, all guant que la conversation du 6 d cembre 2002 avait eu pour objet les investissements sous dossier de R__ ainsi qu une mise au point de fin d ann e ce sujet.

5.4. Par ailleurs, G__ a d clar que S__ et lui-m me avaient voqu ensemble l ventualit de vendre les parts du fonds P__, ainsi que de deux autres fonds, au mois de septembre 2002, puis nouveau au mois de d cembre 2002. S__ a lui-m me confirm qu cette poque il souhaitait se d faire de parts du fonds P__. Une volont de vendre ces titres de la part de ce dernier para t d s lors probable, appr ciation dautant plus justifi e dans les circonstances particuli res que le fonds P__ a connu des performances m diocres en 2002. A cet gard, il n y a pas lieu de revenir sur le fait qu en novembre 2002, la valeur du fonds a connu une am lioration, dans la mesure o il a d j t retenu ci-dessus (cf. supra ch. 4.3 in fine), que cette valeur n tait pas connue de la banque avant le 10 d cembre 2002.

En outre, peu importe que, selon G__, S__ savait, en d cembre 2002, que l ch ance pour vendre lesdites parts tait d pass e, dans la mesure o ce dernier a admis qu il connaissait la pratique des ventes internes au sein de la banque, apr s l expiration du d lai utile pour le rachat par le fond lui-m me.

A cela s ajoute qu il a t tabli par l instruction de la cause qu en pratique S__ donnait tr s r guli rement des instructions relatives aux investissements de l appelante, par simple appel t l phonique et sans confirmation crite ult rieure.

5.5. Au vu de ce qui pr c de, il existe de nombreuses circonstances susceptibles de laisser planer des doutes s rieux quant l exactitude de la th se de l appelante, selon laquelle S__ n a jamais donn l instruction l intim e de vendre ses parts P__, si bien qu elle ne saurait tre admise comme prouv e, soit comme vraisemblable de mani re pr pond rante. A l inverse, la th se de l intim e para t parfaitement plausible.

La Cour retient, en cons quence, l instar du Tribunal, que l appelante a bien donn l intim e l ordre de proc der la vente de ses parts P__.

5.6. Au demeurant, bien que non-conforme aux documents contractuels, les nombreux ordres t l phoniques donn s par l appelante et son ayant droit la banque, en relation avec des fonds du m me type que le fonds P__, de caract re sp culatif, n ont jamais fait l objet de la moindre contestation de la part des parties, si bien que la remarque de l appelante, selon laquelle S__ n tait pas habilit donner des ordres par t l phone pour de telles op rations, est d nu e de tout fondement. La conclusion s impose d autant plus qu en date du 2 octobre 2003, L__ a sign une d charge concernant les instructions donn es par R__ par t l phone, expliquant que cela correspondait aux relations qui avaient t instaur es avec la banque.

5.7. En dernier lieu, l appelante ne saurait fonder ses pr tentions sur les r gles de conduites pour n gociants en valeurs mobili res dict es par l Association suisse des banquiers, faute pour elle d avoir d montr l existence d un quelconque lien de causalit entre les manquements qu elle reproche l intim e cet gard et le dommage all gu (cf ATF 4C.270/2006 du 04.01.2007 consid. 5 destin la publication).

6. Les pr tentions de l appelante se r v lent, en d finitive, infond es en tous points, tant encore relev que le dommage qu elle invoque, pour un b n fice manqu jusqu au 29 f vrier 2004, ne para t pas justifi , dans la mesure o elle n a jamais tent de r investir ses avoirs dans le fonds P__ depuis la vente survenue en d cembre 2002, dont elle reconna t elle-m me avoir connu l existence en t 2003.

7. L appelante, qui succombe, est condamn e aux d pens d appel (art. 313 et 176 al. 1 LPC).

Selon les principes consacr s aux art. 102 al. 2 et 478 al. 2 LPC, la cautio judicatum solvi sera d volue l intim e concurrence des d pens de premi re instance et d appel apr s leur taxation et l entr e en force du pr sent arr t. Les conclusions pr sent es par l intim e sur ce point se r v lent, d s lors, superflues.

8. La valeur litigieuse d termin e en application de l art. 51 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal f d ral (LTF) exc de manifestement, dans le cas d esp ce, 30000 fr. (art. 74 LTF) et ouvre donc la voie du recours en mati re civile (art. 72 LTF).

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