Urteil Cour civile (GE)

1. 1.1. Aux termes de lart. 405 al. 1 CPC entr en vigueur le 1er janvier 2011 ( RS 272 ), les recours sont r gis par le droit en vigueur au moment de la communication de la d cision entreprise. Sagissant en lesp ce de la contestation dune d cision notifi e apr s le 1er janvier 2011, la voie de droit est r gie par le nouveau droit de proc dure.

1.2. La valeur litigieuse en cause tant sup rieure 10000 fr., seul un appel motiv et interjet par crit aupr s de la Cour dans un d lai de 30 jours compter de sa notification est recevable (art. 308 al. 1 et 2 et art. 311 CPC).

D pos en temps utile et selon la forme prescrite, le pr sent appel est donc recevable.

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 310 CPC). Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour applique la maxime des d bats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

2. Selon lart. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en consid ration en appel que sils sont invoqu s ou produits sans retard et sils ne pouvaient tre invoqu s ou produits devant la premi re instance bien que la partie qui sen pr vaut ait fait preuve de la diligence requise.

En lesp ce, les deux pi ces nouvelles produites lappui de lappel savoir une d claration l galis e de D__ et une d claration l galis e de E__ tablies le 18 mai 2012 - napportent aucun nouvel l ment et auraient pu tre tablies auparavant, de sorte quelles sont irrecevables.

3. Les parties ne contestent pas avoir t li es par un contrat de conseil en placement soumis aux r gles du mandat.

Dans le contrat de conseil en placements, le client est conseill dans la gestion de sa fortune, mais il d cide lui-m me des op rations effectuer. Cest essentiellement ce pouvoir d cisionnel du client, qui il appartient de prendre la d cision d finitive, qui distingue le contrat de conseil en placements du contrat de gestion de fortune, dans lequel le g rant de fortune qui soblige g rer, dans les termes de la convention, tout ou partie de la fortune du mandant - d termine lui-m me les op rations boursi res effectuer, dans les limites fix es par le client. Le contrat de conseil en placements rel ve du mandat au sens des art. 394 ss CO. Le mandataire doit ex cuter avec soin la mission qui lui est confi e et sauvegarder fid lement les int r ts l gitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO, applicable par renvoi de lart. 398 al. 1 CO); il est responsable envers son client de la bonne et fid le ex cution du mandat (art. 398 al. 2 CO; arr t 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2 et les r f. cit es).

4. Le premier juge a retenu que lintim e a viol ses obligations contractuelles l gard des appelantes, en nayant pas tabli son droit de proc der lachat des titres litigieux, de sorte que les clientes taient fond es pr tendre la r paration du dommage caus .

Lintim e fait valoir quelle a apport la preuve par indices que les appelantes ont ordonn lacquisition des titres litigieux. Il lui para t en effet insolite que les appelantes naient eu aucun contact avec la Banque hormis lannonce, le 1er ao t 2008, par F__ de son d part entre mars et septembre 2008, alors que D__ et E__ avaient pour habitude de passer au moins quatre fois par an la Banque pour y relever les documents bancaires trimestriels, et que le gestionnaire nait pas abord le sujet de l tat des comptes des soci t s lors de lentretien t l phonique du 1er ao t 2008. Le fait que des op rations aient t r alis es en date du 6 juin 2008 indique que les appelantes ont n cessairement eu des contacts avec leur gestionnaire. Ce dernier ne saurait tre cru dernier lorsquil affirme ne pas avoir r dig le courrier lectronique du 6 mars 2008, alors que le contenu de ce message est similaire ceux usuellement envoy s et que le responsable de la s curit informatique de la Banque a confirm que ce courrier a bien t envoy depuis le compte de F__.

Lintim e rel ve galement que les appelantes avaient sign un formulaire concernant les transmissions des instructions par t l phone, fax et tous autres moyens lectroniques de communication. Dans la mesure o dautres ordres avaient pr c demment t donn s par courrier lectronique, G__ navait pas de raison de douter de la validit de linstruction donn e par le gestionnaire le 6 mars 2008.

4.1. Lemployeur est responsable du dommage caus par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans laccomplissement de leur travail, sil ne prouve quil a pris tous les soins command s par les circonstances pour d tourner un dommage de ce genre ou que sa diligence ne t pas emp ch le dommage de se produire (art. 55 al.1 CO). Il sagit dune responsabilit causale (ATF 110 II 456 consid. 2; arr t du Tribunal f d ral 4A_326/2008 du 16 d cembre 2008 consid. 5.2).

4.2. Si le mandant ne peut obtenir lex cution de lobligation ou ne peut lobtenir quimparfaitement, le mandataire est tenu de r parer le dommage en r sultant, moins quil ne prouve quaucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). Ainsi, celui qui est li son client par un contrat de conseil en placements r pond, en cas de mauvaise ex cution, dun ventuel dommage subi par le client sur la base des art. 97 al. 1 et 398 al. 2 CO (ATF 128 III 22 consid. 2b; arr t du Tribunal f d ral 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.6).

Lart. 8 CC prescrit que chaque plaideur doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits quil all gue pour en d duire son droit. Lorsque le juge ne parvient pas constater un fait dont d pend le droit litigieux, il doit statuer au d triment de la partie qui aurait d prouver ce m me fait (ATF 126 III 189 consid. 2b p. 191/192; voir aussi ATF 132 III 689 consid. 4.5 p. 701/702; 129 III 18 consid. 2.6 p. 24). Lart. 8 CC ne r git pas lappr ciation des preuves (ATF 131 III 222 consid. 4.3; 129 III 18 consid. 2.6) et il nexclut pas non plus la preuve par indices (ATF 130 III 699 consid. 4.1; 114 II 289 consid. 2a).

Exceptionnellement, la partie qui ne supporte pas le fardeau de la preuve a le devoir de collaborer ladministration des preuves. Cest le cas lorsque le demandeur se trouve dans un tat de n cessit et que la partie d fenderesse se trouve cet gard dans une meilleure situation (ATF 115 II 1 ). Pour les faits n gatifs, la r gle de lart. 8 CC est temp r e par les r gles de la bonne foi qui obligent le d fendeur coop rer la proc dure probatoire notamment en offrant la preuve du contraire. Cette obligation faite la partie adverse de collaborer ladministration de la preuve est de nature proc durale, m me si elle d coule du principe de la bonne foi; elle ne touche pas au fardeau de la preuve et nimplique nullement un renversement de celui-ci. Cest dans le cadre de lappr ciation des preuves que le juge se prononcera sur le r sultat de la collaboration de la partie adverse ou quil tirera les cons quences dun refus de collaborer ladministration de la preuve (arr t du Tribunal f d ral 4C.48/1988 in JT 1991 II 190 consid. 2a et les r f rences cit es).

4.3. En lesp ce, tant F__ que les appelantes nient avoir eu des contacts avec leur gestionnaire le 6 mars 2008 et avoir donn linstruction litigieuse.

Toutefois, des rapports internes de la Banque mentionnent que F__ a eu des entretiens t l phoniques avec les clientes en date du 6 mars 2008 vers 11h. La personne en charge de la s curit informatique a galement confirm que le courrier lectronique adress cette date par le gestionnaire G__ a bien t envoy depuis le compte de F__.

Lordre dachat a t donn selon le proc d usuellement utilis lors des op rations pr c dentes, savoir par un courrier lectronique envoy par F__ G__ apr s que le gestionnaire a re u des instructions orales des clientes. Ce proc d tait au demeurant conforme au formulaire, sign par les appelantes, concernant les transmissions des instructions donn es par t l phone, fax et tout autre moyen lectronique de communication (cf. supra EN FAIT B.b.), selon lequel une instruction crite n tait pas n cessaire pour ex cuter des transactions, de sorte que G__ navait pas de raison de douter de la validit de linstruction donn e par le gestionnaire le 6 mars 2008.

En outre, les clientes ne sont pas cr dibles lorsquelles soutiennent navoir eu quun seul contact en date du 1er ao t 2008 avec leur gestionnaire entre mars et septembre 2008. En effet, des op rations ont t r alis es en date du 6 juin 2008, op rations qui nont jamais fait lobjet de contestations et qui ont n cessairement donn lieu des contacts pr alables avec le gestionnaire. Par ailleurs, labsence de contact all gu e est contraire aux habitudes des ayant droits conomiques des comptes concern s, lesquels se rendaient la Banque, depuis louverture des comptes, au moins quatre fois par an pour y retirer les relev s bancaires trimestriels.

A cela sajoute le fait que les appelantes ont choisi de continuer leurs relations avec F__ et fait transf rer leurs fonds aupr s du nouvel employeur de ce dernier. Or, suivre la version des appelantes, le gestionnaire aurait proc d des op rations en mars et en juin 2008 sans avoir eu de contacts avec elles et donc sans leur assentiment. On comprendrait d s lors mal comment la confiance des clientes envers leur gestionnaire aurait pu rester intacte si les op rations avaient t effectu es comme elles le pr tendent.

Il existe ainsi un faisceau dindices permettant de retenir que les appelantes ont bien donn leur accord lachat litigieux leur gestionnaire, lequel a transmis lordre G__ conform ment au proc d usuel utilis jusqualors et que ce dernier navait aucune raison de douter de la validit des instructions quil avait re ues et de sa l gitimit les ex cuter.

Par cons quent, rien ne permet de conclure lexistence dune violation par la Banque de ses obligations contractuelles l gard de ses clientes. Sa responsabilit nest ainsi engag e ni par les ordres donn s par F__ G__ ni par lex cution de ceux-ci par ce dernier.

5. Quand bien m me il faudrait consid rer que la banque avait engag sa responsabilit l gard des appelantes, se poserait alors la question de savoir si elle peut valablement se pr valoir de la clause de banque restante.

Les appelantes font valoir que le fait de retenir lapplication des fictions de r ception et de ratification d coulant de la clause de banque restante est in casu abusif au sens de lart. 2 al. 2 CC.

Elles soutiennent que la Banque a exc d son pouvoir de mani re consciente ou, tout le moins, de mani re fautivement inconsciente. L tablissement bancaire na pas prouv lexistence dune quelconque instruction (orale ou crite) manant de ses clientes. Quand bien m me F__ aurait envoy le courrier lectronique du 6 mars 2008 G__, la Banque a proc d aux achats de titres litigieux sans instructions, de sorte que lorsquelle a tabli les confirmations dachat le 26 mars 2008, ainsi que les rapports de portefeuille mensuels le 31 mars 2008 et les a plac s en banque restante, elle savait avoir agi sans instruction et ne sen est pas inqui t e. Cela est galement confirm par le fait que la Banque a d p ch en urgence deux de ses repr sentants Ath nes pour rencontrer les clientes le 17 septembre 2009, soit deux jours seulement apr s la faillite de LEHMAN BROTHERS, "pour tenter de r gler une situation "d licate" et impr vue pour lintim e elle-m me".

5.1. Lorsquun tablissement accepte de conserver les avis adress s ses clients, ses communications sont opposables ceux-ci comme sils les avaient effectivement re ues (convention de "banque restante"; ATF 104 II 190 consid. 2a; arr t du Tribunal f d ral 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.3). Le client qui adopte ce mode de communication est cens avoir pris connaissance imm diatement des avis qui lui sont adress s de cette fa on conform ment au principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) concr tis par lart. 6 CO, selon lequel le silence vaut ratification de lacte accompli si les circonstances exigent que le cocontractant r agisse en cas de refus ou de d saccord. Le client qui choisit loption "banque restante" prend donc un risque, dont il doit supporter les cons quences sil se r alise. Toutefois, en raison des cons quences choquantes que pourrait avoir, dans certaines circonstances, lapplication stricte de la fiction de la r ception du courrier, le juge conserve la facult dappr cier le cas en quit . Ainsi, une situation manifestement contraire l quit peut tre sanctionn e au titre de labus de droit (art. 2 al. 2 CC). Tel est le cas lorsque (1) la banque profite de la fiction de la r ception du courrier pour agir sciemment au d triment du client ou (2) lorsquapr s avoir g r un compte pendant plusieurs ann es conform ment aux instructions orales du client, la banque sen carte intentionnellement alors que rien ne le laissait pr voir ou encore (3) lorsque la banque sait que le client napprouve pas les actes communiqu s en banque restante. La bonne foi de la banque est toutefois pr sum e (arr t du Tribunal f d ral 4C.378/2004 du 30 mai 2005 consid. 2.2, in SJ 2006 I 1 ; 4C.116/1995 du 9 ao t 1995 consid. 5b, in SJ 1996 p. 193; C.357/1984 du 7 d cembre 1984 consid. 2b, in SJ 1985 p. 246).

5.2. En lesp ce, le raisonnement du Tribunal chappe toute critique. En effet, il nest pas contest que les op rations litigieuses en sus davoir fait lobjet de confirmations individuelles en date du 26 mars 2008 figuraient dans les relev s de compte des 31 mars et 30 juin 2008 remis en banque restante et adress s F__. Conform ment au mode de communication choisie et la jurisprudence pr cit e, les appelantes sont r put es avoir pris connaissance de ces documents au fur et mesure de leur d p t dans leur dossier bancaire et, nayant mis aucunes contestations dans le d lai de 30 jours pr vu cet effet, sont cens es avoir ratifi les informations quils contenaient.

Les clientes soutiennent que lapplication des fictions li es la clause de banque restante rel verait dun abus de droit. Or, il sera relev que les appelantes doivent assumer, tout le moins dans une certaine mesure, les risques li s au mode de communication quelles ont d ment choisi. Si, comme elles le soutiennent, elles nont pas pris connaissance de ces documents entre mars et septembre 2008 contrairement leurs habitudes jusqu alors -, elles ont fait preuve dune grave n gligence au vu des risques quelles avaient accept dassumer.

En outre, comme relev pr c demment (cf. supra ch. 4.2.), on ne saurait reprocher lintim e davoir exc d son pouvoir de mani re consciente ou, tout le moins, de mani re fautivement inconsciente ou encore davoir tent de dissimuler des informations ses clientes.

Par ailleurs, on ne saurait pas non plus d duire du fait que la Banque a d p ch deux de ses repr sentants Ath nes pour rencontrer les clientes le 17 septembre 2008 que lintim e savait avoir agi fautivement. Il sagissait pour l tablissement bancaire de rencontrer des clientes devant essuyer des pertes financi res importantes, ce qui ne pr sente aucun caract re inusuel dans pareille situation.

Il nexiste d s lors aucun motif justifiant de s carter des fictions de r ception et de ratification - d coulant de la clause de banque restante - des documents envoy s par lintim e aux appelantes la suite des op rations litigieuses.

Le jugement sera par cons quent confirm .

6. Dans la mesure o les appelantes succombent enti rement, il ny a pas lieu dentrer en mati re sur leur conclusion tendant la lib ration de la cautio judicatum solvi, tant au demeurant relev quelles nont pas motiv leur appel sur ce point.

7. Les appelantes seront condamn es lentier des frais dappel, arr t s 15000 fr. (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 1 et 111 al. 1 CPC; art. 17 et 35 du R glement fixant le tarif des frais en mati re civile, du 22 d cembre 2010 - RTFMC - E 1 05.10 ). Ces frais sont enti rement couverts par lavance de frais de 36000 fr., laquelle demeure ainsi acquise lEtat concurrence de 15000 fr., le solde devant tre restitu aux appelantes.

Les appelantes seront, par ailleurs, condamn es, conjointement et solidairement, verser lintim e la somme de 12000 fr., d bours et TVA inclus, titre de d pens dappel (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 85 et 90 RTFMC; art. 20 et 21 LaCC). Cette derni re a, en effet, r pondu lappel par un m moire complet et d taill .

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