Urteil Cour civile (GE)

1. 1.1 Lappel est recevable pour avoir t interjet aupr s de la Cour de justice (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le d lai utile de dix jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131, 142 al. 1, 145 al. 2 let. b, 248 let. d, 252, 311 et 314 al. 1 CPC), par une partie qui y a int r t (art. 59 al. 2 let. a CPC), lencontre dune d cision de premi re instance sur les mesures provisionnelles, rendue dans une cause de nature non p cuniaire (arr t du Tribunal f d ral 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1 et larr t cit ), laquelle est d s lors susceptible dappel ind pendamment de la valeur litigieuse (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 a contrario CPC).

1.2 La r ponse de lintim (art. 312 al. 1 et 314 al. 1 CPC) ainsi que les critures subs quentes des parties sont galement recevables, puisquexp di es la Cour dans le respect des d lais pr vus par la loi, respectivement impartis par le juge cet effet.

1.3 Les parties ne contestent juste titre pas la comp tence des juridictions genevoises pour traiter de la cause, compte tenu du domicile Gen ve de lintim (art. 23 al. 1 CPC).

Eu gard lexistence dun for alternatif au domicile de lune des parties, le d m nagement de lappelante dans un autre canton en cours de proc dure est sans cons quence sur la comp tence ratione loci. En tout tat de cause, la comp tence territoriale des tribunaux genevois pour statuer sur le fond ainsi que sur mesures provisionnelles a t d finitivement fix e au moment de lintroduction de linstance Gen ve par lintim (cf. art. 23 al. 1 in fine, 62 al. 1 et 64 al. 1 let. b CPC; arr ts du Tribunal f d ral 5A_903/2013 du 29 janvier 2014 consid. 2.1 et 2.2 et les arr ts cit s; 5A_663/2009 du 1er mars 2010 consid. 2.2.2 in fine, in FamPra.ch 2010 658; 4A_695/2011 du 18 janvier 2012 consid. 3.2).

Les parties ne contestent galement pas la comp tence raison de la mati re du Tribunal de premi re instance pour modifier lattribution de la garde et, au besoin, la mani re dont les relations personnelles ont t r gl es (art. 134 al. 3 et 4 CC par renvoi de lart. 284 al. 1 CPC).

1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen en fait et en droit (art. 310 CPC). Compte tenu de la pr sence dun enfant mineur, les maximes doffice et inquisitoire illimit e sappliquent, de sorte que la Cour nest pas li e par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC).

Les mesures provisionnelles prises dans le cadre dune action en modification du jugement de divorce tant soumises la proc dure sommaire (art. 248 let. d, 271 let. a par renvoi de lart. 276 al. 1 CPC), la cognition est toutefois limit e la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit, lexigence de c l rit tant privil gi e par rapport celle de s curit (arr t du Tribunal f d ral 5A_863/2014 du 16 mars 2015 consid. 1.4 et les arr ts cit s).

2. Les parties ont d pos des pi ces nouvelles en seconde instance. Lappelante a en outre formul une conclusion nouvelle lappui de sa r plique.

2.1 Selon lart. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en consid ration en appel que sils sont invoqu s ou produits sans retard (let. a) et sils ne pouvaient pas tre invoqu s ou produits devant la premi re instance bien que la partie qui sen pr vaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, o les maximes doffice et inquisitoire illimit e sappliquent, la Cour de c ans admet tous les novas ( ACJC/365/2015 du 27 mars 2015 consid. 2.1; dans le m me sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [ d.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de proc dure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 139).

Les pi ces nouvelles produites par les parties en appel sont ainsi recevables, ainsi que les all gu s de fait sy rapportant.

2.2 Lorsque la cause est soumise la maxime doffice, le d p t de conclusions nouvelles en appel est admissible jusquaux d lib rations, les restrictions pos es par lart. 317 al. 2 CPC nentrant pas en consid ration dans ce cadre ( ACJC/3/2016 du 5 janvier 2016 consid. 3.1; ACJC/1252/2015 du 16 octobre 2015 consid. 2.4; Jeandin, in Code de proc dure civile comment , Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy [ d.], 2011, n. 18 ad. art. 296 CPC).

D s lors, la conclusion de lappelante tendant laudition des parties et de leur enfant par un p dopsychiatre et le d p t dun rapport par celui-ci est recevable puisquelle concerne des questions relatives lenfant et quelle a t formul e avant la mise en d lib ration de la cause.

3. Les mesures provisionnelles litigieuses sinscrivent dans le cadre dune proc dure en modification dun jugement de divorce.

Compte tenu de lapplication par analogie de la proc dure de divorce sur requ te unilat rale la proc dure contentieuse de modification des effets du divorce (cf. art. 284 al. 3 CPC), de telles mesures peuvent effectivement tre prononc es (art. 276 al. 1 CPC). Leur prononc est toutefois soumis des conditions restrictives en raison de lautorit de la chose jug e dont b n ficie le jugement de divorce. Une modification ne peut ainsi tre ordonn e, titre de mesures provisionnelles dans un proc s subs quent, quen cas durgence et en pr sence de circonstances particuli res (arr t du Tribunal f d ral 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.1 et les r f rences cit es).

En loccurrence, les mesures provisionnelles ont t sollicit es en raison du d m nagement de lappelante B le apr s louverture de la proc dure au fond. Dans la mesure o les mesures requises concernent lattribution du droit de garde de lenfant lun des parents, les conditions pr cit es sont remplies.

4. Pr alablement, lappelante sollicite laudition des parties et de leur enfant par un expert p dopsychiatre et la reddition dun rapport par ce dernier.

4.1 Avant de statuer sur le sort des enfants, le juge ou un tiers nomm cet effet entend ceux-ci personnellement et de mani re appropri e, pour autant que leur ge ou dautres motifs ne sy opposent pas (art. 298 al. 1 CPC). Le juge saisi de mesures provisionnelles est tenu de proc der doffice aux auditions impos es par cet article, sous peine dappliquer de mani re arbitraire le droit f d ral (arr t du Tribunal f d ral 5A_402/2011 du 5 d cembre 2011 consid. 5.2 in fine).

Laudition peut tre entreprise par un sp cialiste de lenfance, par exemple un p dopsychiatre ou le collaborateur dun service de protection de la jeunesse (ATF 133 III 553 consid. 4, in SJ 2007 I p. 596 et JdT 2008 I p. 244; 127 III 295 consid. 2a-2b et les citations; arr ts du Tribunal f d ral 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1; 5C.19/2002 du 15 octobre 2002 consid. 2.1 in FamPra.ch 2003 p. 446 ss; 5C.247/2004 du 10 f vrier 2005 consid. 6.3.2).

Lorsque lenfant a d j t entendu par un tiers, en g n ral dans le cadre dune expertise, le juge peut renoncer lentendre une nouvelle fois si une audition r p t e repr sente pour cet enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyaut aigu) et que lon ne peut attendre aucun nouveau r sultat dune audition suppl mentaire ou que lutilit escompt e est sans rapport raisonnable avec la charge caus e par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les r sultats de laudition effectu e par le tiers pour autant quil sagisse dun professionnel ind pendant et qualifi , que lenfant ait t interrog sur les l ments d cisifs pour laffaire juger et que laudition, respectivement ses r sultats, soient actuels (ATF 133 III 553 pr cit consid. 4; arr t du Tribunal f d ral 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1).

Laudition de lenfant constitue la fois un droit de participation de lenfant la proc dure qui le concerne et un moyen pour le juge d tablir les faits (arr ts du Tribunal f d ral 5C.316/2006 du 5 juillet 2007 consid. 2, non publi aux ATF 133 III 553 ; arr t du 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1).

4.2 En lesp ce, pour statuer sur les mesures provisionnelles requises par lintim , le premier juge sest fond sur les r sultats de laudition de lenfant r alis e par le SPMi.

Bien que lappelante sen prenne au pr avis final de ce Service et certaines de ses appr ciations - notamment celles relatives lexistence dun conflit de loyaut -, elle ne soutient pas que la collaboratrice du SPMi en charge du dossier ne disposait pas des qualifications et de lexp rience requises pour entendre son fils, ni quelle ait omis de linterroger sur les l ments d cisifs pour laffaire juger. Elle ne soutient galement pas que laudition, respectivement ses r sultats, soient obsol tes. Lappelante nexplique au demeurant pas dans quelle mesure le fait de recueillir une seconde fois lavis et les d terminations de lenfant se justifierait, qui plus est sur mesures provisionnelles. Enfin, elle ne rend pas vraisemblable que l valuation sociale a t faite la h te, le simple fait quelle ait t men e dans lurgence ne suffisant pas en affaiblir la port e.

En tout tat de cause, lutilit escompt e dune nouvelle audition est sans rapport raisonnable avec limpact dun nouvel entretien pour lenfant, notamment la forte tension qui en d coulerait, laquelle sest manifest e lors de son premier entretien par des pleurs, des questionnements et de lirritabilit .

Une nouvelle audition de lenfant ne se justifiant pas, laudition des parents par un p dopsychiatre et la reddition dun rapport par lexpert ne simposent galement pas.

La Cour est, ce stade, suffisamment renseign e et la cause est en tat d tre jug e.

Lappelante sera d s lors d bout e de sa conclusion.

5. Lappelante se plaint de lattribution par le premier juge de la garde de lenfant lintim .

5.1 Lautorit parentale conjointe est d sormais la r gle ind pendamment de l tat civil des parents. Elle comprend notamment le droit de d terminer le lieu de r sidence de lenfant (art. 296 al. 2, 298b al. 2, 298d al. 1 et 301a al. 1 CC;
ATF 142 III 1 consid. 3.3 et les r f rences cit es).

Depuis lentr e en vigueur du nouveau droit, le g n rique de garde (Obhut) se r duit la seule dimension de la garde de fait (faktische Obhut), qui se traduit par lencadrement quotidien de lenfant et par lexercice des droits et des devoirs li s aux soins et l ducation courante (cf. art. 301 al. 1bis CC; arr t du Tribunal f d ral 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.2, destin la publication, et les r f rences cit es).

Le p re ou la m re qui ne d tient pas lautorit parentale ou la garde ainsi que lenfant mineur ont r ciproquement le droit dentretenir les relations personnelles indiqu es par les circonstances (art. 273 al. 1 CC).

5.2 Le bien de lenfant constitue la r gle fondamentale en mati re dattribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les int r ts des parents devant tre rel gu s au second plan (ATF 131 III 209 consid. 5). Lorsque le juge d termine auquel des deux parents il attribue la garde, il doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacit s ducatives, lattribution de la garde tant dembl e exclue si celles-ci font d faut. Si les parents disposent tous deux de capacit s ducatives, le juge devra dans un deuxi me temps valuer les autres crit res dappr ciation pertinents pour lattribution de la garde lun des parents. Au nombre des crit res essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la capacit et la volont de chaque parent de favoriser les contacts entre lautre parent et lenfant, la stabilit que peut apporter lenfant le maintien de la situation ant rieure, la possibilit pour chaque parent de soccuper personnellement de lenfant, l ge de ce dernier et son appartenance une fratrie ou un cercle social, ainsi que le souhait de lenfant sagissant de sa propre prise en charge, quand bien m me il ne disposerait pas de la capacit de discernement cet gard. Sur ce point, il appartient au juge du fait, qui tablit les faits doffice (art. 296 al. 1 CPC) de d terminer dans quelle mesure lintervention dun sp cialise, voire l tablissement dun rapport d valuation sociale ou dune expertise, est n cessaire pour interpr ter le d sir exprim par lenfant et notamment discerner sil correspond son d sir r el. Les crit res dappr ciation pr cit s sont interd pendants et leur importance varie en fonction du cas (arr ts du Tribunal f d ral 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.3 et 5A_991/2015 du
29 septembre 2016 consid. 6.7, tous deux destin s la publication).

Il faut choisir la solution qui, au regard des donn es de lesp ce, est la mieux m me dassurer lenfant la stabilit des relations n cessaires un d veloppement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter dattribuer lenfant au parent qui en a eu la garde pendant la proc dure, ce crit re jouit dun poids particulier, lorsque les capacit s d ducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3; arr ts 5A_714/2015 consid. 4.2.1.3 et les arr ts cit s; 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1 et les r f rences). Plus particuli rement, en relation avec le crit re de la stabilit , il est important de pr server le cadre de vie de lenfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que celles-ci ne r v lent pas une capacit ducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par la suite, pr judice aux int r ts de cet enfant (arr t 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3).

5.3 Laudition de lenfant par le tribunal ou un tiers nomm cet effet
(cf. art. 298 al. 1 CPC) ne pr suppose pas la possession de la capacit de discernement au sens de lart. 16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal f d ral, laudition dun enfant est possible d s quil a six ans r volus (ATF 131 III 553 consid. 1.2.3, in SJ 2006 I p. 52 et JdT 2006 I p. 83; 133 III 553 pr cit consid. 3). Cet ge minimum est ind pendant du fait que, en psychologie enfantine, on consid re que les activit s mentales de logique formelle ne sont possibles qu partir dun ge variant entre onze et treize ans environ et que la capacit de diff renciation et dabstraction orale ne se d veloppe plus ou moins qu partir de cet ge-l (arr ts du Tribunal f d ral 5A_119/2010 du 12 mars 2010 consid. 2.3.1 et les r f rences; 5A_43/2008 du 15 mai 2008 consid. 4.1, in FamPra.ch 2008 p. 976). Avant cet ge-l , laudition de lenfant vise avant tout permettre au juge comp tent de se faire une id e personnelle et de disposer dune source de renseignements suppl mentaires pour tablir l tat de fait et prendre sa d cision (arr t du Tribunal f d ral 5A_754/2013 du 4 f vrier 2014 consid. 3 in fine). Pour cette raison, on ne doit pas interroger les jeunes enfants sur leurs d sirs concrets quant leur attribution lun ou lautre de leurs parents, dans la mesure o ils ne peuvent pas sexprimer ce sujet en faisant abstraction de facteurs dinfluence imm diats et ext rieurs et narrivent pas formuler une volont stable (ATF 133 III 146 consid 2.6; 131 III 553 pr cit consid. 1.2.2; arr t du Tribunal f d ral 5A_119/2010 du 12 mars 2010 consid. 2.1.3 et larr t cit ).

5.4 En lesp ce, au moment de leur divorce prononc en octobre 2011, les parties se sont accord es sur linstauration dune garde altern e dune semaine sur deux et de la moiti des vacances scolaires. D clar conforme lint r t de lenfant, ce mode de garde a t ent rin par le juge du divorce et a t effectif d s septembre 2012, premi re rentr e scolaire de lenfant.

De septembre 2012 mai 2016, les modalit s dexercice de cette garde ont t respect es par les parties et nont pos aucune difficult majeure. La bonne capacit de communication et de coop ration des parents, ainsi que labsence de conflit marqu et persistant entre eux ont permis la famille de vivre sereinement les changements engendr s par le divorce, notamment le nouveau mode de prise en charge de lenfant. La domiciliation des parents dans des communes genevoises limitrophes a galement contribu au succ s de ce mode de garde, puisque lenfant est demeur dans la m me cole, a conserv son cercle damis et a pu continuer exercer son activit extrascolaire favorite, le football.

Cet quilibre a toutefois t rompu en mai 2016 lors du d m nagement de lappelante plus de 200 km de Gen ve, une telle distance rendant impossible le maintien dune garde altern e.

Les parties saccordent sur la n cessit dinstaurer une garde exclusive en faveur de lun des parents compte tenu de ce changement. Il sagit donc de d terminer, sur la base de la situation de fait actuelle, quelle partie il convient dattribuer la garde sur mesures provisionnelles.

Les capacit s ducatives des parents ne sont pas contest es. Elles ont t jug es similaires par le SPMi, de sorte quil est inutile de sy attarder. Il sera uniquement rappel que les parents vouent tous deux un soin particulier leur fils, lui prodiguent une bonne ducation et sen occupent ad quatement. A ce titre, les soup ons de maltraitance sur lenfant par le p re et sa nouvelle compagne se sont r v l s infond s et ne sont pas rendus vraisemblables en appel, lappelante ayant elle-m me indiqu que la gravit r elle des r v lations de son fils s tait r v l e, apr s coup, bien moindre que ce quelles laissaient initialement pr sager .

Le cadre de vie de lenfant, tant sur le plan scolaire que personnel, se situe Gen ve. Cest dans ce canton quil a effectu le cycle l mentaire de la scolarit primaire (1P - 4P) et quil a d but le cycle moyen (5P - 8P). En d pit du changement d tablissement scolaire intervenu cette ann e, lenfant a conserv ses amis de quartier et a continu exercer son activit sportive dans le m me club de football. En outre, ses grands-parents paternels, quil voit r guli rement, et son demi-fr re, avec lequel il a d velopp une relation chaleureuse, r sident Gen ve.

A linverse, lenfant na jamais r sid B le, ny a aucune attache particuli re et ny poss de aucune famille, tant pr cis que linstallation de sa grand-m re maternelle dans cette ville en 2017 na pas t rendue vraisemblable. Ses bonnes connaissances du suisse-allemand ny changent rien.

Sil est vrai que le compagnon de lappelante est sous contrat B le jusquen 2019, quil est attach cette ville, quil est propri taire de la maison dans laquelle il r side avec lappelante et que ses enfants habitent galement en Suisse-al manique ce qui d montre une intention de sy tablir pendant un certain temps -, il nen demeure pas moins quil est important, au stade des mesures provisionnelles, de maintenir lenfant dans un environnement familier et de pr server son cadre de vie, afin de lui assurer une certaine stabilit .

Lappelante fait grief au premier juge de ne pas avoir tenu compte des d sirs de son fils.

Certes, lenfant a exprim plusieurs reprises le souhait de rejoindre sa m re B le. Plusieurs raisons commandent toutefois de relativiser ses d clarations.

Tout dabord, les doutes mis par la collaboratrice du SPMi dans son rapport d valuation sociale quant un ventuel conflit de loyaut avec la m re doivent tre pris en consid ration au stade des mesures provisionnelles, puisquils ont t confirm s par leur auteur en audience et quils napparaissent pas invraisemblables.

Il convient galement de tenir compte des circonstances entourant les d clarations de lenfant, plus particuli rement du moment au cours duquel elles ont t formul es. En effet, cest imm diatement apr s s tre retrouv sous la garde exclusive de son p re que lenfant a manifest v ritablement son envie de partir vivre aupr s de sa m re B le. Or, ce moment-l , lenfant venait de perdre ses rep res (il a toujours t gard par ses deux parents), et venait d tre expos , bon gr mal gr , une situation nouvelle. Partant, nonobstant son ge qui se rapproche de celui de lacquisition des activit s mentales de logique formelle et de la capacit de diff renciation et dabstraction orale il ne convient pas, au stade des mesures provisionnelles et en labsence dautres l ments, de suivre les d sirs exprim s par lenfant.

Lappelante fait galement grand cas de la faible disponibilit de lintim et de sa compagne pour soccuper de lenfant.

Il ressort effectivement du dossier que lintim et sa compagne disposent de peu de libert dans lam nagement de leurs horaires de travail, contrairement lappelante et son compagnon qui peuvent soccuper de lenfant midi et aller le chercher la sortie de l cole. En outre, alors que lintim et sa compagne ont un enfant commun de un an charge, le compagnon de lappelante ne voit que rarement sa fille a n e et partage la garde du cadet, g de onze ans, avec son
expouse.

Il convient toutefois de relever que lintim assure depuis plusieurs mois de mani re satisfaisante la prise en charge quotidienne de lenfant, quil est ad quat avec son fils et lui offre des conditions de vie adapt es, tant sur le plan financier qu ducatif, sinvestissant au quotidien dans sa prise en charge. Bien quayant b n fici de laide hebdomadaire de ses parents pendant un certain temps, lintim na pas d recourir au soutien constant dune tierce personne afin de le suppl er dans son r le de parent. Certes, lenfant d jeune la cantine (et/ou chez dautres parents) et est inscrit au parascolaire, mais son p re vient le chercher tous les jours apr s le travail, sen occupe chaque soir et lam ne aux entrainements/matchs de foot. En outre, actuellement g de neuf ans, lenfant se rend galement l cole le mercredi matin depuis la derni re rentr e scolaire, ce qui a pour effet dall ger lobligation de garde.

Il d coule des consid rations qui pr c dent que les mesures pr conis es par le SPMi sont conformes lint r t de lenfant au stade des mesures provisionnelles, de sorte que cest raison que le premier juge a attribu la garde de lenfant au p re.

Le ch. 2 du dispositif de lordonnance querell e qui attribue le droit de garde exclusif au p re sera, d s lors, confirm .

En appel, les parties ne contestent pas le droit du parent non gardien dentretenir des relations personnelles avec lenfant raison au minimum dun week-end sur deux, du vendredi soir la sortie de l cole au dimanche soir, ainsi que d cid par le premier juge. Il appara t galement que lint r t de lenfant commande quil puisse maintenir une relation tr s troite avec sa m re. Dans la mesure toutefois o lordonnance querell e ne traite pas des modalit s des relations personnelles pendant les vacances et quelle ne pr cise pas lheure laquelle lenfant doit tre ramen chez son p re apr s les week-ends pass s avec sa m re, le ch. 3 de son dispositif sera compl t , en ce sens que lappelante pourra exercer son droit de visite dun week-end sur deux jusquau dimanche soir 19h, ainsi que pendant les jours f ri s, les vacances scolaires de f vrier, de P ques, doctobre et la moiti des vacances d t et de fin dann e, conform ment aux recommandations du SPMi.

6. 6.1 Lappelante, sui succombe, sera condamn e aux frais judiciaires dappel fix s 1000 fr. (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 96, 104 al. 1, 105 al. 1 et 06 al. 1 CPC; art. 31 et 37 RTFMC). Ceux-ci sont enti rement compens s avec lavance de frais fournie par cette derni re, qui reste acquise lEtat de Gen ve (art. 111 al. 1 CPC).

6.2 Pour des motifs d quit li s la nature du litige, les parties conserveront leur charge leurs propres d pens dappel (art. 95 al. 1 let. b et al. 3, 104 al. 1, 105 al. 2, 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).

7. Le Tribunal f d ral a admis que lordonnance statuant sur une requ te de mesures provisionnelles form e dans le cadre dune proc dure de modification dun jugement de divorce ayant pour objet le sort des enfants constitue une mesure dex cution anticip e dont le sort sera r gl dans le jugement de modification au fond (arr t du Tribunal f d ral 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 2.1).

Il sensuit que la pr sente d cision incidente - nest sujette recours imm diat au Tribunal f d ral que si elle est propre entra ner un pr judice irr parable (art. 93 al. 1 let. a LOJ).

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