Urteil Cour civile (GE)

1. 1.1 La proc dure sommaire est applicable aux proc dures de mesures provisionnelles (art. 248 let. d, 271 let. a, 276 al. 1 CPC).

Les d cisions sur mesures provisionnelles sont susceptibles dun appel dans les causes non patrimoniales (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le d lai dintroduction de lappel est de dix jours (art. 142, 143 et 314 al. 1 CPC). Enfin, lappel doit tre crit et motiv (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).

1.2 En lesp ce, la cause est de nature non patrimoniale, puisque lappel porte sur la seule fixation du dies a quo ainsi que sur lattribution du logement conjugal.

Il a t form le 22 juillet 2016, soit dans le d lai l gal de 10 jours apr s la notification de lordonnance querell e, le 12 juillet 2016.

D s lors, cet appel, crit et motiv , est recevable.

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 310 CPC; Hohl, Proc dure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; R tornaz, Lappel et le recours, in Proc dure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121).

Sagissant de la contribution dentretien des enfants mineurs et des autres questions li es au sort de ceux-ci, les maximes doffice et inquisitoire illimit e sappliquent (art. 296 al. 3, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2. et les r f rences; arr t du Tribunal f d ral 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1.1), ce qui a pour cons quence que le juge tablit les faits doffice et il nest pas li par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).

La maxime doffice sapplique aussi devant la deuxi me instance cantonale et implique que le principe de linterdiction de la reformatio in pejus ne sapplique pas (ATF 119 II 201 = JdT 1996 I 202 ; 137 III 617 consid. 4.5 = SJ 2012 I 373 ; arr t du Tribunal f d ral 5A_169/2012 du 18 juillet 2012 consid. 3.3).

2. Les mesures provisionnelles tant soumises la proc dure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; Hohl, op. cit., n. 1958, p. 359), la cognition de la Cour est limit e la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit, lexigence de c l rit tant privil gi e par rapport celle de s curit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352 ; arr t du Tribunal f d ral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, op. cit, n. 1901, p. 349).

3. 3.1 La Cour examine, en principe, doffice la recevabilit des faits et moyens de preuve nouveaux (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2 me d., 2013, n. 26 ad art. 317 CPC).

Selon lart. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en consid ration en appel que sils sont invoqu s ou produits sans retard (let. a) et sils ne pouvaient pas tre invoqu s ou produits devant la premi re instance bien que la partie qui sen pr vaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, dans lesquelles les maximes doffice et inquisitoire illimit e sappliquent, la Cour admet tous les novas (arr ts publi s ACJC/798/2014 du 27 juin 2014 consid. 2.2; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; ACJC/473/2014 du 11 avril 2014 consid. 2.1), de m me que le d p t de conclusions nouvelles jusquaux d lib rations (Jeandin, Code de proc dure civile comment , 2011, n. 18 ad
art. 296).

3.2 En lesp ce, les pi ces nouvelles produites devant la Cour tant par lappelante que lintim sont en lien avec le logement litigieux et comportent des donn es pertinentes pour statuer sur lattribution dudit logement dans lint r t pr pond rant des enfants des parties all gu par lintim .

Ces pi ces concernent ainsi ces derniers et sont d s lors recevables.

4. Lappelante fait grief au premier juge davoir fix le dies a quo des contributions lentretien des enfants C__ et D__ au 15 f vrier 2016, alors quelle avait conclu leffet r troactif des contributions dentretien au 11 f vrier 2015, soit un an avant le d p t de sa requ te en mesures provisionnelles.

4.1.1 Au sens de lart. 173 al. 3 CC, applicable par analogie en cas de s paration (ATF 115 II 201 consid. 2; arr t du Tribunal f d ral 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 3.1; CHAIX, in Commentaire romand, CC I, 2010, n. 10 ad art. 173 CC et n. 12 ad art. 176 CC), les contributions p cuniaires dues pour lentretien de la famille peuvent tre r clam es pour lavenir et pour lann e qui pr c de lintroduction de la requ te, sous imputation des avances dentretien ventuellement effectu es par le d birentier pendant cette p riode (cf. art. 173
al. 3 CC; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, n. 23 ss ad art. 173 et n. 28 ad art. 176 CC).

Sauf d cision contraire, lobligation de verser une contribution r troagit en r gle g n rale au jour du d p t de la requ te de mesures provisoires ou de mesures protectrices de lunion conjugale (ATF 111 II 103 consid. 4; arr t du Tribunal f d ral 5P.442/2006 du 8 janvier 2007 consid. 3.2, concernant les mesures provisoires selon lart. 137 al. 2 aCC).

Leffet r troactif vise ne pas forcer layant droit se pr cipiter chez le juge, mais lui laisser un certain temps pour convenir dun accord lamiable (ATF 115 II 201 consid. 4a; arr t du Tribunal f d ral 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 3.1). Il ne se justifie que si lentretien d na pas t assum en nature ou en esp ces ou d s quil a cess de l tre (arr t du Tribunal f d ral 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 3.1).

Le principe de r troactivit dun an vaut galement pour le temps pr c dant la litispendance du divorce et ne pose pas de probl me particulier si une proc dure de protection de lunion conjugale relative aux contributions dentretien na pas d j eu lieu ou nest pas pendante (ATF 129 III 60 consid. 3, in JdT 2003 p. 45).

4.1.2. Si le d birentier pr tend avoir d j vers des prestations dentretien au cr direntier depuis la s paration des poux, il est n cessaire que le juge du fond statue sur les montants qui doivent tre d duits de larri r , sur la base des all gu s et des preuves offertes en proc dure. Il ne peut pas se contenter de r server dans sa d cision limputation des prestations d j vers es sans en chiffrer le montant; sinon le jugement prononc ne sera pas susceptible dex cution forc e (arr t 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.3).

4.2 En lesp ce, aucune proc dure de protection de lunion conjugale na pr c d la pr sente proc dure de divorce.

Par ailleurs, la pr sente requ te de mesures provisionnelles a express ment vis leffet r troactif dun an pr vu lart. 173 CC. En outre, le montant des contributions dentretien dues par l intim , fix 1400 fr. par enfant par le premier juge dans le cadre de son ordonnance pr sentement querell e, n est pas remis en cause par les parties.

Il a par ailleurs t admis par lappelante devant le premier juge que ledit intim lui avait vers 1000 fr. par mois et par enfant pour lentretien de leurs deux enfants, depuis 2012. Ce montant ne couvre toutefois pas la part des charges mensuelles des enfants imputable lintim fix e par le premier juge dans l ordonnance entreprise et rien nindique que ce dernier aurait particip autrement leur entretien, par une prise en charge en nature notamment.

D s lors, dune part, les contributions dentretien de chacun des enfants des parties, en 1400 fr. par mois et par enfant, seront dues par lintim avec effet r troactif au 11 f vrier 2015, soit dans un d lai dune ann e avant le d p t des pr sentes mesures provisionnelles.

Dautre part, seront d duits de ces montants, ceux d j r guli rement vers s par l appelant en 22000 fr. (22 x 1000 fr.) par enfant, cela compter du 11 f vrier 2015 (soit avec effet r troactif un an avant le d p t des conclusions sur mesure provisionnelles de lappelante) jusquau mois du prononc du pr sent arr t, soit d cembre 2016.

Vu l ensemble de ce qui pr c de et pour plus de clart , les ch. 1 et 2 du dispositif de lordonnance querell e seront annul s et reformul s conform ment aux consid rants ci-dessus.

5. Lappelante fait grief au Tribunal davoir viol les art. 58 CPC et 176 CC en attribuant lintim les droits et obligations du contrat de bail de lappartement sis chemin E__ Gen ve ainsi que la jouissance de cet appartement.

Elle consid re en effet que cet appartement litigieux n tait plus le domicile conjugal et qu en tout tat, au stade des mesures provisionnelles, le Tribunal n tait pas comp tent pour modifier les droits et obligations relatifs audit logement, s il devait tre admis qu il avait gard son caract re de logement conjugal.

5.1.1 Selon lart. 276 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles n cessaires dans le cadre du divorce. Les dispositions r gissant la protection de lunion conjugale sont applicables par analogie.

A la requ te de lun des conjoints et si la suspension de la vie commune est fond e, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de m nage (art. 176 al. 1 ch. 2 CC).

Lattribution lun des poux des droits et obligations relatifs au domicile conjugal ne peut toutefois intervenir quau stade du prononc du divorce lui-m me (art. 121 CC; ATF 134 III 446 consid. 2.1; Scyboz, Commentaire romand CC I, 2010, n. 8 ad art. 121 CC).

5.1.2 En lesp ce, le premier juge a attribu lintim les droits et obligations r sultant du contrat de bail li lappartement sis chemin E__ Gen ve.

Toutefois, au stade des mesures provisionnelles, il n tait pas comp tent pour le faire, seule la jouissance du logement de la famille pouvant tre attribu e lun ou lautre des poux en application de lart. 176 al. 1 ch. 2 CC.

5.2.1 La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille (ATF 136 III 257 consid. 2.1).

Cette notion implique que le logement soit vital pour la famille, ce par quoi il faut comprendre quil doit tre essentiel, fondamental et absolument indispensable la communaut familiale; le conjoint non titulaire du droit dont d pend le logement a un int r t digne de protection son maintien, n cessaire la coh sion du couple, sa s curit et son avenir (Message concernant la r vision du code civil suisse [Effets g n raux du mariage, r gimes matrimoniaux et successions] du 11 juillet 1979, FF 1979 II 1179 , 1247, n 217.221; VOLLENWEIDER, Le logement de la famille selon lart. 169 CC : notion et essai de d finition, th se 1995, p. 87). Seuls b n ficient de cette protection les poux mari s, avec ou sans enfants
(ATF 136 III 257 consid. 2.1).

Dans certaines circonstances, le logement perd son caract re familial. Il en sera notamment ainsi en cas de s paration de corps, dabandon du logement familial dun commun accord par les poux ou lorsque l poux b n ficiaire de la protection l gale quitte le logement familial de mani re d finitive ou pour une dur e ind termin e de son propre chef ou sur ordre du juge et quon ne doit plus sattendre ce que les poux reprennent la vie commune dans le logement familial ant rieur (ATF 136 III 257 consid. 2.1 et 2.2; 114 II 396 consid. 5 et les r f rences cit es). Le juge doit pouvoir se fonder sur des indices s rieux
(ATF 136 III 257 consid. 2.2).

5.2.2 Il y a d abord lieu en l esp ce, avant d attribuer la jouissance de ce logement l un ou l autre des poux de d terminer si lappartement litigieux sis au chemin E__ a encore son caract re de logement conjugal, ou sil la perdu, comme le soutient lappelante.

Tout dabord, la Cour constate quen ao t 2008, seule lappelante et les enfants ont emm nag dans cet appartement, les poux tant s par s cette poque. Toutefois, une date ult rieure ind termin e, lintim y a rejoint sa famille, tout en sabsentant plusieurs reprises pour des laps de temps ind termin s mais dune dur e certaine entre 2009 et 2010, vraisemblablement en raison des tensions au sein du couple. Il est d j douteux qu cette poque, lappartement pr cit constituait encore le domicile conjugal au vu de ces absences r p t es de lintim .

En revanche, la situation est devenue claire cet gard d s septembre 2012, poque laquelle lintim a d finitivement quitt le logement, alors occup par toute sa famille, pour s tablir seul dans un autre appartement, en annon ant son changement dadresse lOffice cantonal de la population.

Il appara t en effet que cette d marche tait justifi e par la d cision des poux de se s parer et rien nindique que lintim avait lintention de r int grer le logement par la suite. Il nall gue par ailleurs pas en avoir t chass par lappelante ni qu il entendait y reprendre la vie commune par la suite, ce qui est confirm par son annonce de son changement de domicile lOffice de la population moins de trois mois apr s son d m nagement.

Au vu de ces circonstances, il doit tre retenu que cet appartement, dont seule lappelante tait la titulaire du bail et avait achet des parts sociales de la coop rative I__, hauteur de 24000 fr. pour pouvoir conclure ledit bail, a perdu depuis septembre 2012 tout le moins, son caract re de logement familial.

Il a a fortiori perdu ce caract re depuis f vrier 2015, date laquelle lappelante et ses enfants lont quitt pour un autre logement, en laissant la place la fille dun premier lit de l appelante, laquelle est toutefois rest e la titulaire de son bail.

Par cons quent, plus de quatre ans apr s avoir quitt cet appartement de fa on d finitive, lintim n y a manifestement pas conserv son centre de vie, ce quil ne pr tend dailleurs pas lui-m me.

En d finitive, il appara t que lappartement en question, sis chemin E__, a perdu son caract re de logement conjugal, de sorte que cest tort que le premier juge en a attribu la jouissance lintim dans le cadre de lart. 176 al. 1 ch. 2 CC, qui ne s applique pas audit logement.

Pour le surplus, dune part, le droit de visite de l intim ne sexer ant que de jour sur mesures provisionnelles, la Cour ne voit pas en quoi il aurait besoin d un logement plus spacieux que le sien pour y accueillir ses enfants.

Enfin, la Cour n est pas comp tente pour entrer en mati re sur les conclusions de lappelante relatives ses d marches pour transf rer le bail du logement en question sa fille a n e ou sur ses conclusions subsidiaires en attribution de la jouissance de ce logement l intim , lart. 176 al. 1 ch. 2 CC ne sappliquant pas en l esp ce.

Le ch. 3 du dispositif de lordonnance querell e sera d s lors annul .

6. 6.1 Lorsque la Cour statue nouveau, elle se prononce sur les frais fix s en premi re instance (art. 318 al. 3 CPC).

En lesp ce, les frais des mesures provisionnelles ont t r serv s au fond, conform ment lart. 104 al. 3 CPC, de sorte quils ne sont pas sujets r examen.

6.2 Les frais judiciaires de la proc dure dappel, y compris ceux de la d cision sur effet suspensif, seront fix s 1200 fr. (art. 2, 31 et 37 du R glement fixant le tarif des frais en mati re civile, RTFMC - E 1 05.10 ).

Ils seront r partis par moiti entre les parties (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 2 CPC), et enti rement compens s avec lavance de frais de m me montant, vers e par lappelante, qui reste acquise lEtat (art. 111 al. 1 CPC).

Lintim sera donc condamn verser 600 fr. la pr cit e.

Chaque partie conservera sa charge ses propres d pens dappel (art. 95 al. 3 et 107 al. 1 let. c CPC).

7. Sagissant de mesures provisionnelles, la voie du recours en mati re civile au Tribunal f d ral est ouverte (art. 72 al. 1 LTF). Dans le cas dun recours form contre une d cision portant sur des mesures provisionnelles, seule peut tre invoqu e la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF).

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