Urteil Cour civile (GE)

1. La Chambre civile de la Cour de justice est comp tente pour statuer en instance cantonale unique sur la d signation dun contr leur sp cial en vertu de lart. 697b CO, soit en cas de refus de lassembl e g n rale dinstituer un tel contr le (art. 5 al. 1 let. g CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ).

2. La proc dure sommaire sapplique linstitution dun contr le sp cial de la soci t anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).

3. 3.1.1 Tout actionnaire peut proposer lassembl e g n rale linstitution dun contr le sp cial afin d lucider des faits d termin s, si cela est n cessaire lexercice de ses droits et sil a d j us de son droit d tre renseign ou consulter les pi ces (art. 697a al. 1 et 2 CO). Si lassembl e g n rale ne donne pas suite la proposition, des actionnaires repr sentant 10% au moins du capital-actions ou des actions dune valeur nominale de 2 millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la d signation dun contr leur sp cial (art. 697b al. 1 CO).

Avant de demander le contr le sp cial, lactionnaire doit sefforcer dobtenir les informations quil souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et la consultation des livres et de la correspondance, tel quil est pr vu par lart. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2; 123 III 261 consid. 3a).

Avant de sadresser au juge, lactionnaire doit proposer lassembl e g n rale linstitution dun contr le sp cial. Il nest pas n cessaire que ce point soit port lordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil dadministration a lobligation de soumettre la proposition au vote de lassembl e g n rale; sil sy refuse, son attitude quivaut un refus de lassembl e g n rale elle-m me et lactionnaire pourra sadresser au juge (arr t du Tribunal f d ral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1;ATF 138 III 246 consid. 3.3).

Pour que le juge institue le contr le sp cial, il faut que le requ rant rende vraisemblable que des organes ont viol la loi ou les statuts et quils ont ainsi caus un pr judice la soci t ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur quil rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le l gislateur a montr tout dabord quil nexigeait pas que lactionnaire apporte d j des preuves, ce qui r duirait excessivement les possibilit s dobtenir une telle mesure et para trait m me contradictoire, puisque le contr le sp cial tend pr cis ment fournir des preuves; dun autre c t , le l gislateur a indiqu , en exigeant quune vraisemblance soit tablie, quil ne suffit pas que lactionnaire ne fasse quaffirmer ou soup onner, sans aucun indice s rieux, pour entra ner une mesure aussi lourde que le contr le sp cial qui instaure un climat de m fiance lint rieur de la soci t . Le requ rant doit rendre vraisemblable que le comportement ou lomission des organes a viol une disposition l gale ou statutaire pr cise en indiquant en quoi consiste cette violation (arr ts du Tribunal f d ral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1; 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3).

Le contr le sp cial doit r pondre un int r t actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits d j connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre lactionnaire dexercer ses droits, en particulier dintenter une action en responsabilit contre les organes sociaux. Le contr le sp cial doit tendre tablir des faits d termin s, et non pas obtenir des appr ciations ou des jugements de valeur; il nest pas admissible de demander un examen des fins purement exploratoires dans lespoir de d couvrir des irr gularit s dont le requ rant ne sait rien (arr ts du Tribunal f d ral 4A_648/2011 du 4 avril 2012 consid. 3.1; 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3).

Linopportunit de la gestion effectu e ne constitue pas une violation de la loi ou des statuts, au vu de la grande marge dappr ciation dont dispose le conseil dadministration (pauli pedrazzini, Commentaire romand, n. 12 et ss ad art. 697b CO; weber, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 697b CO).

Selon larticle 697g CO, si le juge agr e la requ te tendant d signer un contr leur sp cial, il met lavance et les frais charge de la soci t . Si des circonstances particuli res le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais charge des requ rants.

3.1.2 Selon lart. 678 al. 1 CO, les actionnaires et les membres du conseil dadministration qui ont per u ind ment et de mauvaise foi des dividendes, des tanti mes, dautres parts de b n fice ou des int r ts intercalaires sont tenus restitution.

Ils sont galement tenus de restituer les autres prestations de la soci t qui sont en disproportion vidente avec leur contre-prestation et la situation conomique de la soci t (art. 678 al. 2 CO).

Cette norme tend principalement la protection des fonds propres de la soci t dans lint r t des cr anciers et des actionnaires minoritaires, ainsi quau respect de l galit de traitement entre les actionnaires. Elle vise aussi prot ger la bonne foi des b n ficiaires de distributions par la soci t (Chenaux/ Gachet, Commentaire romand, n. 2 ad art. 678 CO).

Un salaire excessif conc d lactionnaire ou ladministrateur dans le cadre des rapports de travail peut constituer un dividende cach au sens de lart. 678 CO. La jurisprudence reconna t toutefois une libert dappr ciation tendue la soci t dans la fixation du traitement des actionnaires ou des administrateurs. Une r mun ration lev e ne permet pas en soi de conclure une distribution occulte de b n fices. Il est souvent difficile de d terminer ce quest un salaire conforme au march . Les salaires doivent donc tre appr ci s de cas en cas, la lumi re de lensemble des circonstances relatives la politique salariale de lentreprise, la situation financi re de la soci t , la position et aux comp tences du b n ficiaire, ainsi quaux r mun rations vers es aux salari s de rang quivalent (Chenaux/ Gachet, op. cit., n. 46 ad art. 678 CO).

3.1.3 Selon lart. 717 al. 1 CO, les membres du conseil dadministration, de m me que les tiers qui soccupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence n cessaire et veillent fid lement aux int r ts de la soci t . Ils doivent traiter de la m me mani re les actionnaires qui se trouvent dans la m me situation (art. 717 al. 2 CO).

Le devoir de fid lit instaur par lart. 717 al. 1 CO impose des obligations dans le cadre de la gestion des conflits dint r ts et de la pr vention de ceux-ci. Il inclut par ailleurs le devoir de discr tion l gard des tiers propos de toute information confidentielle et un devoir de loyaut l gard de la soci t (Peter/ Cavadini, Commentaire romand, n. 10 ad art. 717 CO).

En ce qui concerne la concurrence, le droit de la SA ne pr voit pas explicitement dobligation de non-concurrence charge des organes. La doctrine est toutefois davis que les "personnes charg es de la gestion" sont indiscutablement soumises une telle obligation. Afin d viter tout malentendu, il est recommand de fixer clairement les limites de lobligation de non-concurrence dans le r glement dorganisation. Si un danger de conflit dint r ts existe, le devoir de fid lit impose que la personne concern e prenne les mesures n cessaires pour sassurer que les int r ts de la soci t ont t pris en consid ration comme il convient (Peter/ Cavadini, op. cit., n. 12 et 13 ad art. 717 CO).

3.2 En lesp ce, le requ rant a, le 19 mai 2020, sollicit de la part de la cit e des renseignements sur laugmentation des honoraires dadministrateurs pour 2019 et sur les liens entre la cit e et I__ SA, pr cisant que, sous r serve des r ponses qui lui seraient fournies, il sollicitait linscription de linstitution dun contr le sp cial lordre du jour de lassembl e g n rale du 3 juin 2020.

Le 29 mai 2020, la cit e a fourni des renseignements au requ rant et celui-ci lui a fait savoir le 2 juin 2020 que ceux-ci n taient pas suffisants, de sorte quil confirmait sa demande dinscription lordre du jour dun contr le sp cial.

Les administrateurs de la cit e ont cependant refus de soumettre cette proposition au vote de lassembl e g n rale.

La cit e justifie ce refus par le fait que la demande dinscription du contr le sp cial lordre du jour lui est parvenue apr s la tenue de lassembl e g n rale. Tel nest cependant pas le cas, puisquil ressort des pi ces produites que la demande de vote sur le contr le a t adress e par courriel lintim e le 2 juin 2020, soit un jour avant la tenue de lassembl e g n rale pr vue pour le 3 juin 2020.

La cit e savait de plus depuis le 19 mai 2020 que le requ rant sollicitait linscription lordre du jour dun contr le sp cial, de sorte quelle avait la possibilit de prendre les dispositions n cessaires pour que cette demande puisse tre soumise au vote lors de lassembl e g n rale du 3 juin 2020.

Elle ne la cependant pas fait, de sorte quil convient de retenir quelle a refus de soumettre la proposition de contr le sp cial au vote de lassembl e g n rale, ce qui, selon la jurisprudence, quivaut un refus dudit contr le et ouvre la voie au juge.

Il est par ailleurs tabli que le requ rant repr sente au moins 10% du capital-actions de la cit e, de sorte quil convient dentrer en mati re sur le fond de sa requ te tendant linstitution dun contr le sp cial de la cit e.

En lesp ce, le requ rant dispose dinformations suffisantes sur la r mun ration des administrateurs entre 2018 et 2019 de par la lecture des tats financiers de la soci t et de par les indications qui lui ont t fournies le 29 mai 2020. Cela est dautant plus vrai que le requ rant, qui tait lui-m me administrateur de la cit e jusquen 2018, conna t la politique de r mun ration des administrateurs de la cit e.

Ces informations lui ont dailleurs permis de formuler des all gations tr s pr cises dans sa requ te sur la quotit et l volution de ladite r mun ration.

En r alit , sur ce point, sa requ te de contr le sp cial ne vise pas obtenir des renseignements mais faire constater une violation de ses obligations par la cit e en relation avec ladite r mun ration. De telles constatations exc dent cependant le cadre admissible du contr le sp cial, lequel ne peut tendre obtenir des appr ciations ou des jugements de valeur.

Aucun contr le sp cial ne peut d s lors tre ordonn pour savoir si laugmentation de la r mun ration des administrateurs est fond e sur de justes motifs, si elle correspond la norme et quelle serait la quotit de r mun ration admissible (questions a, b et e). Les informations dont dispose d j le requ rant concernant la proportion daugmentation de la r mun ration des administrateurs et le montant des salaires (questions c et d) sont quant elles suffisantes pour lui permettre dexercer ses droits dactionnaire de sorte quil ne sera pas fait droit sa demande sur ce point.

La question f) portant sur le montant des fonds propres de la cit e au regard de lart. 23 LEFin na quant elle pas fait lobjet dune demande de renseignements pr alable, de sorte que le contr le sp cial ne peut pas porter sur ce point. En tout tat de cause, le montant des fonds propres de la cit e ressort de ses tats financiers.

La situation se pr sente diff remment en ce qui concerne les liens entre B__ SA et I__ SA.

En effet, la cit e na fourni aucune r ponse aux questions du requ rant sur ce point alors que, contrairement ce quelle soutient, il a un int r t l gitime obtenir les renseignements quil requiert.

Selon la doctrine, les personnes charg es de la gestion dune soci t sont tenues une obligation de non-concurrence envers celle-ci. Le devoir de fid lit des administrateurs implique galement quils prennent toutes les mesures n cessaires pour prot ger les int r ts de la soci t en cas de conflit dint r ts potentiel.

In casu, tous les administrateurs de la cit e, savoir E__, F__ et G__, sont galement administrateurs de I__ SA, soci t cr e apr s que le requ rant ait quitt ses fonctions aupr s de la cit e, et qui a le m me but social et le m me si ge que cette derni re.

La fondation de cette soci t appara t tre en lien avec le conflit qui oppose les parties. La cit e a dailleurs express ment admis dans ses critures que I__ SA avait t constitu e pour permettre daccueillir de nouveaux gestionnaires de fortune, ce qui tait devenu impossible pour elle en raison du fait que le requ rant refusait de c der ses parts.

A cela sajoute que laugmentation de la perte subie par la soci t en 2019, laquelle para t provenir de laugmentation cons quente de ses charges, alors m me que son chiffre daffaires a volu la hausse, permet de retenir, au stade de la vraisemblance, quil est possible que les animateurs de la cit e entendent vider celle-ci de sa substance et transf rer une partie de son activit I__ SA. Lexistence dun conflit entre actionnaires pourrait vraisemblablement tre le motif lorigine de cet tat de fait.

Il ressort de ce qui pr c de que le requ rant a rendu vraisemblable un risque de conflit dint r ts pour les administrateurs de la cit e en lien avec la fondation, en d cembre 2019, de I__ SA. Il aurait d s lors incomb la cit e de fournir au requ rant des indications pr cises sur les mesures prises pour sassurer que les int r ts de la cit e taient, dans ce cadre, d ment pris en consid ration.

Or elle nen a rien fait. Le fait que les informations requises soient en lien avec une soci t tierce nest, contrairement ce quelle pr tend, pas un motif justificatif puisque le conflit dint r ts est susceptible de se concr tiser au d triment des activit s commerciales de la cit e. Celle-ci nexplique dailleurs pas concr tement en quoi cet l ment lemp cherait de r pondre aux interrogations du requ rant.

Le seul fait que le requ rant ait galement exerc une activit de gestion de fortune au sein dune autre soci t alors quil tait administrateur de la cit e est quant lui d nu de pertinence dans le cadre du pr sent litige.

Enfin, laugmentation du chiffre daffaires de la cit e pour 2019 n tablit pas quil nexiste aucun risque de transfert dactivit au profit de I__ SA puisque celle-ci na t fond e quen d cembre 2019.

Une ventuelle violation de leurs obligations de fid lit par les administrateurs de la cit e est en outre susceptible de causer un dommage au requ rant puisquil existe un risque que, en cas de transfert dactivit vers I__ SA, la cit e soit appauvrie et que les actions du requ rant perdent de leur valeur.

Il r sulte de ce qui pr c de quil se justifie de nommer un expert ind pendant charg de r pondre aux questions g) et h) du requ rant concernant les liens contractuels entre B__ SA et I__ SA, ainsi quun ventuel transfert dactivit de la premi re la seconde.

Par contre, il ny a pas lieu de poser lexpert la question i), dans la mesure o les notions "dactivit concurrente" ou de "conflit dint r ts" impliquent des jugements de valeur qui ne sont pas de la comp tence de lexpert.

Enfin, la question j) doit galement tre cart e, car elle nest pas suffisamment pr cise.

Il ressort de ce qui pr c de que la requ te est partiellement fond e.

La Cour nommera d s lors un contr leur sp cial en la personne de C__, Associ de la fiduciaire D__ SA et lui confiera la mission de r pondre aux questions g) et h) pos es par le requ rant.

Conform ment larticle 697g CO, les frais du contr leur seront mis la charge de la partie cit e.

Celle-ci sera dores et d j condamn e verser C__ une premi re avance de 10000 fr.

Le contr leur sera autoris solliciter de la partie cit e des provisions r guli res tant et aussi longtemps que son mandat naura pas pris fin.

4. Selon lart. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis la charge de la partie succombante. Lorsquaucune des parties nobtient enti rement gain de cause, les frais sont r partis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).

En lesp ce, le requ rant nobtient que partiellement gain de cause, de sorte quil se justifie de r partir les frais judiciaires par moiti entre les parties.

Lesdits frais seront arr t s 2000 fr. (art. 26 RTFMC) et compens s avec lavance fournie par le requ rant, acquise lEtat de Gen ve (art 111 al. 1 CPC).

La cit e sera condamn e verser 1000 fr. au requ rant au titre des frais judiciaires.

Compte tenu de lissue du litige, chacune des parties gardera sa charge ses propres d pens.

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