Urteil Cour civile (GE)

A. Le 22 f vrier 2006, la BANQUE Y__SA, (ci-apr s : Y__ ou la BANQUE), a assign X__, par devant le Tribunal de premi re instance, en paiement de 1000000 fr. sur la base dune police dassurance couvrant notamment les sinistres r sultant dactes malhonn tes de ses employ s et la protection juridique y relative.

Dentr e de cause, X__, qui a excip de prescription et de p remption, a conclu au d boutement de la BANQUE.

La BANQUE a conclu au rejet des conclusions prises par le X__, avec suite de d pens.

B. Par jugement du 29 mars 2007, re u le 16 avril 2007 par Y__, le Tribunal a r serv le bien fond des notes dhonoraires du 27 juillet 2006 [recte : 2004], de 1895 fr. 30, et du 15 octobre 2004, de 2971 fr. 10 (ch. 1 du dispositif), puis a d bout Y__ de toutes ses conclusions (ch. 2), avec suite de d pens, comprenant une indemnit de proc dure de 30000 fr. valant participation aux honoraires davocat de X__ (ch. 3).

C. Par acte d pos au greffe de la Cour de justice le 16 mai 2007, Y__ appelle de ce jugement, dont elle sollicite lannulation. Elle conclut au d boutement de X__ des fins de son "incident" et au renvoi de la cause au Tribunal pour instruction sur le fond, avec suite de d pens.

X__ sollicite quil soit dit et constat que toutes les pr tentions de Y__ sont prescrites et que son action est p rim e. Elle conclut la confirmation du jugement entrepris et au d boutement des conclusions prises par sa partie adverse, avec suite de d pens. Subsidiairement, elle conclut la confirmation du jugement entrepris, avec suite de d pens. Elle formule en outre une offre de preuve.

D. Les faits pertinents suivants r sultent de la proc dure :

a) A__ SA (ci-apr s : A__ ) en Belgique, courtier, est le mandataire de Y__.

B __ Ltd., courtier en assurances, et C __ Limited, sont les repr sentants du syndicat dassureurs, le X__.

Le 16 d cembre 1998, Y__ (anciennement BANQUE Z __) a re u, de la part de son courtier, un document mis par B __ Ltd. intitul "COVER NOTE NO__.", relatif la police dassurance conclue entre la BANQUE et le X__. Cette police, intitul e "COMBINED CRIME INSURANCE", couvre notamment les risques de "Bankers Blanket Bond" concurrence de 1000000 fr. La couverture dassurance prenait effet le 15 novembre 1998 12h01 et se terminait le 15 novembre 1999 12h01. La prime se montait 28750 fr.

La police dassurance suisse du X__ pour banques, dont la version anglaise fait foi, mais dont les parties saccordent sur sa traduction fran aise, dispose ce qui suit :

"CLAUSE DASSURANCE 1

Malhonn tet des employ s

Sont assur s les sinistres r sultant uniquement et directement de tout acte malhonn te ou frauduleux de tout employ , que ces actes soient commis seul ou de connivence avec dautres. Ces actes ayant t commis par ledit employ avec lintention soit de faire subir une perte au Preneur dAssurance, soit dobtenir un gain p cuniaire irr gulier pour soi-m me.

Conditions sp ciales

1. Nonobstant ce qui pr c de, il est entendu et convenu quen ce qui concerne des cr dits ou des op rations, cette clause dassurance couvrira uniquement les pertes financi res directes r sultant dactes malhonn tes et frauduleux commis par un employ et lui permettant ainsi dobtenir un gain p cuniaire irr gulier.

2. Salaires, honoraires, commissions, bonus, augmentations de salaire, avancements, participations aux profits et dautres moluments ou b n fices comprenant galement tous les frais de repr sentation, ne constituent pas un gain p cuniaire irr gulier.

(Les autres clauses dassurance, no 2 no 7, couvrent, respectivement, la perte de biens dans des locaux commerciaux ou en cours de transport, les sinistres d coulant des ch ques et papiers-valeurs contrefaits, la fausse monnaie et lendommagement des locaux commerciaux).

( ).

EXCLUSIONS GENERALES

NE SONT PAS COUVERTS par la pr sente Police :

1. Tout sinistre :

(a) survenu avant la date r troactive ou tout sinistre impliquant tout acte, transaction ou v nement qui a eu lieu ou commenc avant la date r troactive, ou

(b) d couvert avant la p riode de validit de cette Police, telle quelle est indiqu e dans le Profil du contrat

( )

CONDITIONS GENERALES

1. Frais et d penses judiciaires

[ 1] Les Assureurs indemniseront le Preneur dAssurance des frais de justice et honoraires davocat raisonnablement encourus et pay s par le Preneur dAssurance, apr s avoir obtenu le consentement pr alable des Assureurs, pour d fendre tout proc s ou action en justice entam contre le Preneur dAssurance, l gard desquelles le Preneur dAssurance tablit que lacte ou les actes qui ont t commis, ou les v nements qui sont survenus, lui donneraient droit une indemnisation au titre de cette Police. Le montant des honoraires davocat et frais de justice pay s par les Assureurs pour d fendre tout proc s ou toute action en justice devra tre d duit, conform ment la Condition g n rale 6, de la Limite globale de garantie et de la sous-limite de la Clause de garantie applicable.

( )

[ 5] Les Assureurs ne seront pas tenus dindemniser le Preneur dAssurance pour les frais de justice et honoraires davocat avant la d cision ou le r glement final de tout proc s ou action en justice.

( )

[ 7] Les frais de justice et honoraires davocat pay s par les Assureurs pour la conduite dun proc s ou action en justice seront appliqu s en d duction de la Limite globale de garantie et la sous-limite de la Clause de garantie applicable.

( )

6. Limite dindemnit

(a) Selon cette clause, la responsabilit des assureurs pour tous les sinistres, y compris les frais et d pens judiciaires, est limit e au montant du contrat (1000000 fr.).

7. Avis et d couverte de sinistre

Il est une condition pr alable au droit dindemnit sous cette Police que les Assureurs soient inform s par crit d s que possible, mais au plus tard dans les trente (30) jours apr s la d couverte par le Preneur dAssurance de tout sinistre sous cette Police.

Pour lapplication de cette Police le sinistre sera cens tre d couvert au moment o le Preneur dAssurance se rend compte de faits qui selon le jugement dune personne sens e pourraient laisser supposer quun sinistre du genre couvert par cette Police pourrait ou a d j eu lieu. Dans ce cas il ne sera pas tenu compte du moment auquel ses actes, transactions ou v nements causant ou contribuant audit sinistre se sont produits ou si le Preneur dAssurance avait suffisamment dinformation ce moment pour prouver quun tel sinistre est couvert selon les termes et conditions de cette Police, m me si le montant et les l ments dun tel sinistre ne sont pas encore connus.

Le terme de d couverte signifie galement le moment o le Preneur dAssurance est inform dun sinistre effectif ou potentiel dont le Preneur dAssurance est responsable envers un tiers et ceci dans des circonstances qui pourraient repr senter un sinistre couvert sous cette police, si ces informations sav reraient correctes, m me si le montant ou les l ments dun tel sinistre ne sont pas encore connus.

Tout sinistre ou tous sinistres d couverts par le Preneur dAssurance et qui sont imputables des actes ou omissions dune personne, sans tenir compte quil sagit ou non dun employ seront consid r s comme un seul sinistre.

( )

10. R glement de sinistres et expiration

(a) Le paiement de lindemnit nest pas chu tant que le sinistre fait lobjet dune enqu te par la Police ou dune instruction p nale et que la proc dure nest pas termin e par un verdict ou dune autre mani re.

(b) Les cr ances qui d rivent de cette assurance se prescrivent par deux (2) ans dater de la r alisation de l v nement qui cause un sinistre en vertu de ce contrat. Si la cr ance du Preneur dAssurance se fonde sur un verdict prononc contre lui-m me, la cr ance du Preneur dAssurance contre les Assureurs ne se prescrit que par deux ans dater du jour o le verdict est devenu ex cutoire.

Les demandes dindemnit rejet es par les Assureurs qui nont pas fait lobjet dune action en justice dans les 2 ans qui suivent la r alisation du risque, sont frapp es de d ch ance.

En anglais :

10. Payment and Expiration of Claims

(a) Payment of claims does not become due as long as police or criminal investigation is pending in respect of the event of claim and the procedure is not terminated by judgment or otherwise.

(b) Claims arising from the insurance are time-barred two years after the events have taken place which have caused the claim, except that any action or proceeding to recover hereunder on account of any judgment against the Assured in any suit may be commenced within two years from the date upon which the judgment in such suit shall become final.

Repudiated claims expire two years after the event if no court action has been commenced.

Le for tait convenu, notamment, au domicile suisse du Preneur dAssurance (clause n 11).

12. Interpr tation

Sauf stipulation contraire du pr sent contrat, les dispositions de la loi f d rale du 2 avril 1908 sur le contrat dassurance sont applicables. Dans la mesure o cette Police contient des dispositions contraires celles des provisions obligatoires du LCA, ces dispositions seront cens es tre modifi es pour se conformer la loi".

b) Y__ a engag D__ en qualit dapporteur daffaires du 1er avril 1998 au 31 mars 1999, date laquelle son contrat a pris fin, lemploy nayant pas r ussi atteindre lobjectif qui lui avait t assign de doter la BANQUE de 20000000 fr. de fonds nouveaux.

En juillet 1999, loccasion de la contestation dun relev de compte par E__, justificatifs lappui qui se r v leront tre des faux -, Y__ a suspect D__ de malversations et a port plainte p nale contre lui, le 5 novembre 1999.

Le 16 septembre 1999, Y__ a annonc le sinistre oralement A__, qui en a inform imm diatement B __ Ltd. La perte tait estim e 1280000 US$, la suite dagissements de D__, qui avait recommand des clients de la BANQUE dinvestir 850000 US$ dans un fonds de placement, qui sest r v l tre inexistant, et qui avait propos deux clients des investissements de 200000 US$ [E__], respectivement 230000 US$ [I__ et F__Ltd.], argent qui avait t encaiss , mais dont toute trace a disparu (voir ci-dessous).

Par arr t de la Cour correctionnelle avec jury du 9 avril 2002, D__ a t reconnu coupable dabus de confiance simple et aggrav , descroquerie, de faux dans les titres et a t condamn trois ans de r clusion.

Par arr t du 5 novembre 2002, la Cour de cassation a partiellement admis le pourvoi du condamn , intimant la Cour correctionnelle de prendre en consid ration la circonstance att nuante du temps relativement long et la violation du principe de c l rit du proc s p nal.

Par arr t du 13 janvier 2003, le Tribunal f d ral a d clar irrecevable le recours de D__ contre la d cision de la Cour de cassation du 5 novembre 2002.

D__ a t rejug par la Cour correctionnelle avec jury, qui la condamn le 13 mars 2002 trente-trois mois de r clusion.

D__ sest pourvu en vain en cassation (arr t du 30 juillet 2003), puis au Tribunal f d ral, qui a rejet son recours par d cision du 23 f vrier 2004.

c) Y__ invoque quatre dommages :

- Dommage no 1 : F__Ltd., G__Inc., H__ et I__

H__ est layant droit conomique des soci t s G__Inc. et F__Ltd., qui avaient ouvert des comptes aupr s de Y__. Par leur interm diaire, I__, demi-fr re et repr sentant de H__, avait donn D__ des ordres de placement, notamment dans un fonds d nomm C__ Fund, recommand par D__. Cette op ration, qui a t extourn e du compte de G__Inc., pour tre attribu e F__Ltd., sur instruction de H__, sest r v l e avoir t un investissement cr dit sur un compte ordinaire, qui a t vid au profit de D__, par linterm diaire dun complice.

Le 10 ao t 2000, F__Ltd. a fait notifier une poursuite no 1 lencontre de Y__, totalisant plus de 4000000 fr. Le 29 septembre 2000, la BANQUE a conclu une convention avec F__Ltd., G__Inc., H__ et I__, aux termes de laquelle elle leur versait une somme de 983175 US$ pour solde de tout compte, qui comprenait lavoir perdu dans le pseudo fonds de placement, avec les int r ts, ainsi quune somme de 30000 US$ due F__Ltd., plus les int r ts. La somme totale a t cr dit e par la BANQUE sur le compte de F__Ltd. le 29 septembre 2000, jour o le dollar valait 1.73305 francs suisses.

A ce titre, Y__ l ve une pr tention contre X__, de 1709479 fr. 41 (contre-valeur de 983175 US$ au taux pr cit ), plus int r ts 5% d s le 9 ao t 2001, titre de dommage principal.

En sus, Y__ indique que les honoraires et frais engendr s pour la d fense de ses int r ts dans le cadre de la n gociation amiable se sont mont s 34190 fr. 40. Toutefois, elle se r f re des pi ces, dont les montants factur s totalisent 59863 fr. 15 (pi ces 32 et 33).

En d pit de laccord du 29 septembre 2000, F__Ltd. a derechef notifi , le 9 juillet 2001, une poursuite no 2 en remplacement de la poursuite no 1 lencontre de Y__, qui sy est oppos e. F__Ltd. et I__ ont assign la BANQUE en paiement, le 10 octobre 2001, mais ont t d bout s de leur action, par jugement du 28 novembre 2002, confirm par la Cour de justice par arr t du 12 d cembre 2003, devenu d finitif.

Dans le cadre de ces litiges, F__Ltd. a t condamn e verser des indemnit s de proc dure Y__, valant participation aux honoraires de son avocat, de 40000 fr. en premi re instance et de 25000 fr. en seconde instance.

Y__ chiffre 97244 fr. 80 les honoraires et frais relatifs la d fense de ses int r ts contre les pr tentions injustifi es de F__Ltd. et de I__, comprenant galement la proc dure ci-dessous (dommage no 2). Autrement dit, sa pr tention en relation avec le dommage no 1 est arr t e 86257 fr. 30 dhonoraires (demande p. 48 ch. 5.1.1 3). Selon les pi ces produites, le total des honoraires se monte toutefois 65202 fr. 85, avant d duction des sommes allou es titre de participation aux honoraires davocat (notes dhonoraires du 30.04.02 : 12495 fr. 25; du 31.03.03 : 47370 fr. 90; du 07.08.03 : 2365 fr. 60; du 15.10.04 : 2971 fr. 10).

- Dommage no 2 : I__

En octobre 1998, I__, qui n tait pas client de Y__, et F__Ltd., ont investi respectivement 200000 US$ et 30000 US$, sur le conseil de D__, sur le compte de U__ SA, domicili e aux Iles Vierges Britanniques, dont D__ tait le directeur. Profitant des pouvoirs dont il disposait sur ce compte, D__ a utilis les fonds dans son propre int r t (ACJC 13 juin 2003, p. 4, 1er ).

Le 10 ao t 2000, I__ a fait notifier une poursuite no 00132336 F Y__, de 330480 fr. (contre-valeur de 200000 US$), plus les int r ts, qui la frapp e dopposition. Puis, I__ et F__Ltd. ont assign Y__ par devant le Tribunal, le 10 octobre 2001, en paiement de 330480 fr. Leurs pr tentions ont t rejet es par jugement du 28 novembre 2002, confirm par arr t de la Cour de justice du 13 juin 2003, duquel il ressort que F__Ltd. avait t indemnis e, concurrence de 30000 US$, dans le cadre de la convention du 29 septembre 2000, que la BANQUE navait pas la l gitimation passive pour d fendre laction, puisque I__ n tait pas client aupr s delle, et, quau surplus, D__ avait agi loccasion de son travail, et non pas dans le cadre de lex cution de celui-ci.

Au cours des proc dures pr cit es, I__ a t condamn verser des indemnit s de proc dure Y__, valant participation aux honoraires de son avocat, de 15000 fr. en premi re instance et de 5000 fr. en seconde instance.

Selon Y__, son dommage relatif aux honoraires et frais qui lui ont t factur s dans le cadre du dommage I__ se montent 10987 fr. 50, plus int r ts 5% d s la date du d p t de la demande. Elle est arriv e ce r sultat en r partissant le montant de la note dhonoraires de 97244 fr. 80 au pro rata des pr tentions lev es par I__ (330480 fr.) et F__Ltd. (2594424 fr.).

- Dommage no 3 : E__

E__ a investi 200000 US$ dans un produit financier tr s haut rendement que lui avait propos D__. Sur linsistance de E__, il a re u le remboursement de 50000 US$, mais na jamais obtenu le solde de son investissement, auquel a fait place un solde d biteur. Par courriers des 28 juillet et 13 ao t 1999, ce client a contest le relev de Y__, faisant valoir quil tait dans lattente d tre cr dit dune somme sup rieure 450000 US$.

Y__ a indemnis E__ concurrence de 113736 US$ 57, la suite de la signature dune convention du 29 mai 2000, ex cut e par la BANQUE le m me jour. Ce total repr sente une somme de 192512 fr. 22 (taux du dollar : 1.692615 fr.).

Les honoraires et frais davocat li s la d fense des int r ts de la BANQUE dans le cadre de ce litige se montent 26557 fr. 85 selon les pi ces produites (notes dhonoraires des 15.05.00 : 15367 fr. 10 et 15.09.00 : 11190 fr. 75).

- Dommage no 4 : Honoraires et frais subis par Y__ pour la d fense de ses int r ts par devant les juridictions p nales

A ce titre, la pr tention de Y__ est de 96971 fr. 65 selon les pi ces produites (notes dhonoraires du 15.05.00 : 11416 fr. 50; du 15.09.00 : 32013 fr. 50; du 26.02.01 : 13299 fr. 90; du 25.07.01 : 19842 fr. 45; du 07.12.01 : 11682 fr. 15; du 28.02.02 : 2690 fr.; du 20.01.03 : 4131 fr. 85; du 27.07.04 : 1895 fr. 30).

Au total, les pr tentions de Y__ sont sup rieures au montant de la couverture dassurance, raison pour laquelle elle a arr t celles-ci 1000000 fr.

d) A la suite de lannonce du sinistre du 16 septembre 1999, A__ , la BANQUE et C __ Limited se sont rencontr s afin de pr parer le travail de lexpert mandat par les assureurs. Jusquen septembre 2000, les pr cit s ont labor un tat de faits ("Statement of facts"), dont la version finale a t arr t e le 27 novembre 2000.

Le 5 octobre 2000, Y__ a demand A__ dobtenir une position claire de la part des assureurs.

Le 15 novembre 2000, C __ Limited a r pondu la BANQUE quil n tait pas encore certain que les pertes annonc es soient couvertes par la police dassurance, compte tenu de certaines clauses dexclusion de responsabilit , telles que la connaissance du dommage ant rieure la p riode de validit de la police, ce qui tait le cas son sens dans laffaire du pseudo fonds de placement; la signature de deux transactions sans en r f rer laccord pr alable des assureurs; lannonce tardive du sinistre; labsence de preuve, ce jour, dune intention malhonn te de D__, ainsi que de l tendue dune ventuelle responsabilit l gale encourue par la BANQUE dans le cadre des pertes subies par E__ et F__Ltd.

Y__ a r pondu cette lettre le 11 janvier 2001, dont C __ Limited a accus r ception le 23 janvier 2001.

Le 14 mai 2001, A__ sest plainte aupr s de B __ Ltd. de la lenteur inacceptable de ce dossier et lui a imparti un d lai de 30 jours pour lui communiquer une r ponse formelle des assureurs.

B __ Ltd. a r pondu le lendemain quelle demeurait dans lattente dune r ponse des assureurs et faisait part de la position de N__, de C __ Limited, quaucune indemnit au titre de la police dassurance ne pouvait tre vers e tant que les proc dures p nales n taient pas termin es.

Le 17 mai 2001, B __ Ltd. sest adress e T__, en le sollicitant de communiquer la position de son syndicat quant lindemnisation du sinistre.

Le 24 mai 2001, C __ Limited, r pondant au courrier de la BANQUE du 11 janvier 2001, lui a indiqu quelle tait maintenant en mesure de lui faire part de la d termination des assureurs, reprenant les griefs voqu s dans son courrier du 15 novembre 2000 : sagissant de la connaissance ant rieure du dommage, les assureurs sollicitaient de plus amples investigations avant dadopter une position finale. Selon ces derniers, il navait toujours pas t tabli que D__ avait per u un gain personnel irr gulier. C __ Limited se r f rait en outre aux obligations de la BANQUE relatives lannonce du sinistre et sa coop ration, et sollicitait la remise de divers documents.

Y__ a adress les documents requis C __ Limited par courrier du 12 juillet 2001 et a requis une r ponse de cette derni re par courrier du 26 septembre 2001.

Le 8 octobre 2001, C __ Limited crivait la BANQUE quelle demeurait dans lattente de la r ponse des avocats suisses constitu s pour la d fense des int r ts des assureurs.

A__ a galement relanc C __ Limited par fax du 30 novembre 2001.

C __ Limited a r pondu le 5 d cembre 2001 au courrier de Y__ du 12 juillet 2001, confirmant que les assureurs persistaient dans leur position exprim e par lettre du 24 mai 2001. Les assureurs taient n anmoins dispos s consid rer tout document suppl mentaire issu de la proc dure p nale et persistaient solliciter la remise dun audit externe de la BANQUE, que cette derni re leur avait refus pour des raisons de confidentialit .

Le 18 d cembre 2001, Y__ a requis une prise de position claire de la part des assureurs, sans les interm diaires A__ ou C __ Ltd.

Par r ponse du 5 f vrier 2002, Me C__, avocat de X__ Zurich, a confirm que les assureurs sexprimeraient uniquement par linterm diaire de leurs repr sentants et a indiqu la BANQUE quils avaient clairement d clin la prise en charge du sinistre par courriers des 15 novembre 2000 et 24 mai 2001.

Le 12 avril 2002, la BANQUE a avis C__ de la premi re condamnation de D__ trois ans demprisonnement.

Le Tribunal f d ral ayant statu en dernier lieu le 23 f vrier 2004 sur le recours interjet par D__, Y__ a, par courrier du 31 janvier 2005, mis en demeure les assureurs, par linterm diaire de C__, de se d terminer avant le 28 f vrier 2005.

Surpris d tre sollicit pour cette affaire dont la derni re correspondance remontait " trois ann es en arri re", C__ a indiqu , le 25 f vrier 2005, que les assureurs navaient re u ni larr t de la Cour correctionnelle du 9 avril 2002 lencontre de D__ ni le jugement du 28 novembre 2002 entre Y__ et F__Ltd., sollicitant la remise de copies avant de pouvoir se d terminer sur la r ponse donner Y__.

Y__ a relanc les assureurs le 12 avril 2005, en leur intimant un d lai pour r pondre fin avril 2005. Elle avait annex les documents requis son courrier.

C__ en a accus r ception le 29 avril 2005, soulignant quil manquait encore un document.

Par la suite, Y__ a requis en vain la communication des noms et adresses des assureurs, ainsi quune copie de la police dassurance C__ et B __ Ltd. Seul K__, repr sentant g n ral de X__ en Suisse, semblait tre en mesure de la lui remettre dans le d lai dun mois.

Le 30 d cembre 2005, C__, r pondant un courrier de la BANQUE du 5 d cembre 2005, a confirm labsence de responsabilit des assureurs dans le cadre de cette affaire et, quen tout tat de cause, ses pr tentions taient prescrites.

E. Le Tribunal a consid r que les pr tentions de Y__ en remboursement du montant des indemnit s quelle avait vers es aux victimes des malversations commises par D__ taient prescrites et p rim es, puisquelle avait connaissance, depuis septembre 2001, du refus des assureurs de lindemniser, cela en raison de sa connaissance des faits litigieux au moment de la conclusion du contrat. Leur refus avait t en outre confirm par C__ le 2 [recte : 5] f vrier 2002.

Par ailleurs, les pr tentions de Y__ en paiement dindemnit s de protection juridique taient galement prescrites, sauf celles des 15 octobre 2004, de 2941 fr. 10 [recte : 2971 fr. 10] et 27 juillet 2006 [recte : 2004], de 1895 fr. 30, car le d lai de prescription avait commenc courir compter de lexigibilit des notes dhonoraires, payables dans les trente jours de leur communication Y__.