Urteil Cour civile (GE)

1. La voie de lappel est ouverte contre les d cisions sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC). Celles-ci sont r gies par la proc dure sommaire (art. 271 let. a CPC, applicable par renvoi de lart. 276 CPC).

Form en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311, art. 314 al. 1 CPC), lappel form par le mari est recevable.

1.1 En tant que le m moire-r ponse de lintim e comporte peut tre assimil un appel joint, il est irrecevable (art. 314 al. 1 CPC), la proc dure sommaire excluant express ment un tel appel. Cela tant, dans la mesure o la pr sente proc dure est soumise aux maximes inquisitoire et doffice illimit es, compte tenu de la pr sence denfants mineurs (art. 296 CPC), la Cour tiendra compte des l ments contenus dans le m moire de lintim e en tant quils sont pertinents pour la fixation de la contribution dentretien.

1.2 Se pose encore la question de la recevabilit du courrier de lappelant dat du 2 octobre 2012.

La jurisprudence a d duit du droit d tre entendu, tel quil est garanti par lart. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de sexprimer sur les l ments pertinents avant quune d cision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF n. p. 4A_648/2011 du 4 avril 2012, consid. 2.2). Le justiciable qui prouve le besoin de sexprimer encore apr s avoir re u la r ponse de sa partie adverse, peut le faire en envoyant imm diatement et spontan ment ses observations (ATF n. p. 4A_648/2011 du 4 avril 2012, consid. 2.2; ATF 133 I 98 consid. 2.2; 130 II 42 consid. 3.3.3 et 3.3.4).

A cet gard, la jurisprudence consid re que le d lai raisonnable de r action de la partie qui entend r pliquer ne saurait tre, dans le cadre dun appel soumis la proc dure sommaire, sup rieur dix jours d s la communication pour information de la d termination de sa partie adverse (ATF n. p. 5A_777/2011 du 7 f vrier 2012, consid. 2.2).

Lappelant ayant re u, au plus t t, la r ponse de sa partie adverse le 24 septembre 2012, il convient de retenir quelle a r pliqu , le 2 octobre 2012, dans le d lai encore admissible. Partant, son courrier est recevable.

2. Les parties produisent des pi ces nouvelles en appel.

Selon lart. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en consid ration en appel que sils sont invoqu s ou produits sans retard (let. a) et sils ne pouvaient pas tre invoqu s ou produits devant la premi re instance bien que la partie qui sen pr vaut ait fait preuve de diligence (let. b). La doctrine est divis e sur le point de savoir si les conditions restrictives de cette disposition valent aussi bien pour les proc s r gis par la maxime inquisitoire que pour ceux soumis la maxime des d bats. Le Tribunal f d ral a consid r quil n tait pas arbitraire de soumettre ladmission de faits nouveaux, dans les cas o la maxime inquisitoire sapplique, aux conditions de lart. 317 al. 1 CPC, la doctrine tant divis e sur cette question, dont il n tait pas d montr quelle serait tranch e de mani re uniforme par les tribunaux cantonaux (arr ts du Tribunal f d ral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012, consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 d cembre 2011, consid. 4.1 et les r f rences cit es). Ce faisant, le Tribunal f d ral na pas exclu lavis de la doctrine qui admet en appel lintroduction de faits nouveaux proprement dits et/ou improprement dits lorsque la cause est r gie par les maximes doffice et inquisitoire illimit es.

Partant, il y a lieu de prendre en consid ration les pi ces produites par les parties devant la Cour ainsi que les l ments de fait quelles comportent.

3. En mati re de mesures provisionnelles, la cognition du juge est circonscrite la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit. Les moyens de preuve sont limit s ceux qui sont imm diatement disponibles (art. 248 let. d, 271 et 276 al. 1 CPC; HOHL, Proc dure civile, Tome II, 2 me d., Berne 2010, p. 283 n. 1556 et p. 349 n. 1900 et ss).

4. Selon lart. 276 al. 2 CPC, les d cisions rendues par le juge des mesures protectrices sont maintenues pendant la proc dure de divorce (1 re phrase). Le juge du divorce est comp tent pour prononcer leur modification ou leur r vocation (art. 276 al. 2 2 me phrase CPC) en ordonnant les mesures provisionnelles n cessaires (art. 276 al. 1 1 re phrase CPC). Pour ce faire, il applique par analogie les dispositions r gissant la protection de lunion conjugale (art. 276 al. 1 2 me phrase CPC).

Le prononc de mesures provisionnelles se justifie lorsque la situation des parties sest modifi e de mani re essentielle et durable depuis le prononc des mesures protectrices (art. 179 CC applicable par le renvoi de lart. 276 al. 1 2 me phrase CPC), ce qui est manifestement le cas en lesp ce, lappelant ayant un enfant de plus charge.

4.1 M me lorsquon ne peut plus s rieusement compter sur la reprise de la vie commune, ce que le juge du fait doit constater, lart. 163 CC demeure la cause de lobligation dentretien r ciproque des poux en mesures protectrices de lunion conjugale, comme il lest aussi en mesures provisionnelles prononc es pour la dur e de la proc dure de divorce (ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2). La contribution dentretien s tend ainsi lensemble de la famille. Tant que lunion conjugale nest pas dissoute et lorsque le revenu total des deux conjoints d passe leur minimum vital, lexc dent doit en principe tre r parti entre eux, sans que cette r partition nanticipe sur la liquidation du r gime matrimonial (ATF 126 III 8 consid. 3c).

La loi nimpose pas au juge de m thode de calcul particuli re pour fixer la quotit de la contribution. La d termination de celle-ci rel ve du pouvoir dappr ciation du juge du fait, qui applique les r gles du droit et de l quit (art. 4 CC; arr t du Tribunal f d ral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. g. ATF 127 III 136 consid. 3a). Pour d terminer une telle contribution dentretien, lune des m thodes consid r es comme conformes au droit f d ral est celle dite du minimum vital avec r partition de lexc dent. Elle consiste valuer dabord les ressources des poux, puis calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital de base du droit des poursuites, largi des d penses incompressibles, enfin r partir le montant disponible restant parts gales entre eux, cette galit tant toutefois relativis e pour prendre en consid ration, notamment, la participation d ventuels enfants communs lexc dent (arr t du Tribunal f d ral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. g. ATF 126 III 8 = SJ 2001 I p. 95).

Dans tous les cas, le minimum vital du d birentier au sens du droit des poursuites doit en principe tre garanti (ATF 127 III 68 consid. 2c; 123 III 1 consid. 3/b/bb). Cette derni re jurisprudence pose ainsi comme limite sup rieure de lobligation d entretien la diff rence entre le revenu et les charges incompressibles du d birentier (ATF 135 III 66 consid. 10).

4.2 Lappelant a r alis en 2011 un salaire mensuel net moyen de 7738 fr. 60. Selon sa fiche de salaire de juillet 2011, il tait alors en classe 18 annuit 3. Il est notoire que les annuit s des salaires de la fonction publique ont t bloqu es en 2012, de sorte que lappelant est toujours en annuit 3. Cela tant, le salaire de base a t adapt au co t du rench rissement, passant de 7102 fr. 50 net par mois en 2011 7133 fr. 25 en 2012, soit une augmentation de 30 fr. 75 par mois (cf. http://ge.ch/etatemployeur/system/files/common/echelle-traitements-2012.pdf). Il nest pas all gu que les indemnit s per ues en 2011 pour des taches suppl mentaires (" tudes surveill es", "missions sp cifiques") figurant sur la fiche de salaire produite auraient diminu en 2012. Partant, le revenu mensuel net de lappelant en 2012 sera arr t , en moyenne, 7769 fr. 35 (7738 fr. 60 + 30 fr. 75) par mois.

Son loyer s l ve 2040 fr. par mois. Contrairement ce que souhaite lappelant, il ny a pas lieu de lui imputer 2/3 de ce loyer. Si, certes, sa compagne est au ch mage, il nest pas rendu vraisemblable quelle ne per oit pas dindemnit s de ch mage, ni quelle ne sacquitterait que dun tiers du loyer; lappelant ne produit cet gard aucune pi ce. Il sera ainsi retenu une charge de loyer de 1020 fr. pour lappelant et de 70 fr. (1/2 de 140 fr.) pour la place de parking, qui est galement lou e conjointement lappelant et sa compagne.

Sa prime mensuelle dassurance maladie obligatoire est de 197 fr. 80. Au vu de la situation financi re des parties, il sera tenu compte, pour lensemble de la famille, de la prime dassurance maladie compl mentaire, de 161 fr. 60 par mois pour lappelant. Ce dernier estime sa charge fiscale courante 820 fr. 60 par mois. Ce montant para t vraisemblable au vu de la simulation pouvant tre effectu e laide de la calculette mise disposition par ladministration fiscale cantonale, en tenant compte dune contribution dentretien de 2800 fr. par mois. Les arri r s dimp ts ne font en revanche pas partie du minimum vital du droit des poursuites, leur remboursement c dant en principe le pas aux obligations dentretien (SJZ 1997 p. 387; BASTONS BULLETTI, Lentretien apr s divorce: m thodes de calcul, montant, dur e et limites, in SJ 2007 p. 77, 89). Il en va de m me de la taxe dexemption du service militaire de 105 fr. 25 par mois, dont le paiement devrait, au demeurant, prendre fin en 2012 au vu de l ge de lappelant (cf. art. 3 de la Loi sur la taxe dexemption de lobligation de servir). Ce dernier na, en outre, pas rendu vraisemblable s tre acquitt dune telle taxe ni en 2011 ni en 2012, qui sera donc, pour ce motif galement, cart e de ses charges incompressibles.

Les frais de d placement de lappelant seront pris en compte concurrence de labonnement de transports publics de 248 fr. 35 par mois. Lappelant ne rend pas vraisemblable que lutilisation dun v hicule priv lui est n cessaire pour se rendre au travail ou exercer son droit de visite. Lon ne voit, en effet, pas en quoi il serait emp ch dutiliser les transports publics pour ces d placements. Partant, les frais de v hicule priv (automobile, scooter) seront cart s.

Le co t relatif F__ comporte sa prime dassurance-maladie (172 fr. 75), les frais de garde ainsi que le minimum vital de base de 400 fr. par mois. Le tarif horaire de 4 fr. 20 pour la garde de F__ est d montr . Lappelant articule le nombre de 147 heures de garde par mois, soit environ 7 h par jour (147h: 22,5 jours). Le contrat de placement quil produit fait r f rence un accord d terminant les jours et heures de placement, qui ne figure cependant pas au dossier. Il est manifeste que la compagne de lappelant doit pouvoir consacrer du temps ses recherches demploi. Il est cependant excessif de retenir quelle y passerait 7h par jour ouvrable. 3h paraissent plus ad quates, de sorte que la Cour retiendra au titre des frais de garde de F__ la somme denviron 300 fr. par mois (3h x 22,5 jours x 4 fr. 20). Par souci d galit entre les parties (cf. consid. 4.3 et 4.4 ci-apr s), la part de loyer relative lenfant est incluse dans le loyer imput au p re.

Les charges incompressibles de lappelant se montent ainsi 4041 fr. par mois (1020 fr. + 70 fr. + 161 fr. 60 + 197 fr. 80 + 820 fr. 60 + 248 fr. 35 + 850 fr. (minimum vital de base OP) + 172 fr. 75 + 400 fr. + 300 fr. - 200 fr. (allocations familiales dans le canton de Vaud)).

4.3 Lintim e r alise un salaire mensuel net de 3733 fr. 85.

Le loyer de lappartement se monte 2812 fr. par mois, celui du box obligatoire de parking 205 fr. Il a t retenu dans larr t sur mesures protectrices que la location du box tait obligatoire; il nest pas all gu que cette obligation soit tomb e entretemps, de sorte que ce poste est maintenu dans les charges incompressibles.

La prime dassurance maladie obligatoire s l ve 244 fr. 20 et la compl mentaire 61 fr. 30 par mois. D s lors que lintim e se rend en transports publics son travail, seul le prix de labonnement mensuel de 70 fr. entre dans ses charges incompressibles.

Lappelant a produit une photo de la bo te aux lettres de lintim e o figure le nom du compagnon de celle-ci. Par ailleurs, il a d montr que ladresse o est officiellement domicili ce dernier est celle de la villa de la grand-m re de lintim e. Il appara t cependant invraisemblable et nest au demeurant pas all gu que H__ partage la villa de la grand-m re de lintim e avec celle-ci. Au contraire, il semble plut t, sous langle de la vraisemblance, que le compagnon de lintim e fasse m nage commun avec elle et que ladresse officielle choisie par celui-ci le soit pour les besoins de la cause. En effet, lon ne voit pas pour quelle raison son nom aurait t rajout sur la bo te aux lettres de lintim e sil ne vivait pas cette adresse. Partant, la moiti des frais de logement et de parking sera imput e celui-ci.

Les charges incompressibles mensuelles de lintim e s l vent donc 2734 fr. (1406 fr. + 102 fr. 50 + 244 fr. 20 + 61 fr. 30 + 70 fr. + 850 fr.).

4.4 Les charges relatives aux enfants comprennent leur prime dassurance maladie de 27 fr. 30 et de 5 fr. 45 (obligatoire et compl mentaire). Les frais m dicaux de p dopsychiatre non couverts par lassurance se montent 37 fr. 50 par s ance, soit 150 fr. par mois. Les frais de logop die soutenue et de d sensibilisation des allergies non couverts par lassurance peuvent tre valu s 300 fr. par mois. Le co t des lunettes de E__, estim 300 fr., para t vraisemblable. D s lors que la pr sente proc dure nest appel e d ployer ses effets que pendant la proc dure de divorce, le montant de 300 fr. sera mensualis sur 12 mois, soit 25 fr. par mois. Le co t des cours de natation se monte 16 fr. 50 par mois. Les frais du para-scolaire, d ment document s, se sont lev s, pour D__ durant lann e scolaire 2010/2011, 63 fr. 50 par mois ((228 fr. + 260 fr. + 274 fr.) : 12). Ce chiffre sera galement retenu pour les frais courants du parascolaire, tant pr cis quil sapplique d sormais aussi E__, qui est scolaris . Le repas de midi en cuisine scolaire est factur 8 fr. Au vu du nombre de jours pris en charge par le parascolaire entre 11h30 et 13h30 durant lann e scolaire 2011/2012, soit 78 jours, les frais li s aux cuisines scolaires peuvent tre estim s 100 fr. environ par mois (78 jours x 8 fr. x 2 enfants : 12 mois).

Partant, la charge financi re des enfants s l ve environ 1590 fr. par mois (27 fr. 30 + 5 fr. 45 + 150 fr. + 300 fr. + 25 fr. + 16 fr. 50 + 2 x 63 fr. 50 + 100 fr. + 2 x 400 fr. (minimum vital de base OP) + 37 fr. 50 (transports publics pour la n , g de plus de 6 ans, abonnement annuel 450 fr.). De ce montant doivent tre d duites les allocations familiales de 300 fr. par enfant, ce qui ram ne leur charge financi re (hors frais dh bergement) 990 fr. par mois.

Lintim e supporte ainsi des charges de 3724 fr. (2734 fr. + 990 fr.) par mois.

4.5 En r partissant lexc dent des parties de 3738 fr. 20 (7769 fr. 35 + 3733 fr. 85 - 4041 fr. - 3724 fr.) selon une clef de en faveur de l pouse (2803 fr. 65), la contribution dentretien de la famille s l ve 2793 fr. 80 par mois (3724 fr. + 2803 fr. 65 - 3733 fr. 85). Le montant de 2800 fr. arr t par le Tribunal tient donc d ment compte des capacit s financi res des parties ainsi que de leurs besoins financiers respectifs, y compris de ceux de lenfant dont lappelant est depuis peu le p re, qui ont t int gralement pris en compte. Il ny a donc pas lieu de modifier lordonnance attaqu e.

5. La Cour statue sur les frais judiciaires et les r partit doffice (art. 104 et 105 CPC). Ces frais sont en r gle g n rale mis la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Toutefois, lorsque le litige rel ve du droit de la famille, le juge peut s carter des r gles g n rales sur la r partition des frais (art. 107 al. 1 let. c CPC). En vertu de lart. 111 CPC, les frais judiciaires sont compens s avec les avances fournies par les parties (al. 1).

En lesp ce, les frais judiciaires de la pr sente d cision sont fix s 500 fr. (art. 96 CPC cum art. 30 et 35 du R glement fixant le tarif des frais en mati re civile, RTFMC - E 1 05.10 ). Vu lissue du litige, ils sont mis la charge de lappelant. Compte tenu de la nature du litige, chaque partie garde sa charge ses d pens.

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