Urteil Cour civile (GE)

1. 1.1. A teneur de larticle 75 al. 3 LPC, toute partie qui nest domicili e ni dans le canton, ni dans un canton partie au concordat sur l entraide judiciaire en mati re civile doit, d entr e de cause, lire domicile dans le canton. A d faut, le juge fixe la partie un d lai pour lire domicile en la pr venant que faute par elle d y satisfaire, toutes les significations, notifications ou communications sont tenues sa disposition au greffe; toutefois, les jugements lui seront notifi s.

La comparution par un avocat ayant un domicile professionnel Gen ve emporte lection de domicile aupr s de ce dernier (art. 75 al. 2 LPC).

L lection de domicile obligatoire vis e par l article 75 al. 3 LPC ne peut tre r voqu e par la partie que moyennant une autre lection de domicile dans le canton (art. 76 al. 2 LPC).

Celui aupr s de qui l lection de domicile obligatoire au sens de l article 75 al. 3 LPC a t faite ne peut la r voquer qu en signifiant cette r vocation la partie avec un d lai suffisant pour lui permettre d lire un autre domicile dans le canton et en lui indiquant qu d faut d lection, les significations, notifications ou communications seront tenues sa disposition au greffe; toutefois les jugements lui seront notifi s (art. 76 al. 3LPC). Une copie certifi e de l acte de signification de cette communication doit tre imm diatement remise au juge (art. 76 al. 3 LPC, derni re phrase). Une r vocation d lection de domicile ne respectant pas ces prescriptions demeure sans effet, avec pour cons quence que la partie continue tre valablement atteinte au domicile lu (Bertossa/Gaillard/ Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de proc dure civile genevoise, no 2 ad art. 76 LPC).

1.2. Lintim , domicili en Turquie, a satisfait son obligation d lire domicile dans le canton de Gen ve en comparant par un avocat qui y est tabli professionnellement, soit Me Dani le MAGNIN, ce qui a entra n ipso jure une lection de domicile aupr s de cette derni re (art. 75 al. 2 LPC).

Au vu des principes qui viennent d tre d velopp s, le conseil genevois de lintim ne pouvait pas r voquer l lection de domicile effectu e en son tude, les formalit s pr vues par l article 76 al. 3 LPC nayant pas t observ es.

Il sensuit que lintim a t valablement atteint en l tude de Me Dani le MAGNIN pour les besoins de la proc dure dappel.

2. Lappel est par ailleurs recevable, pour avoir t interjet dans les forme et d lai pr vus par la loi (art. 394 et 300 LPC par renvoi de lart. 397A LPC).

Le Tribunal a statu en premier ressort (art. 387 LPC par renvoi de lart. 397A LPC), de sorte que la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 291 LPC; SJ 1984 p. 466 consid. 1).

3. Le juge doit examiner d office sa comp tence raison de la mati re et raison du lieu si la r gle de for est imp rative (art. 98 LPC).

D s lors que lintim ne produit pas de r ponse lappel est pr sum conclure la confirmation du jugement attaqu (art. 306C al. 1 LPC), labsence de conclusions de lintim en appel reste sans cons quences.

4. Au vu du domicile turc de lintim , la cause rev t un caract re international qui entra ne lapplication de la loi f d rale sur le droit international priv et des conventions internationales applicables (art. 1 LDIP).

Selon larticle 64 al. 1 LDIP, les tribunaux suisses sont comp tents pour conna tre dune action en modification dun jugement de divorce sils ont prononc ce jugement ou sils sont comp tents en vertu des articles 59 ou 60, les dispositions de la loi concernant la protection des mineurs tant r serv es (art. 85).

A teneur des articles 85 al. 1 LDIP et 1er de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la comp tence des autorit s et la loi applicable en mati re de protection des mineurs, les autorit s de la r sidence habituelle du mineur sont comp tentes pour prendre des mesures tendant la protection de sa personne ou de ses biens (ci-apr s la Convention de 1961).

D s lors que tant la Suisse que la Turquie ont ratifi cette convention, celle-ci est applicable dans le cadre du pr sent litige.

5. Lappelante reproche en premier lieu au Tribunal davoir retenu tort que la r sidence habituelle de lenfant se trouvait en Turquie.

5.1. Selon larticle 1er de la Convention de 1961, les autorit s de la r sidence habituelle du mineur sont comp tentes pour prendre les mesures tendant la protection de sa personne ou de ses biens.

Constituent des mesures de protection au sens de larticle 85 al. 1 LDIP toutes celles qui r glent ou affectent, dans leur existence ou dans leur exercice, les rapports dautorit ou les relations personnelles entre lenfant et ses parents ou les autres personnes qui en assument la charge, de m me que les d cisions relevant de lassistance ducative ou de la protection de la jeunesse, exception tant faite de la contribution dentretien due lenfant (ATF 126 III 298 = JdT 2001 I 42 consid. 2a/bb p. 46; ATF 124 III 176 = JdT 1999 I 35 consid. 4 p. 38; SJ 2000 I 221 consid. 3a/cc p. 225; SJ 1996 465 consid. 2).

Ainsi, dans le cas dun mineur qui a sa r sidence habituelle dans un des Etats contractants (art. 13 al. 1 de la Convention), la comp tence des autorit s est r gie exclusivement par les r gles de la Convention, qui prennent alors le pas sur la r gle de comp tence de la LDIP, ce qui a pour cons quence, en cas de d placement de la r sidence habituelle du mineur dans un Etat signataire de la Convention, que les autorit s de cet autre Etat sont seules comp tentes pour statuer sur lattribution de lautorit parentale ainsi que sur les relations personnelles entre lenfant et ses p re et m re (ATF 123 III 411 = JdT 1998 I 269 consid. 2a/aa p. 271/272).

La r sidence habituelle de l enfant se d termine en fonction de son centre effectif de vie; elle ne peut simplement tre d duite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde, en particulier du domicile ou de la r sidence de ce dernier (ATF 5C.272/2000 , RSDIE 2002 p. 295). Les crit res d terminants sont lendroit o se trouve le centre de lexistence de lint ress , ses relations personnelles et professionnelles (ATF 117 II 334 = JdT 1995 I 56 , consid. 4a). Une p riode de trois mois et demi jusqu lintroduction de laction a t consid r e comme trop br ve pour admettre quil y ait r sidence habituelle de lenfant (ATF 117 II 334 = JdT 1995 I 56 ). En revanche, la r sidence en un lieu donn existe lorsque l enfant y s journe pendant un an ou plus (SIEHR, Commentaire zurichois de la LPDIP, n. 19 ad art. 85 LDIP; cf. aussi LEUMANN LIEBSTER, FamPra 2002 p. 513). Le Tribunal f d ral a cependant admis quon puisse tenir compte de la p riode coul e apr s lintroduction de laction (ATF 117 II 334 = JdT 1995 I 56 ).

Lorsque lenfant est retenu ill galement loign du parent d tenteur de lautorit parentale, il est difficile de consid rer que la condition de la r sidence habituelle est remplie car il faut admettre que le d tenteur de lautorit parentale va sopposer au d placement illicite de lenfant, si bien que le s jour de celui-ci aupr s de lautre parent est pr caire (ATF 117 II 334 = JdT 1995 I 56 , consid. 4a).

5.2. En lesp ce, la demande de modification du jugement de divorce porte sur lattribution des droits parentaux et les modalit s de lexercice des relations personnelles entre D__ et ses parents. La Convention de la Haye du 5 octobre 1961 est donc applicable.

Le d placement de D__ en Turquie, intervenu au mois dao t 2007, bien que d cid dune mani re unilat rale par lintim , n tait pas illicite dans la mesure o ce dernier tait titulaire de lautorit parentale et du droit de garde. Le d m nagement de D__ nest ainsi pas pr caire puisque son p re est seul pouvoir d cider de son lieu de r sidence tant que le jugement de divorce na pas t modifi .

Certes, D__ a pr c demment v cu en Suisse o les deux parents taient domicili s, de m me dailleurs que ses demi-fr re et s ur. Cela tant, depuis l tablissement de lintim en Turquie, D__ est entour , non seulement par son p re, mais galement par sa famille paternelle. Il a donc a priori autant dattaches en Suisse quen Turquie.

Il est vrai que D__ a connu des difficult s dint gration puisquil ne parlait pas la langue du pays. Toutefois, lintim a veill lui faire prodiguer des cours de langue particuliers, ce qui lui a permis de sint grer dans le syst me scolaire turc et de communiquer avec les autres enfants de son cole.

Il nest donc pas possible de retenir que le s jour de D__ en Turquie ne serait que purement provisoire.

Il sensuit que la r sidence habituelle de lenfant doit tre consid r e comme se trouvant en Turquie. Le fait que lintim soit revenu en Suisse, soit Gen ve, au d but de lann e 2008, nest pas d terminant d s lors que le but de cette visite tait de permettre la m re dexercer son droit de visite et nimpliquait pas un nouveau changement de lieu de vie.

6. Lappelante reproche galement au Tribunal davoir retenu que le bien de lenfant n tait pas en p ril.

6.1. A teneur de larticle 4 de la Convention, si les autorit s de l Etat dont le mineur est ressortissant consid rent que l int r t du mineur l exige, elles peuvent, apr s avoir avis les autorit s de l Etat de sa r sidence habituelle, prendre selon leur droit interne les mesures n cessaires la protection de sa personne ou de ses biens.

Si le mineur est double national, chacune de ses nationalit s peut tre prise en compte, pour justifier l application de cette norme (SIEHR, op. cit., n. 66 ad art. 85 LDIP), encore qu une partie de la doctrine recommande de se fonder sur le crit re de la nationalit effective telle que la d finit larticle 23 al. 2 LDIP (BUCHER, Droit international priv suisse, Vol. II, no 880).

Comme D__ poss de la nationalit suisse, les tribunaux du canton seraient comp tents au regard de larticle 4 de la Convention, en fonction du principe pos larticle 23 al. 1 LDIP.

La comp tence de l Etat national selon larticle 4 al. 1 de la Convention ne doit toutefois tre admise qu avec une extr me r serve, car ce sont en principe les autorit s de l Etat de la r sidence habituelle du mineur qui sont le mieux m me de prononcer et d ex cuter les mesures de protection n cessaires (SJ 1999 I 221 consid. 3/c; FamPra 2003 p. 915 consid. 8; Siehr, IPRG Kommentar, 1993, n. 19 ad art. 85 LDIP; Honsell/Vogt/Schnyder/Berti, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, B le 2007, n. 33 ad art. 85 LDIP).

En pratique, la comp tence des autorit s et juridictions de l Etat dont le mineur est ressortissant ne peut trouver application que si l Etat de r sidence m conna t la n cessit d une protection du mineur, quil demeure inactif lorsque les int r ts de l enfant sont menac s, quil prend des mesures manifestement inefficaces ou contraires aux int r ts du mineur ou encore sil ne dispose pas d un syst me l gal de protection de l enfant ad quat et comparable celui que conna t l Etat national du mineur concern (Honsell/Vogt/Schnyder/Berti, op. cit., n. 36 ad art. 85 LDIP).

6.2. Lappelante soutient que la Turquie ne poss de pas les m mes institutions de protection de lenfance que la Suisse, de sorte que D__ ne serait pas labri des violences de la part de lintim , si celui-ci devait se retourner contre lui.

Force est cet gard de constater que le dossier ne contient pas le moindre indice en faveur dune maltraitance quelconque du p re l gard du fils et lappelante na rien all gu de tel avant la pr sente proc dure. Le seul d placement de lenfant de Suisse en Turquie ne saurait tre assimil un acte de maltraitance au sens de cette disposition. Il ny a donc pas mati re intervention, en urgence, des instances judiciaires ou administratives suisses pour ce motif.

Le fait que des mesures dassistance ducative nont pas t prises en Turquie nest pas suffisant non plus pour justifier une telle intervention, car rien ne d montre que les autorit s comp tentes turques resteraient inactives en cas de probl mes dordre familial ou scolaire.

Enfin, labsence de suivi th rapeutique au profit de D__ ne signifie pas non plus que le p re n gligerait son fils au point de le priver de soins m dicaux, au sens large, si ceux-ci sav raient v ritablement n cessaires. Le suivi pr conis par les intervenants suisses n tait en effet pas contraignant.

Cest ainsi juste titre que le Tribunal de premi re instance sest d clar incomp tent et lappel sav re infond .

7. Quand bien m me lappelante succombe, il se justifie de compenser les d pens de la proc dure dappel (art. 176 al. 3 LPC).

p align="center">* * * * *< PAR CES MOTIFS,
LA COUR :

A la forme :

D clare recevable lappel interjet par Madame X__ contre le jugement JTPI/6611/2008 rendu le 26 mai 2008 par le Tribunal de premi re instance dans la cause C/2370/2008-11.

Au fond :

Confirme ce jugement.

Compense les d pens dappel.

D boute les parties de toutes autres conclusions.

Si geant :

Monsieur Fran ois CHAIX, pr sident; Madame Renate PFISTER-LIECHTI et Monsieur Jean RUFFIEUX, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffi re.

Indication des voies de recours :

Conform ment aux art. 72 ss de la loi f d rale sur le Tribunal f d ral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110 ), le pr sent arr t peut tre port dans les trente jours qui suivent sa notification avec exp dition compl te (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal f d ral par la voie du recours en mati re civile.

Le recours doit tre adress au Tribunal f d ral, 1000 Lausanne 14.

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