Urteil Cour civile (GE)

1. Aux termes de lart. 405 al. 1 CPC entr en vigueur le 1er janvier 2011 ( RS 272 ), les recours sont r gis par le droit en vigueur au moment de la communication de la d cision entreprise. Sagissant en lesp ce dun appel dirig contre un jugement notifi aux parties apr s le 1er janvier 2011, la pr sente cause est r gie par le nouveau droit de proc dure.

2. Lappel a t interjet dans le d lai de dix jours (art. 271 et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.

Sagissant dun appel fond sur la contribution dentretien de la famille, la valeur litigieuse est sup rieure 10000 fr. (3170 fr. x 12 x 20) telle que pr vue lart. 92 al. 2 CPC. La voie de lappel est ainsi ouverte (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC), de sorte que la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 310 CPC; HOHL, Proc dure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; R TORNAZ, Lappel et le recours, in Proc dure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121).

3. La proc dure de mesures protectrices de lunion conjugale est une proc dure sommaire au sens propre (art. 271 CPC; ATF 127 III474 consid. 2b/bb; arr ts du Tribunal f d ral 5A_340/2008 consid. 3.1; 5A_344/2008 consid. 2; HOHL, op. cit., n. 1900). Cette proc dure nest donc pas destin e trancher des questions litigieuses d licates n cessitant une instruction approfondie (SJ 1988 p. 638). Lautorit saisie peut sen tenir la vraisemblance des faits all gu s, solution qui est retenue en mati re de mesures provisoires selon lart. 137 al. 2 aCC, abrog par le CPC mais laquelle il est donc possible de se r f rer (arr t du Tribunal f d ral 5A_124/2008 du 10 avril 2008; ATF 127 III 474 consid. 2b/b). Il incombe chaque poux de communiquer tous les renseignements relatifs sa situation personnelle et conomique, accompagn s des justificatifs utiles, permettant ensuite darr ter la contribution en faveur de la famille (BR M/-HASENB HLER, Commentaire zurichois, n. 8-10 ad art. 180 CC).

Les mesures protectrices de lunion conjugale sont soumises la proc dure sommaire et la maxime inquisitoire est applicable en appel (art. 271 let. a et 272 CPC; GASSER/RICKLI, ZPO Kurzkommentar, 2010, n. 4 zu art. 316; HOHL, Proc dure civile, tome II, 2010, n. 2372). Le juge peut toutefois se fonder sur un expos commun des parties (VETTERLI, Das Eheschutzverfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, in FamPra.ch 2010 p. 785 ss, p. 790).

La cognition du juge est limit e la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit, lexigence de c l rit tant privil gi e par rapport celle de s curit (HOHL, op. cit., n. 1901; HALDY, La nouvelle proc dure civile suisse, 2009, p. 71; VOUILLOZ, Les proc dures du droit de la famille, in Jusletter 11 octobre 2010, Rz 6; VETTERLI, op. cit., p. 787). Tous les moyens de preuve sont en principe admissibles (art. 254 al. 2 let. c CPC), tant pr cis que ceux dont ladministration ne peut intervenir imm diatement ne doivent tre ordonn s que dans des circonstances exceptionnelles (arr t du Tribunal f d ral 5A_444/2008 consid. 2.2).

3.1 Dans la mesure o le litige a trait la contribution lentretien de la famille, dont des enfants mineurs, la maxime doffice est galement applicable (art. 296 CPC; HOFMANN/LUSCHER, Le code de proc dure civile, 2009, p. 185). Elle est aussi de rigueur en deuxi me instance cantonale (TAPPY, Les proc dures en droit matrimonial, in Proc dure civile suisse, Neuch tel, 2010, p. 325). La Cour nest ainsi pas li e par les conclusions des parties, mais demeure tenue par les dispositions du jugement qui ne sont pas remises en cause en appel; le principe de la force de chose jug e partielle (art. 315 al. 1 CPC) prime dans ce cas la maxime doffice et emp che la juridiction de deuxi me instance de faire porter son examen, ex officio, sur des mati res non litigieuses, quand bien m me seraient-elles soumises la maxime doffice.

4. La Cour examine en principe, doffice, la recevabilit des pi ces produites en appel (REETZ/HILBER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 26 zu 317).

4.1 Selon lart. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en consid ration en appel que sils sont invoqu s ou produits sans retard (let. a) et sils ne pouvaient pas tre invoqu s ou produits devant la premi re instance bien que la partie qui sen pr vaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Lorsque la proc dure est soumise la maxime inquisitoire, les faits et moyens de preuve nouveaux peuvent tre invoqu s jusqu lentr e en d lib ration de linstance dappel (VOLKART, DIKE-Komm-ZPO, 2011, n. 17 zu art. 317; BRUNNER, KuKo ZPO, 2010, n. 8 zu art. 317; REETZ/HILBER, op. cit., n. 14 zu 317; SP HLER, Basler Kommentar, 2010, n. 7 zu art. 317; R TORNAZ, op. cit., p. 349 ss, n. 166; CHAIX, Lapport des faits au proc s, in Proc dure civile suisse, 2010, p. 115 ss, n. 50). Les faits et moyens de preuve nouveaux sont des novas et lart. 317 al. 1 LPC vise tant les vrais nova que les faux nova, les premiers tant les faits survenus apr s le jugement de premi re instance ainsi que les pi ces invoqu es leur appui, les seconds visant les faits qui se sont d j r alis s avant le jugement, mais qui nont pas t invoqu s par n gligence ou ont t invoqu s de mani re impr cise (SP HLER, op. cit., n. 1-4 zu art. 317).

4.2 En lesp ce, la cause a t gard e juger le 30 juin 2011 par le premier juge. Il sensuit que toutes pi ces produites avant cette date sont recevables pour autant quelles rev tent la qualit de pi ces nouvelles. En revanche, les pi ces d pos es par lappelant le 17 ao t 2011 sont irrecevables. Au demeurant, elles ne sont pas pertinentes pour lissue du litige.

tablies post rieurement au jugement querell et produites avec lacte dappel, les attestations pr sent es par lappelant sont recevables quand bien m me elles concernent des faits ant rieurs. La facture du 11 mai 2011 concernant lassurance du v hicule de lintim e a d j t produite en premi re instance. Sagissant des factures de lanimation parascolaire et des restaurants scolaires, bien quant rieures la cl ture des d bats, ces pi ces sont recevables d s lors quelles concernent les enfants.

5. Seule est litigieuse la contribution lentretien de la famille.

5.1 La contribution dentretien fix e sur mesures protectrices de lunion conjugale doit tre d termin e selon les dispositions applicables lentretien de la famille (art. 163 ss CC; ATF 130 III 537 consid. 3.2 = SJ 2004 I 529 ).

La loi ne prescrit pas de m thode de calcul particuli re pour arr ter la contribution dentretien (arr t du Tribunal f d ral 5A_178/2008 du 23 avril 2008, consid. 3.2.; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 414); sa fixation rel ve de lappr ciation du juge, qui applique les r gles du droit et de l quit (art. 4 CC; ATF 127 III 136 consid. 3a p. 141).

Lune des m thodes pr conis es par la doctrine et consid r e comme conforme au droit f d ral est celle dite du minimum vital, avec r partition de lexc dent. Elle consiste valuer dabord les ressources des poux, puis calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP), largi des d penses incompressibles et enfin r partir le montant disponible restant parts gales entre eux (arr t du Tribunal f d ral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1), une r partition diff rente tant cependant possible lorsque lun des poux doit subvenir aux besoins denfants mineurs communs (ATF 126 III 8 consid. 3c = SJ 2000 I 95 ) ou que des circonstances importantes justifient de sen carter (ATF 119 II 314 consid. 4b/bb = JdT 1996 I 197 ). Le minimum vital du d birentier doit en principe tre pr serv (ATF 135 III 66 consid. 10). Le train de vie men jusqu la cessation de la vie commune constitue la limite sup rieure du droit lentretien (ATF 121 I 97 consid. 3b).

En cas dorganisation de la vie s par e, la r partition des t ches, l tendue et le mode de contribution de chaque conjoint lentretien de la famille tels quils pr valaient pendant la dur e de la vie commune serviront de point de d part la d termination de la part des ressources disponibles quil y a lieu dattribuer chaque poux. En particulier, l poux qui supportait financi rement le poids principal des charges du mariage doit, autant que possible, continuer de fournir son conjoint lentretien convenable, compte tenu de lancien standard de vie du m nage (Deschenaux/ Steinauer/ Baddeley, Les effets du mariage, Berne 2000, p. 290; Stettler/ Germani, Droit civil III, Fribourg 1999, p. 237 ss).

Selon la jurisprudence actuelle, tant que lunion conjugale nest pas dissoute, les poux conservent, m me apr s leur s paration, un droit gal de pr server leur train de vie ant rieur. Pareillement, si les frais suppl mentaires engendr s par la cr ation de deux m nages s par s rendent n cessaire une adaptation du train de vie ant rieur des poux, ceux-ci peuvent tous deux pr tendre obtenir un standard de vie identique. Ainsi, lorsque le revenu total des deux conjoints d passe leur minimum vital apr s couverture des charges d terminantes (ATF 114 II 493 ; JdT 1990 I 258 ), lexc dent doit en principe tre r parti par moiti entre eux, sans que cette r partition nanticipe sur la liquidation du r gime matrimonial des conjoints (ATF 126 III 8 consid. 3c; 121 I 97 ; JdT 1997 I 46 ; SJ 1995 p.614). Le Tribunal f d ral a toutefois rappel que la r partition du disponible entre les poux ne doit pas conduire proc der un pur calcul math matique, mais que la fixation de la contribution dentretien d pend en d finitive du large pouvoir dappr ciation du juge (arr t du Tribunal f d ral 5C.23/2002 du 21 juin 2002).

5.2 Selon une jurisprudence r cente du Tribunal f d ral, "m me lorsquon ne peut plus s rieusement compter sur la reprise de la vie commune, lart. 163 CC demeure la cause de lobligation dentretien r ciproque des poux en mesures protectrices de lunion conjugale, comme il lest aussi en mesures provisionnelles prononc es pour la dur e du proc s en divorce (ATF 130 III 537 consid. 32.). Pour fixer la contribution dentretien, selon lart. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les poux ont conclue au sujet de la r partition des t ches et des ressources entre eux. Il doit ensuite prendre en consid ration quen cas de suspension de la vie commune (art. 175 ss CC), le but de lart. 163 CC, soit lentretien convenable de la famille, impose chacun des poux le devoir de participer, selon ses facult s, aux frais suppl mentaires quengendre la vie s par e. Il se peut donc que, suite cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune, pour ladapter ces faits nouveaux. Cest dans ce sens quil y a lieu de comprendre la jurisprudence consacr e dans lATF 128 III 65 , qui admet que le juge doit prendre en consid ration, dans le cadre de lart. 163 CC, les crit res applicables lentretien apr s le divorce (art. 125 CC) pour statuer sur la contribution dentretien et, en particulier, sur la question de la reprise ou de laugmentation de lactivit lucrative dun poux (arr t 5A_122/2011 du 9 juin 2011 consid. 4). Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu des faits nouveaux, on peut attendre de l poux d sormais d charg de son obligation de tenir le m nage ant rieur, en raison de la suspension de la vie commune, quil investisse dune autre mani re sa force de travail ainsi lib r e et reprenne ou tende son activit lucrative. En effet, dans une telle situation, la reprise de la vie commune, et donc le maintien de la r partition ant rieure des t ches, ne sont ni recherch es ni vraisemblables; le but de lind pendance financi re des poux, notamment de celui qui jusquici nexer ait pas dactivit lucrative, ou seulement temps partiel, gagne en importance. Cela vaut tant en mesures protectrices de lunion conjugale, lorsquil est tabli en fait quon ne peut plus s rieusement compter sur une reprise de la vie commune, quen mati re de mesures provisionnelles durant la proc dure de divorce, la rupture d finitive du lien conjugal tant ce stade tr s vraisemblable (ATF 130 III 537 consid. 3.2).

En revanche, ni le juge des mesures protectrices de lunion conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit trancher, m me sous langle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du proc s en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influenc concr tement la situation financi re du conjoint" (arr t du Tribunal f d ral 5A_62/2011 du 26 juillet 2011, consid. 3.1.).

5.3 La capacit de pourvoir soi-m me son entretien est susceptible d tre limit e totalement ou partiellement par la charge que repr sente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger dun poux la prise ou la reprise dune activit lucrative un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants nait atteint l ge de 10 ans r volus, et de 100% avant quil nait atteint l ge de 16 ans r volus (ATF 115 II 6 consid. 3c; arr t du Tribunal f d ral 5C.48/2001 du 28 ao t 2001). Ces lignes directrices sont toujours valables d s lors que, comme par le pass , la garde et les soins personnels sont dans lint r t des enfants en bas ge, ainsi que de ceux en ge de scolarit , et que les soins personnels repr sentent un crit re essentiel lors de lattribution de la garde. Elles ne sont toutefois pas des r gles strictes; leur application d pend des circonstances du cas concret. Ainsi, une activit lucrative appara t exigible lorsquelle a d j t exerc e durant la vie conjugale ou si lenfant est gard par un tiers, de sorte que le d tenteur de lautorit parentale, respectivement de la garde, nest pas emp ch de travailler pour cette raison; en revanche, la reprise dune activit lucrative ne peut raisonnablement tre exig e lorsquun poux a la charge dun enfant handicap ou lorsquil a beaucoup denfants. Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans lexercice du large pouvoir dappr ciation qui est le sien (arr t 5A_478/2010 du 20 d cembre 2010 consid. 4.2.2.2 et les r f rences cit es).

5.4 Pour d terminer les charges des poux, il convient de se r f rer aux directives labor es par la Conf rence des pr pos s aux poursuites et faillites de Suisse pour le calcul du minimum vital selon lart. 93 LP, lesquelles assurent une application uniforme du droit de la famille (arr t du Tribunal f d ral in FamPra.ch 2003 909 consid. 3; PICHONNAZ/FOEX, Commentaire Romand, Code civil I, n. 9 ad. art. 176). A ce montant sajoutent les frais de logement, les cotisations de caisse maladie, les frais professionnels tels que frais de d placement n cessaires pour se rendre au travail (arr t du Tribunal f d ral 5P.238/2005 du 28.11.2005 consid. 4.2.2.), les frais suppl mentaires de repas lext rieur, les frais de garde des enfants pendant le travail, les imp ts lorsque les conditions financi res des poux sont favorables (arr t du Tribunal f d ral 5C.282/2002 du 27.3.2003 consid. 2; FamPra 2003 p. 678; ATF 127 III 68 ; 126 III 353 = JdT 2002 I 62 ; 127 III 68 consid. 2b = JdT 2001 I 562 ; 127 III 289 consid 2a/bb = JdT 2002 I 236 ).

Les d penses pour les repas pris hors du domicile sont admissibles hauteur de 10 fr. par repas principal (Normes dinsaisissabilit pour lann e 2011, partie II, ch. 4 b; BASTONS BULLETTI, Lentretien apr s divorce : m thodes de calcul, montant, dur e et limites, in SJ 2007 II 77 , 86).

Les cotisations aux assurances compl mentaires lassurance maladie de base ne sont prises en compte que si d faut de paiement elles seront r sili es et que le d biteur courre alors le risque de ne plus pouvoir contacter une assurance quivalente (arr t du Tribunal f d ral du 31.5.2005 5C.53/2005 consid. 4.1).

5.5 La capacit contributive doit tre appr ci e en fonction des charges effectives du d birentier, tant pr cis que seuls les montants r ellement acquitt s exempts de toute majoration peuvent tre pris en compte (arr t du Tribunal f d ral 5C.107/2005 du 13 avril 2006, consid. 4.2.1; ATF 121 III 20 consid. 3a p. 22 et les arr ts cit s). Cette solution permet d viter un gonflement artificiel du passif du d biteur.

5.6 Lappelant reproche au premier juge davoir appliqu la m thode dite "du minimum vital". Il indique que face une situation de parties r alisant des revenus moyens, le Tribunal aurait d faire application de la m thode dite "des pourcentages".

Ni la loi, ni la jurisprudence nimposent au juge la m thode pour fixer la contribution lentretien de la famille. Elle rel ve de son pouvoir dappr ciation. Aucun l ment du dossier ne permet de retenir que la m thode choisie par le premier juge serait arbitraire, ni quelle serait contraire au droit f d ral. Cette m thode sera galement choisie par la Cour, pour fixer l tendue de la contribution dentretien due par lappelant.

Les parties ne saccordent pas sur la date de la fin de la vie commune, lappelant all guant s tre s par au mois de novembre 2008 et lintim e en d cembre 2008. La Cour retiendra que les poux ne font plus m nage commun depuis novembre 2008, compte tenu de lattestation produite par lappelant, soit depuis plus de deux ans. La r conciliation des parties nest pas exclue, malgr la relation extraconjugale que lappelant entretient depuis pr s de 3 ans. Lappelant na en effet pas d pos de demande de divorce, alors m me que les parties sont s par es depuis plus de deux ans, et a indiqu ne pas souhaiter faire m nage commun avec son amie. Une absence de reprise de la vie commune nest d s lors pas tablie.

Par ailleurs, au stade des pr sentes mesures protectrices de lunion conjugale, le principe de la solidarit lemporte sur celui de lind pendance conomique des poux. Les parties ont en effet le droit de conserver leur train de vie ant rieur. Le mariage a t de longue dur e, puisque les parties se sont mari es en 2001. Il nappartient en revanche pas la Cour de c ans de statuer, tel que cela ressort de la jurisprudence, sur la question de savoir si le mariage a influenc concr tement la situation financi re de lintim e. La jurisprudence relative lart. 125 CC ne trouve ainsi pas application.

En tout tat de cause, lintim e exerce une activit lucrative. Elle soccupe des deux enfants des parties, g s respectivement de 6 ans et 3 ans, depuis leur naissance, situation qui na t modifi e suite la fin de la vie commune des poux. Lon ne peut ainsi pas exiger de lintim e quelle tende son activit lucrative.

5.7 Il convient en premier lieu d tablir les revenus et charges respectifs des parties.

Lappelant per oit un salaire mensuel net de 7460 fr. 15, vers treize fois lan, repr sentant 8082 fr. par mois.

Ses charges mensuelles comprennent le loyer de lappartement et du parking quil occupe actuellement, de 1176 fr., la prime dassurance maladie de base et compl mentaire, de 323 fr., les acomptes provisionnels cantonaux, communaux et f d raux, de 1345 fr., les frais de v hicule, de 422 fr., les frais de parking, de 65 fr., les frais de repas pris lext rieur, de 196 fr. et lentretien de base, de 1200 fr., soit au total 4727 fr.

Les frais de repas sont calcul s comme suit : 21,75 jours par mois x 9 fr. par jour.

Il ne sera pas tenu compte dun loyer hypoth tique de 1800 fr. par mois tel quall gu par lappelant, seules les charges effectives entrant en ligne de compte. Par ailleurs, aucun avis de r siliation de bail na t produit et lappelant na d s lors pas rendu vraisemblable un ventuel d m nagement la fin du mois doctobre 2011. Le montant de la prime dassurance maladie compl mentaire sera cart .

Lappelant dispose d s lors dun solde disponible de 3355 fr.

Concernant lintim e, elle a per u un revenu mensuel net, 13 me salaire compris, de 4099 fr. en 2010. En 2011, son salaire mensualis s l ve 4126 fr.. Elle travaille actuellement 60%.

Au titre des charges de lintim e, seront retenus le loyer du logement, de 2209 fr., le parking, de 86 fr., les assurances maladie de base pour elle et les deux enfants, de 375 fr., 14 fr. et 14 fr., les frais de v hicule, de 285 fr., les imp ts, de 500 fr., les frais de cr che pour C__ de 970 fr., les frais danimation parascolaires pour B__, de 94 fr., les frais de cuisine scolaires de B__, de 96 fr., et les entretiens de base pour elle-m me et les deux enfants, de 1350 fr., 400 fr. et 400 fr. Les charges mensuelles s l vent ainsi 6793.

Le budget de lintim e est d s lors d ficitaire de 2667 fr.

Il convient en cons quence de d terminer la quotit de la contribution dentretien pour la famille due lappelante, en appliquant la m thode du minimum vital largi avec r partition de lexc dent. Pour tenir compte du large droit de visite accord lappelant, de la prise en charge pr pond rante des enfants par lintim e et du maintien du train de vie des poux, il se justifie de r partir lexc dent raison de 3/4 pour lintim e et dun quart pour lappelant.

Le calcul se pr sente comme suit :

Total des revenus des poux : 8082 fr. + 4126 fr. = 12208 fr.

Total des charges incompressibles : 4727 fr. + 6793 fr. = 11520 fr.

Solde disponible : 688 fr.

R partition du solde par t te : 688 fr.: 4 = 172 fr. (x 3 = 516 fr.)

D termination de la contribution :

Minimum vital du cr direntier plus 3/4 du solde : 6793 fr. + 516 fr. = 7309 fr.

Total obtenu moins revenus du cr direntier : 7309 fr. - 4126 fr. = 3183 fr.

La contribution due par lappelant lintim e pour lentretien de la famille sera en cons quence fix e 3183 fr. par mois.

5.8 En mati re de mesures protectrices de lunion conjugale, comme pour les mesures provisoires de lart. 137 al. 2 aCC, le moment d terminant se situe en r gle g n rale au jour du d p t de la requ te (B HLER/SP HLER, Commentaire bernois, n. 124 ad art. 145 aCC). La contribution dentretien peut toutefois tre demand e compter du jour de la s paration effective des conjoints, mais au maximum pour lann e pr c dant lintroduction de la requ te, sous imputation des avances dentretien ventuellement effectu es par le d birentier pendant cette p riode (art. 173 al. 3 CC; Commentaire bernois, HAUSHEER/REUSSER/-GEISER, n. 23 ss ad art. 173 CC et n. 28 ad art. 176 CC).

En lesp ce, lintim e na pas pris de conclusions visant le paiement de la contribution compter du jour de la s paration des conjoints. D s lors, le dies a quo sera fix au jour du d p t de la requ te, soit le 15 f vrier 2011.

6. Les frais (frais judiciaires et d pens) sont mis la charge de la partie succombante (art. 95 et 106 1 re phrase CPC). Lorsquaucune des parties nobtient enti rement gain de cause, les frais sont r partis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). La Cour peut s carter des r gles g n rales et r partir les frais selon sa libre appr ciation, notamment lorsque le litige rel ve du droit de la famille (art. 107 al. 1 ch. 7 CPC).

En lesp ce, les frais judiciaires de la pr sente d cision seront fix s 1000 fr., partiellement couverts par lavance de frais faite par lappelant, compte tenu de la nature de la proc dure et de larr t rendu par la Cour sur effet suspensif (art. 28, 31 et 37 RTFMC - E 1 05.10 ). Vu lissue du litige et la qualit des parties, ils seront mis la charge de lappelant, qui succombe principalement, chaque partie gardant pour le surplus sa charge ses d pens.

7. Sagissant de mesures protectrices de lunion conjugale prononc es pour une dur e ind termin e (art. 51 al. 4 LTF), la valeur litigieuse est sup rieure au seuil de 30000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), ce qui ouvre la voie du recours en mati re civile au Tribunal f d ral (art. 72 al. 1 LTF). Dans le cas dun recours form contre une d cision portant sur des mesures provisionnelles, seule peut tre invoqu e la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF).

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