Urteil Cour civile (GE)

1. D pos dans les forme et d lai prescrits par la loi, lappel est recevable (art. 365 LPC). Le Tribunal ayant statu en premier ressort, la Cour de c ans revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 291 et 364 al. 5 LPC; BERTOSSA/-GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de proc dure civile genevoise, ad art. 291 n. 15 et ad art. 365 al. 5 n. 7).

2. A teneur de lart. 75 al. 2 LPC, la comparution par avocat vaut lection de domicile aupr s de celui-ci. La partie qui a fait lection de domicile supporte les risques que lacte notifi au domicile lu ne soit pas effectivement achemin jusqu elle (BERTOSSA et alii, op. cit., ad art. 75 n. 5; SJ 1950 p. 187 par analogie).

Lart. 76 LPC pr cise que l lection de domicile est valable pour toutes les significations, notifications ou communications relatives au litige, moins quil ne se soit coul plus dun an d s la prononciation du jugement (al. 1); celui aupr s de qui l lection de domicile a t faite ne peut la r voquer quen signifiant cette r vocation la partie avec un d lai suffisant pour lui permettre d lire un autre domicile dans le canton et en lui indiquant qu d faut d lection, les significations avec les notifications des communications seront tenues sa disposition au greffe; toutefois, les jugements lui seront notifi s (al. 3); lavocat constitu ne peut r voquer une lection de domicile que si son mandat prend fin (al. 4).

Lorsque, comme en lesp ce, la partie a un domicile dans le canton, la r vocation de l lection de domicile est libre et peut maner dune simple d claration de la personne chez laquelle domicile a t lu (BERTOSSA et alii, op. cit. ad art. 76 n. 2).

En loccurrence, l lection de domicile de lintim aupr s de son avocat a t valablement r voqu e par ce dernier le 23 septembre 2008, soit post rieurement laudience du 19 septembre 2008 devant la Cour de c ans lissue de laquelle la cause a t gard e juger. D s lors, jusquau 22 septembre 2008, lintim a t cens avoir t valablement atteint l tude de son conseil, de sorte quil ne saurait lui tre accord un "d lai extraordinaire" pour r pondre lappel, ce que, du reste, la loi ne pr voit pas.

3. Toutes les questions relatives un enfant mineur doivent tre examin es doffice, y compris au stade de lappel (ATF 120 II 299 consid. 1c = JT 1996 I 126 ).

En loccurrence, la solution retenue par le Tribunal concernant lattribution lappelante de la garde de A__, B__ et C__ appara t conforme lint r t des enfants et adapt e la situation des parties, de sorte quelle sera confirm e.

Sagissant du droit de visite usuel octroy lintim , cette question sera examin e ci-dessous chiffre 7.2 dans le cadre des conclusions de lappelante tendant ce quil soit fait interdiction son poux de sapprocher de ses enfants et delle-m me ainsi que du domicile conjugal.

4. 4.1. Pour fixer 1000 fr. par mois la contribution de lintim lentretien de sa famille, le premier juge a retenu que celui-ci avait t licenci pour le 30 juin 2008, de sorte quil percevrait une rente mensuelle de lassurance ch mage devant s lever 80% de son gain assur , soit environ 4128 fr. par mois (80% de 4764 fr. [les allocations familiales de 600 fr. n tant pas englob es dans son revenu] x 13/12), pour des charges mensuelles incompressibles de 3053 fr. (minimum vital OP : 1100 fr. loyer (estimation) : 1500 fr.; assurance maladie : 383 fr.; frais de transport : 70 fr.).

En ce qui concerne lappelante, le Tribunal a retenu quelle ne r alisait aucun revenu, lexception des 600 fr. par mois re us au titre dallocations familiales pour ses trois filles, avec la pr cision quen sa qualit de parent gardien des enfants, elle pouvait, si cela navait pas d j t fait, entreprendre les d marches n cessaires aupr s de la caisse dallocations familiales comp tente pour demander que ces allocations, qui taient pr c demment vers es son poux, lui soient directement pay es.

Les charges mensuelles incompressibles de lappelante ont t d termin es 4502 fr. par mois (minimum vital OP pour lint ress e : 1250 fr.; minimum vital OP pour A__ : 500 fr.; minimum vital OP pour B__ : 350 fr.; minimum vital OP pour C__ : 250 fr.; loyer (allocation de logement d duite) : 1240 fr. 35; assurance maladie pour lappelante (subside d duit) : 351 fr. 40; assurance maladie pour A__ : 148 fr. 40; assurance maladie pour B__ : 128 fr. 40; assurance maladie pour C__ :78 fr. 80; frais de transport pour elle et pour les enfants : 205 fr.).

4.2. Lappelante fait grief au Tribunal davoir retenu un revenu de lintim inf rieur ce que celui-ci gagnait r ellement. En effet, dans ses critures du 9 juin 2008, son poux ayant indiqu quil tait malade, le d lai de cong avait t suspendu durant ce laps de temps, conform ment lart. 236c CO. Par ailleurs, dans ces m mes critures, lintim ayant affirm que ses indemnit s de maladie quivalaient son revenu mensuel diminu de 10%, son revenu mensuel brut s tait lev , en 2007, 6040 fr. (80529 fr. annuels - 10%/365 jours = 198 fr. par jour), soit un montant sup rieur celui retenu par le premier juge.

Lappelante fait galement valoir que son mari avait une capacit contributive de 5900 fr. net par mois "sil ne s tait pas volontairement laiss aller au point d tre licenci dans son travail".

D s lors, selon lappelante, si lon d duisait de ce dernier montant les charges incompressibles de lintim , soit 2053 fr. (avec un loyer de 500 fr. par mois correspondant au prix de la chambre meubl lou e par son mari), celui-ci pouvait compter sur un disponible mensuel de 3847 fr. (5900 fr. - 2052 fr.), qui devait tre enti rement affect lentretien de sa famille, d s lors quil manquait son pouse la somme de 4502 fr. par mois pour couvrir son minimum vital. Ainsi, lintim devait tre condamn contribuer mensuellement lentretien de sa famille raison de 3987 fr., si lon retenait un revenu mensuel de 6040 fr. (6040 fr. - 2053 fr., cf. m moire dappel, p. 11, ch. 22) ou, tout le moins de 3847 fr. si lon admettait que sa capacit contributive tait de 5900 fr. net par mois. Lappelante pr cise que si ces montants sont sup rieurs ses pr tentions de premi re instance, cest parce quelle avait pens que son mari avait un revenu inf rieur en raison de sa p riode de ch mage, ce qui s tait r v l n tre pas le cas, et parce quelle lui avait imput un loyer sup rieur la r alit , alors que lintim navait jamais pris ses filles en visite, si ce nest une seule fois la cadette, pendant une nuit, en juin 2008, lint ress ne cherchant, en outre, pas activement un appartement.

4.2.1. En cas de suspension de la vie commune, les conjoints peuvent solliciter des mesures judiciaires de protection de lunion conjugale, visant notamment lorganisation de la vie s par e (art. 172 al. 3 et art. 176 CC).

Lorsque la suspension de la vie commune est fond e, le juge fixe, la requ te de lun des conjoints, la contribution p cuniaire verser par lune des parties lautre (art. 176 al. 1 ch. 1 CC). Selon la jurisprudence, tant que lunion conjugale nest pas dissoute, les poux ont, m me apr s leur s paration, un droit gal de conserver leur train de vie ant rieur. Pareillement, si les frais suppl mentaires engendr s par la cr ation de deux m nages s par s rendent n cessaire une adaptation du train de vie ant rieur des poux, ceux-ci peuvent tous deux pr tendre obtenir un standard de vie identique. Ainsi, lorsque le revenu total des deux conjoints d passe leur minimum vital, lexc dent doit tre en principe r parti par moiti entre eux, sans que cette r partition nanticipe sur la liquidation du r gime matrimonial des conjoints (ATF 114 II 26 consid. 6).

La proc dure en mati re de mesures protectrices de lunion conjugale est une proc dure sommaire qui tend une d cision rapide, ne comprend quune administration limit e des preuves et ne permet pas une lucidation compl te de la situation de fait. Les moyens de preuve sont restreints et le degr de la preuve est limit la simple vraisemblance; il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (ATF 127 III 474 , SJ 2001 I 586 ; ATF 5P.341/2003 du 12.01.2004; ATF 5P.252/2005 du 04.08.2005).

4.2.2. Il r sulte des fiches de salaire de lintim que, jusqu fin d cembre 2007, celui-ci percevait un salaire mensuel brut de 5502 fr., vers 13 fois lan, soit 5960 fr. brut par mois, ce montant ne comprenant pas les allocations familiales hauteur de 600 fr. par mois touch es par lint ress (pi ce 1 charg intim du 2.06.2008). Quant aux charges sociales et d ductions diverses, elles se sont lev es, en 2007, un total de 11207 fr., soit 934 fr. par mois (cf. pi ce 1 charg intim du 2.06.2008), de sorte que le salaire mensuel net de lint ress sest lev , durant cette ann e-l , 5026 fr. (5960 fr. - 934 fr.).

Par ailleurs, il r sulte des fiches de salaire de lintim de janvier, mars et avril 2008, que son salaire mensuel brut est pass 5562 fr., allocations enfants non comprises, ce qui repr sente, sur 13 mois, un revenu mensuel de 6025 fr. brut, soit, d duction faite des m mes charges sociales et retenues quen 2007 (934 fr.), 5091 fr. net. Il ressort galement de ses fiches de salaire de janvier et avril 2008, que lint ress a per u des indemnit s maladie de divers montants, soit 13157 fr. 30 pour les mois de janvier, f vrier et mars 2008 et de 5334 fr. 05 pour le mois davril.

La proc dure n tablit pas jusqu quelle date lintim a touch des indemnit s maladie ni depuis quand il a per u d ventuelles indemnit s ch mage.

Dans ces conditions, dans le cadre des pr sentes mesures protectrices de lunion conjugale, il sera retenu que lint ress a per u, tout le moins, des indemnit s de ch mage quivalant 80% de son dernier salaire assur (5091 fr.), soit 4073 fr. par mois.

Sagissant des charges de lintim , le Tribunal a retenu notamment un loyer de 1500 fr. par mois, sans fournir de motivation cet gard, mais, de toute vidence, afin de permettre lint ress de quitter la chambre meubl e quil louait l poque pour trouver un appartement lui permettant daccueillir ses trois filles.

Or, lappelante affirme que son mari na jamais pris ces derni res en visite, si ce nest une seule fois la cadette, pendant une nuit, en juin 2008 et, par ailleurs, que lint ress ne cherchait pas activement un appartement.

D s lors, en labsence d l ments contraires dans la proc dure, il ny a pas lieu, en l tat, de retenir dans les charges de lintim , un loyer mensuel de 1500 fr., lint ress ne paraissant actuellement pas payer un tel montant, ni devoir, court ou moyen terme, sen acquitter.

Dans ces conditions, cest la somme de 500 fr. par mois, correspondant au loyer de la chambre quil semble toujours occuper, qui sera retenue.

D s lors, les charges incompressibles de lintim seront fix es 2053 fr. par mois (minimum vital OP : 1100 fr.; loyer : 500 fr.; prime dassurance maladie : 382 fr. 60; frais de transport : 70 fr.).

Ainsi, si, pour calculer le montant de la contribution de lintim lentretien de sa famille, on applique le principe dit du minimum vital, qui consiste partager entre les poux le solde disponible une fois d duites leurs charges globales de leurs revenus totaux, on constate, en loccurrence, que les revenus cumul s des parties (4673 fr. [4073 fr. + 600 fr.]) ne couvrent pas leurs minima vitaux (6555 fr. [2053 fr. + 4502 fr.]), le d ficit mensuel s levant 1882 fr.

Il appara t ainsi que le montant de la contribution dentretien d par lintim pour lentretien de sa famille ne saurait exc der sa quotit disponible, qui est de 2020 fr. par mois (4073 fr. - 2053 fr.).

D s lors, cest ce montant que lintim sera condamn verser ce titre son pouse.

Le jugement entrepris sera, d s lors, r form sur ce point.

5. En revanche, il ny a pas lieu de modifier la d cision entreprise sagissant du refus du premier juge dindexer la contribution mise la charge de lintim . En effet, les mesures protectrices de lunion conjugale ne sont, en principe, pas destin es perdurer dans le temps, de sorte quil ny a pas lieu de pr voir une telle indexation (DOLDER/DIETHELM, Eheschutz (art. 175 ff ZGB) ein aktueller Uberblick, in PJA 2003 664).

6. Le premier juge ne s tant pas prononc ce sujet, il sera donn suite la demande de lappelante, qui sollicite que la date partir de laquelle lintim doit sacquitter de sa contribution lentretien de la famille soit celle du d p t de la requ te de mesures protectrices.

7. En dernier lieu, lappelante, se pr valant du fait nouveau que constituait lagression physique dont elle avait t victime le 1er juillet 2008 de la part de son poux et de la plainte quelle avait d pos e cet gard la gendarmerie le m me jour, sollicite quil soit fait interdiction lintim dapprocher ses filles et elle-m me ainsi que du domicile conjugal et de lui t l phoner, ce sous la menace de lart. 292 CP.

Il sagit-l de faits nouveaux proprement dits qui sont, en principe, recevables en appel (BERTOSSA et alii, op. cit., ad art. 312 n. 8).

7.1. Selon lart. 172 al. 3 CC, le juge, au besoin, prend, la requ te dun poux, les mesures pr vues par la loi; la disposition relative la protection de la personnalit en cas de violence, de menaces et de harc lement est applicable par analogie.

A cet gard, lart. 28b al. 1 CC pr voit quen cas de violence, de menaces ou de harc lement, le demandeur peut requ rir au juge dinterdire lauteur de latteinte, en particulier, de lapprocher ou dacc der un p rim tre d termin autour de son logement (ch. 1) ou de prendre contact avec lui, notamment par t l phone, par crit ou par voie lectronique ou de lui causer dautres d rangements (ch. 3).

7.2. Linterdiction pour son mari dapprocher ses filles que sollicite lappelante revient priver lintim de lexercice du droit de visite que lui a accord le Tribunal. Or, lappelante na pas sollicit lannulation du chiffre 4 du dispositif du jugement entrepris r servant son poux un tel droit de visite. Il existe ainsi une contradiction sur ce point dans les critures dappel.

Quoi quil en soit cet gard, lart. 173 al. 1 CC pr voit que le p re ou la m re qui ne d tient pas lautorit parentale ou la garde ainsi que lenfant mineur ont r ciproquement le droit dentretenir des relations personnelles indiqu es par les circonstances. Le juge doit tenir compte, en premier lieu, de lint r t de lenfant (ATF 123 III 445 , JT 1998 I 354 ). Ainsi, les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une limitation n tant justifi e que sil y a lieu dadmettre, au regard des circonstances, que loctroi dun droit de visite usuel compromet le bien de lenfant (ATF 130 III 585 : JT 2005 I 206 ; ATF 131 III 209 : JT 2005 I 201 ).

Il ne ressort pas de la proc dure que lintim se soit rendu coupable de violence, menaces ou harc lement l gard de ses filles, ce que, du reste, lappelante nall gue pas, de sorte quil ny a pas lieu de priver lintim du droit de visite usuel que lui a octroy le premier juge, droit qui, par ailleurs, nappara t pas contraire aux int r ts des enfants.

Ainsi, il ny a pas lieu dinterdire lintim dapprocher ses filles, sous les r serves nonc es ci-dessous.

7.3. Il r sulte de la plainte d pos e par lappelante la gendarmerie le 1er juillet 2008, que, le m me jour, son mari a commis sur sa personne des actes de violence, qui peuvent tre qualifi s de graves.

Il ressort galement des d clarations de lappelante la gendarmerie, que son mari lavait d j menac e avec une paire de ciseaux durant l t 2007 et, en janvier 2008, au moyen dun couteau, quand bien m me ces comportements nont pas fait lobjet de plainte de la part de lint ress e.

En revanche, pour ce qui est des v nements du 1er juillet 2008, lappelante a produit un certificat m dical du m me jour attestant de dermabrasions au niveau du coude droit et des douleurs voqu es la palpation au cou.

Dans ces conditions, on peut admettre quen raison des violences et menaces auxquelles lintim semble s tre livr lendroit de son pouse, il se justifie, en l tat du dossier, de lui interdire dapprocher lappelante ainsi que le domicile conjugal.

En revanche, la proc dure ne r v lant pas de menaces ou de harc lement t l phoniques de la part de lintim , il ny a pas lieu de lui interdire de prendre contact t l phoniquement avec son pouse.

Afin quelles soient respect es, les interdictions susmentionn es seront prononc es sous la menace de la peine pr vue lart. 292 CP.

7.3. Enfin, compte tenu de ces interdictions, et pour viter que lintim soit en contact avec son pouse ou sapproche du domicile conjugal lorsquil exerce son droit de visite sur ses filles, il y a lieu de pr voir que l change des enfants seffectuera dans un Point de rencontre.

8. Eu gard la qualit des parties, les d pens seront compens s (art. 176 al. 3 LPC).

9. Le pr sent arr t est susceptible dun recours en mati re civile, les moyens tant cependant limit s (art. 98 LTF).

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