Urteil Cour civile (GE)

1. Lappel a t d pos dans le d lai prescrit par la loi (art. 394 al. 1 LPC).

Les conclusions dappel tendent lannulation du jugement. Lon comprend cependant ais ment la lecture de celui-ci que lappelant demande uniquement que les points relatifs la contribution dentretien en faveur des enfants et au partage des avoirs de pr voyance professionnelle soient r form s et ne conteste pas les autres dispositions prises par le Tribunal. Lintim e la dailleurs parfaitement compris puisquelle sest d termin e, de mani re circonstanci e, uniquement sur les deux points susvoqu s. Lappel est ainsi galement recevable la forme (art. 300 LPC).

Vu la nature du diff rend, le Tribunal a statu en premier ressort (art. 387 LPC). S agissant d un appel ordinaire, la Cour revoit donc la cause avec un plein pouvoir d examen (art. 291 LPC; SJ 1984 p. 466 consid. 1). Les pi ces nouvelles produites par les parties avec leurs critures dappel sont ainsi recevables (art. 306A LPC), comme le sont celles d pos es le 24 septembre 2009, qui ont t accept es par lintim e, qui sest d termin e lors de laudience de plaidoiries leur gard.

2. Le d p t d un appel ne suspend l entr e en force du jugement de divorce que dans la mesure des conclusions prises (art. 148 al. 1 CC). Partant, les chiffres 1 3, 6 8 et 10 du dispositif du jugement querell sont entr s en force.

Il ny a ainsi pas lieu de donner suite la requ te de lintim e dentendre sa m re afin quelle se d termine sur laptitude de lappelant soccuper personnellement de ses enfants, lattribution des droits parentaux et l tendue du droit de visite n tant pas litigieux en appel.

3. Le droit suisse est applicable, ce qui nest pas contest .

4. Lappelant fait en premier lieu valoir que la contribution dentretien fix e par le premier juge entame son minimum vital. Sa relation avec son amie nest pas stable et celle-ci est lasse de contribuer lentretien des enfants de son compagnon. En outre, il a d changer de profession en raison de ses probl mes dorsaux. Exiger quil fasse un effort suppl mentaire pour augmenter sa capacit contributive alors quil travaille plus de 14 heures par jour est d raisonnable.

4.1. Lintim e rel ve que son ex-mari sest achet r cemment une AUDI A3 ainsi que du mat riel multim dia hautement sophistiqu , ce qui d montre quil ne d clare pas lint gralit de ses revenus.

4.2. Les p re et m re doivent pourvoir lentretien de lenfant et assumer, par cons quent, les frais de son ducation, de sa formation et des mesures prises pour le prot ger (art. 276 al. 1 CC). Lentretien est assur par les soins et l ducation ou, lorsque lenfant nest pas sous la garde de ses p re et m re, par des prestations p cuniaires (art. 276 al. 2 CC).

La contribution dentretien en faveur dun enfant doit correspondre ses besoins ainsi qu la situation et aux ressources des p re et m re; il est tenu compte de la fortune et des revenus de cet enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui nen a pas la garde sa prise en charge (art. 285 al. 1 CC). Le juge doit dabord d terminer quels sont lesdits besoins de lenfant, puis quelles sont les ressources (revenus, fortune) des p re et m re. Si les parents vivent s par s, les contributions dentretien fournir par chacun deux doivent se fonder sur leur niveau de vie respectif (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc; 116 II 110 consid. 3b). Dans tous les cas, il convient de prendre en compte les particularit s de chaque situation, sans faire preuve dun sch matisme aveugle, le juge disposant dun large pouvoir dappr ciation des faits (ATF 128 III 161 consid. 2).

Pour appr cier les besoins concrets de lenfant, la jurisprudence admet, comme lune des m thodes possibles celle dite du "minimum vital", selon laquelle les besoins de lenfant mineur et la capacit contributive du d birentier sont d termin s en ajoutant leurs montants de base admis par le droit des poursuites, leurs charges incompressibles respectives telles que loyer, assurance maladie, etc. (ATF np 5C.107/2005 du 13 avril 2006 consid. 4.2.1).

Une majoration de 20% du montant de base du droit des poursuites est admissible (ATF np 5A_62/2007 du 24 ao t 2007, consid. 5; 5C.107/2005 du 13 avril 2006 consid. 4.2.1; ATF 129 III 385 consid. 5.2.2). Cependant dans lhypoth se o les besoins de lenfant ne sont pas couverts, il nest pas contraire au droit f d ral de ne pas tenir compte de cette majoration (ATF 126 III 353 consid. 1a/aa; 127 III 68 consid. 2c; 123 III 1 consid. 3b/bb). Dans tous les cas cependant, le minimum vital du d birentier doit tre pr serv (ATF 135 III 66 consid. 10).

Selon la jurisprudence, le d biteur daliments peut se voir imputer un revenu hypoth tique sup rieur celui quil obtient effectivement, pour autant quune telle augmentation soit possible et quelle puisse raisonnablement tre exig e de lui; peu importe, en principe, le motif pour lequel il a renonc au revenu sup rieur pris en compte. La prise en consid ration dun revenu hypoth tique ne rev t pas un caract re p nal; il sagit simplement dinciter le d biteur r aliser le revenu quil est m me de se procurer en faisant preuve de bonne volont et dont on peut attendre de lui quil lobtienne afin de remplir ses obligations. Les crit res permettant de d terminer le montant du revenu hypoth tique sont l ge, l tat de sant et la situation du march du travail (ATF np 5A_170/2007 du 27 juin 2007, consid. 3.1; ATF 129 III 577 consid. 2.1.1; 128 III 4 consid. 4 et les r f. cit es).

Dans les litiges relatifs lobligation dentretien envers lenfant, le juge doit en outre examiner doffice les faits pertinents et appr cier librement les preuves (ATF 126 III 353 consid. 2b et 3b; ATF np 5A_62/2007 du 24 ao t 2008, consid. 6.1).

4.3. Les all gations de lappelant quant aux revenus quil tire de sa nouvelle activit ne sont pas cr dibles. En effet, alors quil a d clar en audience le 12 mars 2009 quil soctroyait un salaire mensuel entre 3000 fr. et 4000 fr., il a ensuite produit une attestation de sa fiduciaire du 15 avril 2009 selon laquelle il ne percevait quun salaire brut de 2000 fr. par mois. Dans ses conclusions apr s enqu tes du 28 avril 2009, il a n anmoins propos de verser 1100 fr. par mois pour lentretien de ses deux enfants, tout en all guant des charges de plus de 3500 fr. par mois. Certes, le restaurant quil exploite avec son associ na ouvert que le 1er f vrier 2009, de sorte quil est possible que les revenus de lappelant soient variables. Ce dernier na toutefois produit aucune pi ce permettant de conna tre la situation financi re de son commerce. Au vu de ses all gations contradictoires, il sera ainsi retenu quil r alise un salaire net den tout cas 4000 fr. par mois.

Par ailleurs, quand bien m me lappelant ne serait pas en mesure de tirer un revenu net de 4000 fr. par mois de sa nouvelle activit , il conviendrait quil se r oriente pour exercer une activit lui permettant de r aliser un tel revenu, ne serait-ce quen travaillant en tant quemploy dans la restauration. En effet, selon la Convention collective de travail applicable aux cafetiers et restaurateurs, lappelant pourrait pr tendre, compte tenu de son exp rience professionnelle, un salaire den tout cas 4000 fr. nets par mois.

En outre et comme la relev le premier juge, lappelant a choisi de quitter un emploi quil exer ait enti re satisfaction de son employeur un moment particuli rement inopportun, ce dont ses enfants nont pas p tir. En effet, il ne ressort pas du dossier et plus particuli rement pas du certificat m dical produit en appel que l tat de sant de lappelant lemp cherait de continuer exercer son activit pr c dente. Il nappara t pas non plus que lappelant ait sollicit de son ancien employeur, qui le lui aurait refus , un all gement dans certaines t ches afin de moins solliciter son dos. Pour ce motif galement, il convient dimputer lappelant un salaire mensuel net dau moins 4000 fr. par mois.

Partant, il sera retenu que lappelant r alise ou peut r aliser, en faisant les efforts que lon peut raisonnablement exiger de lui, un salaire dau moins 4000 fr. par mois.

Lappelant consid re quil convient de ne pas tenir compte du fait quil habite avec sa compagne, la p rennit de sa relation n tant pas assur e, celle-ci supportant mal de devoir, directement ou indirectement, contribuer lentretien des enfants. Le fait dimputer la moiti du loyer et du minimum vital de base applicable un couple la compagne de lappelant ne revient nullement faire supporter celle-ci une part de lentretien des enfants. Lappelant ne conteste dailleurs pas que sa compagne participe aux frais du m nage. Pour le surplus et comme cela vient d tre relev , il appartient lappelant de sorganiser pour faire face ses obligations dentretien envers ses enfants, soit par le biais de lactivit quil exerce actuellement, soit en prenant un emploi mieux r mun r . Il est manifeste que sa compagne na aucune obligation l gale de laider contribuer lentretien de ses enfants.

Les autres charges incompressibles de lappelant ne sont pas contest es. Au total, elles se montent ainsi 2050 fr. par mois, comprenant 662 fr. de loyer (1/2), 930 fr. de minimum vital de base OP (1/2 de 1550 fr. x 120%), 330 fr. dassurance maladie, 15 fr. dassurance m nage et responsabilit civile (1/2 de 29 fr.; obligatoire Gen ve; art. 34 et 35 des r gles et usages locatifs Gen ve, annexe 1 au R glement dex cution de la loi g n rale sur le logement et la protection des locataires, I 4 05.01 ), 43 fr. de frais m dicaux non couverts et 70 fr. de frais de transports publics.

Compte tenu du revenu de 4000 fr. net par mois, le solde de lappelant s l ve 1950 fr. par mois.

4.4. Le revenu de 5915 fr. 60 par mois de lintim e et ses charges de 3358 fr. 55 ne sont pas contest s, de sorte que son disponible est de 2557 fr. par mois. Il nest pas contest non plus que, allocations familiales d duites, les besoins financiers mensuels de A__ s l vent actuellement 1400 fr. et ceux de B__ 821 fr. Lintim e contribue essentiellement en nature lentretien des enfants par les soins et l ducation quelle leur prodigue. En fixant 800 fr. par mois la contribution actuellement due par lappelant pour A__ et 600 fr. par mois celle due pour B__, puis en les augmentant progressivement jusquau maximum de 1000 fr. d s l ge de 12 ans, le premier juge a d ment tenu compte des capacit s financi res des parties et du co t des enfants. Il convient de relever que les contributions dentretien cumul es natteindront la somme mensuelle de 2000 fr. quen 2017, lorsque B__ aura 12 ans. Le revenu net de 4000 fr. retenu plus haut nest toutefois quune estimation minimale du salaire imput lappelant, dune part. Dautre part, d s lors que la contribution ne couvre pas lint gralit des besoins des enfants, il pourra tre fait abstraction de laugmentation de 20% du minimum vital de base OP. Compte tenu de ses charges incompressibles, ainsi de 1895 fr. par mois, son disponible de 2105 fr. lui permettra de sacquitter des contributions fix es, sans entamer son minimum vital. Le grief nest donc pas fond .

5. En second lieu, lappelant reproche au Tribunal davoir viol lart. 122 CC en refusant le partage par moiti des avoirs de pr voyance professionnelle des parties. Contrairement ce quavait retenu le premier juge, il tait toujours affili aupr s dune caisse de pr voyance, ce dont attestaient les pi ces produites en appel. Aucune raison d quit ne sopposerait audit partage. La situation financi re saine de lintim e lui permettait daugmenter plus rapidement ses avoirs de pr voyance que lappelant.

5.1. Lintim e r torque que les parties nont v cu ensemble que trois ans et demi. Elle avait support 98% les co ts et l ducation des enfants. Depuis le 1er f vrier 2009, lappelant dissimulait ses gains et ne cotisait ainsi qu hauteur de 35 ou 70 ct. par mois, de sorte quil nappartenait pas lintim e de combler le manque de cotisations ad quates. Lintim e s tait, en outre, pendant le mariage, acquitt e dune somme totale de 19961 fr. en faveur de son ex-mari, comprenant des arri r s dimp ts de celui-ci, ant rieurs leur mariage, des frais du premier divorce de celui-ci ainsi que de versements r guliers de 330 fr. la famille au N pal de lappelant. Par ailleurs, lorsque lappelant avait r alis des revenus extraordinaires, tels ceux provenant du stand quil avait tenu au Pal ofestival en 2005, il ne les avait pas consacr s la famille. En outre, en requ rant le partage, lappelant cherchait linvestir dans son restaurant et non accro tre ses avoirs de pr voyance. Enfin, compte tenu de la diff rence d ge entre les parties, lappelant pouvait encore largement continuer constituer ses avoirs de pr voyance.

5.2. Les prestations de sortie de la pr voyance professionnelle des poux doivent en principe tre partag es entre eux par moiti (art. 122 CC). Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci sav re manifestement in quitable pour des motifs tenant la liquidation du r gime matrimonial ou la situation conomique des poux apr s le divorce (art. 123 al. 2 CC).

Selon lintention du l gislateur, la pr voyance professionnelle constitu e pendant la dur e du mariage doit profiter aux deux conjoints de mani re gale. Ainsi, lorsque lun des deux se consacre au m nage et l ducation des enfants et renonce, totalement ou partiellement, exercer une activit lucrative, il a droit, en cas de divorce, la moiti de la pr voyance que son conjoint sest constitu e durant le mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser la perte de pr voyance et doit lui permettre deffectuer un rachat aupr s de sa propre institution de pr voyance. Il tend galement promouvoir son ind pendance conomique apr s le divorce. R cemment, le Tribunal f d ral a cependant soulign la nature inconditionnelle de la pr tention, relevant quelle est ind pendante de la r partition des t ches entre les conjoints durant le mariage et du partage par moiti des acqu ts (ATF np 5A_79/2009 du 28 mai 2009, consid. 2.1; 5A_623/2007 du 4 f vrier 2008, consid. 5.2 in FamPra.ch 2008 p. 384).

Lexception de lart. 123 al. 2 CC doit tre appliqu e de mani re restrictive, afin d viter que le principe du partage par moiti des avoirs de pr voyance ne soit vid de son contenu. Outre les motifs nonc s par lart. 123 al. 2 CC, le juge peut galement refuser le partage si celui-ci contrevient linterdiction de labus de droit (art. 2 al. 2 CC). Cette derni re circonstance ne doit tre appliqu e quavec une grande r serve. Seules des circonstances conomiques post rieures au divorce peuvent justifier le refus total ou partiel du partage, circonstances que le juge doit appr cier selon les r gles du droit et de l quit (art. 4 CC). La fortune consid rable de l poux cr ancier, s par de biens, ne constitue pas un motif dexclusion du partage par moiti . Celui-ci nest in quitable, au sens de lart. 123 al. 2 CC, que sil appara t manifestement choquant, absolument inique, ou encore, compl tement insoutenable. En effet, la compensation des lacunes de pr voyance est con ue comme une institution juridique ind pendante, qui conf re un droit et qui ne peut pas tre transform e, au moyen de lexclusion, en une prestation de besoin. D s lors, il ne suffit pas que lavenir de l poux cr ancier soit conomiquement assur . Enfin, le caract re manifestement in quitable du partage ne r sulte pas non plus dun simple d s quilibre entre les capacit s financi res des poux (ATF 135 III 153 consid. 6.1 et 6.2.3; 133 III 497 consid. 4; 129 III 577 consid. 4.; ATF np 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 et les r f rences cit es).

5.3. En lesp ce, les parties nont retir quun tr s faible b n fice de la liquidation de leur r gime matrimonial. Il nest pas all gu quelles se seraient constitu es des conomies. Lavoir de pr voyance accumul durant le mariage par lappelant est de lordre de 28000 fr., celui par lintim e denviron 68000 fr. Les parties r alisent chacune un salaire leur permettant de subvenir leurs besoins, le solde, apr s paiement de lentretien d aux enfants, tant plus lev pour lintim e. Aucune des parties na cess dexercer une activit lucrative pour soccuper des enfants et tenir le m nage, lintim e travaillant cependant temps partiel (80%). Certes, cette derni re est de 10 ans la n e de lappelant. N anmoins, g e aujourdhui de 44 ans, lintim e va pouvoir continuer accro tre son avoir de pr voyance professionnelle pendant pr s de 20 ans. Par ailleurs, les largesses - non contest es - dont elle a fait preuve l gard de son ex-mari en soldant des arri r s dimp ts de celui-ci ou en soutenant financi rement sa belle-famille, taient ant rieures au divorce. Elles nentrent ainsi pas en consid ration, seule lappr ciation de la situation conomique apr s le divorce tant d terminante. Au vu des circonstances et au regard des hautes exigences pos es pour refuser la compensation de la pr voyance, il nappara t pas que le partage par moiti soit in quitable au sens de lart. 123 CC. Lappel est ainsi admis sur ce point et le partage par moiti des avoirs de pr voyance professionnel accumul s pendant le mariage sera ordonn .

6. Au vu de la qualit des parties, les d pens dappel seront compens s (art. 176 al. 3 et art. 313 LPC).

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