Urteil Cour civile (GE)

1. L appel est recevable pour avoir t d pos selon la forme et dans le d lai prescrits (art. 296 et 300 LPC).

2. Conform ment l art. 26 LOJ, tous les incidents se jugent en dernier ressort, sauf ceux relatifs au renvoi des affaires devant les diff rentes chambres du tribunal, sur lesquels aucun recours nest admis, et ceux relatifs la comp tence qui sont toujours rendus en premier ressort. En lesp ce, le jugement querell a rejet lexception de litispendance. Il sensuit quil a t rendu en dernier ressort, ce qui ouvre la voie de lappel extraordinaire.

Le pouvoir dexamen de la Cour se trouve ainsi restreint au cadre d fini lart. 292 al. 1 let. c LPC. Elle ne peut d s lors revoir la d cision attaqu e que si celle-ci consacre une violation de la loi, respectivement une appr ciation arbitraire dun point de fait (SJ 1991 p. 135; 1990 p. 595; 1995 p. 521 ss). La nature de lappel extraordinaire implique que la Cour ne statue que dans les limites des moyens articul s par les parties; elle ne peut, sans tre saisie dun grief ad quat, corriger une violation de la loi dans le jugement attaqu (SJ 1990 p. 594; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de proc dure civile, n. 6 ad art. 292). Dans le cadre des moyens que lui pr sentent les parties, la Cour appr cie en revanche librement le droit (SCHMIDT, Le pouvoir dexamen en droit de la Cour en cas dappel pour violation de la loi, SJ 1995 p. 521 ss). Les conclusions nouvelles, les all gu s nouveaux et les preuves nouvelles sont en principe prohib s (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad art. 292).

3. La comp tence raison du lieu du juge genevois conna tre de la demande en divorce de lintim e nest pas litigieuse (art. 59 let. a LDIP). Les dispositions de la Convention de Lugano r glent par ailleurs sa comp tence prendre des mesures provisoires (notamment art. 2 et 5 ch. 2), en ce qui concerne la contribution lentretien du conjoint et des enfants, et celles de la Convention de la Haye concernant la comp tence des autorit s et la loi applicable en mati re de protection des mineurs, art. 1, pour ce qui a trait lattribution des enfants et au droit de visite (BOPP, Commentaire b lois, 2007, n. 7 et 8 ad art. 62 LDIP).

Le lieu de r sidence Gen ve de lappelante et des enfants des parties n tant pas contest , les tribunaux genevois sont d s lors comp tents tant pout prononcer le divorce que pour ordonner des mesures provisoires.

4. Lappelante reprend son exception de litispendance et fait grief au premier juge davoir viol lart. 8 de la Convention entre la Suisse et lItalie sur la reconnaissance et lex cution des d cisions judiciaires, subsidiairement lart. 9 LDIP.

4.1 Il est contraire lordre public quil existe, dans un ordre juridique d termin , deux d cisions contradictoires sur la m me action et entre les m mes parties, qui sont galement et simultan ment ex cutoires. Pour viter une telle situation, le juge doit respecter les principes de la litispendance et de lautorit de la chose jug e. Plus sp cifiquement, il est interdit au juge, saisi dune cause d j pendante devant un autre tribunal, de statuer avant quune d cision d finitive ne soit rendue dans la premi re proc dure. Selon lordre juridique suisse, ce m canisme est galement applicable sur le plan international, condition que le jugement tranger puisse tre reconnu en Suisse. Sous r serve des trait s internationaux, les r gles applicables sur le plan international rel vent de lart. 9 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 2b).

A teneur de lart. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des s parations de corps ( RS 0.211.212.3 ), il peut tre sursis statuer sur toute demande en divorce ou en s paration de corps, si l tat matrimonial de lun ou lautre des poux fait lobjet dune instance dans un autre Etat contractant. Lentr e en vigueur pour la Suisse depuis le 17 juillet 1976 et pour lItalie depuis le 20 avril 1986 de la Convention pr cit e a rendu pratiquement caduque la Convention entre la Suisse et lItalie sur la reconnaissance et lex cution des d cisions judiciaires (VOLKEN, Commentaire zurichois, 2004, n. 9 ad art. 65 LDIP). Toutefois, selon lart. 18 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des s parations de corps, celle-ci ne porte pas atteinte lapplication des diff rentes conventions bilat rales liant la Suisse dans les domaines quelle r gle. En outre, le contenu impr cis et apparemment non contraignant de lart. 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des s parations de corps noffre pas de solutions appropri es pour la pratique (BUCHER, Droit international priv suisse, Tome II, 1992, n. 519 et 585; m me auteur, Le couple en droit international priv , 2004, n. 288). Il y a par cons quent lieu en lesp ce dexaminer la pr sente cause la lumi re de lart. 8 de la Convention bilat rale pr cit e.

A teneur de cette disposition, les autorit s judiciaires de l un des deux Etats doivent, si l une des parties le demande, se dessaisir des contestations port es devant elles lorsque ces contestations sont d j pendantes devant une juridiction de l autre Etat, pourvu que celle-ci soit comp tente selon les r gles de la Convention. Il a d j t jug que laction en s paration de corps du droit italien na pas le m me objet que laction en divorce du Code civil suisse, puisque la loi italienne nadmet le prononc du divorce quapr s une s paration judiciaire dune dur e de cinq ans, voire de six ou sept ans dans certains cas. Le droit suisse en revanche permet de demander le divorce sans proc dure judiciaire en s paration de corps pr alable. Laction en s paration judiciaire italienne et laction en divorce suisse nont ainsi pas le m me objet. Lexistence du proc s en s paration de corps en Italie ne peut par cons quent fonder lexception de litispendance soulev e lencontre de la demande en divorce intent e post rieurement en Suisse; partant, le juge suisse saisi dune demande en divorce est comp tent pour ordonner des mesures provisoires (ATF 109 II 180 consid. 2).

Il d coule de cette jurisprudence que pour admettre lexception de litispendance, il doit tre tabli que les faits all gu s lappui de laction principale ouverte devant le juge tranger permettent dobtenir devant ce dernier ce qui est demand en Suisse. Laction en divorce intent e en Suisse ne doit ainsi pas tre suspendue si elle est en concours avec une action en s paration de corps ouverte ant rieurement l tranger et lorsque le droit tranger nautorise pas le divorce ou ladmet quapr s une s paration judiciaire de plusieurs ann es (BUCHER, Le couple, op. cit., n. 285).

Dans le droit italien actuellement en vigueur, la s paration de corps, dite s paration l gale, prononc e par le juge, laisse subsister le lien matrimonial, de sorte que les conjoints s par s ne peuvent pas contracter un nouveau mariage. La proc dure de s paration judiciaire d bute par le d p t dune demande de lun des conjoints. Par ailleurs, la s paration l gale qui a dur au moins trois ans sans interruption constitue une cause de divorce. Le d lai court compter de la comparution personnelle des conjoints pour la tentative de conciliation devant le pr sident du Tribunal. La proc dure de divorce d bute par une demande pr sent e par lun des conjoints et ne peut pas commencer avant le jugement de s paration. Avec le divorce, la diff rence de la s paration l gale, disparaissent tous les effets d rivants du mariage (LENTI/ROMA, Italie, Mariage et dissolution, n. 32, 40, 56, 57 et 59, in Jurisclasseur de droit compar , fasc. 2, mise jour au 1er juin 2007).

4.2 En lesp ce, lant riorit de laction en s paration de corps de lappelante nest pas litigieuse. De m me, il nest pas contest que les proc dures pendantes en Italie et en Suisse opposent les m mes parties et sont fond es sur la m me cause, savoir leur mariage.

Les parties sopposent en revanche sur la question de lidentit des contestations.

Il r sulte de l tat actuel de l gislation italienne expos ci-avant que laction en s paration de corps intent e par lappelante en Italie ne vise pas la dissolution du lien matrimonial, contrairement laction en divorce d pos e Gen ve. En outre, une s paration de corps dune dur e de trois ans nentra ne pas automatiquement le divorce, mais il appartient lun des poux de saisir alors le tribunal comp tent dune demande en divorce, ce que lappelante admet express ment. Ainsi, lobjet de laction en s paration de corps intent e par lappelante en Italie est diff rent de celui de la demande en divorce d pos e par lintim Gen ve. Par ailleurs, hormis la dur e de la s paration l gale, l tat du droit italien en mati re de s paration de corps et de divorce nest pas diff rent dans ses principes fondamentaux de celui pr valant dans lATF 109 II 180 , de sorte que cette jurisprudence est pleinement applicable la pr sente esp ce. Par cons quent, les pr tentions en Italie et Gen ve ne sont pas identiques au sens de lart. 8 de la Convention. Il importe peu que lappelante ait pour but, terme, de solliciter le divorce, puisque les objets actuels des actions des parties ne sont pas identiques.

Au vu de ce qui pr c de, lexception de litispendance soulev e par lappelante a ainsi t rejet e juste titre.

5. Lappelante fait aussi grief au premier juge de navoir pas statuer sur lexception de litispendance en relation avec la requ te de mesures provisoires.

5.1 Lautorit se rend coupable dun d ni de justice formel au sens de lart. 29 al. 1 Cst. si elle ne statue pas sur les griefs qui pr sentent une certaine pertinence (arr t du Tribunal f d ral 5P.334/2004 consid. 3.1). En outre, il d coule du droit d tre entendu au sens de lart. 29 al. 2 Cst. que lautorit a lobligation de motiver ses d cisions. Pour ce faire, il nest pas n cessaire que lautorit traite tous les points soulev s par les parties et r fute express ment chaque argument en particulier. Lautorit peut au contraire se limiter aux points qui sont essentiels pour la d cision (ATF 134 I 83 consid. 4.1).

5.2 En lesp ce, lappelante avait conclu devant le premier juge lirrecevabilit de la requ te de mesures provisoires en raison de la litispendance. En rejetant de mani re g n rale lexception de litispendance soulev e par lappelante, le Tribunal a galement statu sur le chef de conclusions pr cit . Le premier juge na toutefois pas motiv sa d cision en tant quelle se rapportait la requ te en mesures provisoires.

La Cour rel ve toutefois pr alablement que le Tribunal de premi re instance a rendu ult rieurement le 15 mai 2008 dans la pr sente cause un jugement sur mesures provisoires, qui na pas t frapp dappel. Il sensuit que le grief de lappelante devient sans objet, la teneur de ce jugement n tant pas contest e.

A titre superf tatoire, la Cour observe quil r sulte de lATF 109 II 180 que le juge suisse saisi dune demande en divorce est comp tent pour ordonner des mesures provisoires, m me lorsque le juge italien saisi ant rieurement dune demande en s paration de corps a d j r gl titre provisoire la garde de lenfant, les relations personnelles et la contribution son entretien. D s lors que les mesures provisoires sont laccessoire de la proc dure au fond (PELET, Mesures provisionnelles : droit f d ral ou droit cantonal , 1987, n. 6), si lexistence de la proc dure l tranger ne fonde pas lexception de litispendance invoqu e dans laction au fond d pos e Gen ve, elle ne peut l tre davantage sagissant des mesures provisoires requises dans cette seconde proc dure. Dans la mesure o le rejet de lexception de litispendance entra nait automatiquement celle oppos e la requ te de mesures provisoires, il ne sagissait pas dun point essentiel que le premier juge avait lobligation de traiter en particulier. Il sensuit que le grief de lappelante nest pas fond .

6. Lappelante reproche galement au Tribunal de navoir pas statu sur sa demande de suspension de linstruction de la cause en application de lart. 107 LPC, ce en violation de lart. 29 al. 1 Cst.

6.1 Selon lart. 107 LPC, l instruction d une cause peut tre suspendue lorsqu il existe des motifs suffisants, notamment s il s agit d attendre la fin d une proc dure ayant une port e pr judicielle pour la d cision rendre ou qui pourrait influencer celle-ci de mani re d cisive. La suspension ne doit tre admise quexceptionnellement, en particulier lorsquil se justifie dattendre la d cision dune autre autorit , qui permettrait de trancher une question d cisive. De mani re g n rale, la d cision de suspension rel ve du pouvoir dappr ciation du juge saisi; ce dernier proc dera la pes e des int r ts des parties, lexigence de c l rit lemportant dans les cas limites. Il appartiendra au juge de mettre en balance, dune part, la n cessit de statuer dans un d lai raisonnable et, dautre part, le risque de d cisions contradictoires (arr t du Tribunal f d ral 4P.143/2003 consid. 2.2 in SJ 2004 I p. 146; arr t du Tribunal f d ral du 28.07.95 consid. 2a in SJ 1995 p. 740; arr t du Tribunal f d ral du 31.03.94 consid. 2b in SJ 1994 p. 549; ATF 119 II 389 consid. 1b).

6.2 Bien que lart. 8 de la Convention italo-suisse, applicable en lesp ce, pr voie le dessaisissement du juge, la plupart des r glementations en la mati re prescrivent la suspension de la cause jusqu droit jug dans la premi re proc dure (art. 35 LFors, 9 LDIP, 21 CL et 12 de la Convention de la Haye sur la reconnaissance des divorces et des s parations de corps).

In casu, la suspension sollicit e par lappelante tait motiv e par lexistence dune litispendance. D s lors que lexception de litispendance avait t rejet e, il tombait sous le sens que la requ te en suspension devait l tre galement, ce que le premier juge a dailleurs constat en d boutant les parties de toutes autres conclusions. Le grief de lappelante est ainsi infond .

Au demeurant, une suspension de linstruction de la cause ne simposait pas. En effet, il est douteux que les mesures ventuelles du juge italien relatives lattribution des enfants et au droit de visite puissent tre ex cut es en Suisse, en regard de lart. 1 de la Convention de la Haye en mati re de protection des mineurs qui fonde la comp tence exclusive du juge de la r sidence habituelle de ceux-ci, de sorte que le risque de d cisions contradictoires en la mati re nexiste pas. Il en va de m me de la question des contributions dentretien, eu gard la r sidence habituelle Gen ve tant du d biteur que des cr anciers daliments. Lappel sera galement rejet sur ce point.

7. Lappel est enti rement infond , ce qui conduit son rejet. Vu la qualit des parties, les d pens dappel seront compens s (art. 176 al. 3 LPC).

p align="center">* * * * *

b><