Urteil Cour civile (GE)

1. Interjet s dans les d lais et selon la forme prescrits par loi, lappel principal et lappel incident sont recevables (art. 296, 298, 300 et 306 A LPC).

Les derni res conclusions prises en premi re instance ayant port sur une valeur litigieuse sup rieure 8000 fr. en capital, le Tribunal a statu en premier ressort. Il s agit de la voie de lappel ordinaire; la Cour revoit en cons quence la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 22 al. 2, art. 24 LOJ; 291 LPC; SJ 1984 p. 466 consid. 1) et statue dans les limites des conclusions prises par les parties (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de proc dure civile genevoise, n. 3 ad art. 291).

2. Y__ (ci-apr s : lintim ) conclut lirrecevabilit de la r ponse son appel, au motif que cette criture constituerait une r plique sa r ponse lappel principal.

2.1 A linstar de ce qui pr vaut devant le premier juge, un second change d critures, qui doit tre autoris , reste exceptionnel en appel (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 306 A; n. 1 ad art. 123). Par ailleurs, l appelant ne peut corriger une irr gularit de son m moire par la production d un nouvel acte hors du d lai d appel; tout au plus peut-il produire un compl ment aux conditions de l art. 122 al. 1 LPC (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 2 ad art 300). De m me, l institution de l appel incident ne saurait tre utilis e pour corriger ou compl ter son m moire hors du d lai ordinaire d appel (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit. n. 5 ad art. 298). Au regard de ces principes, la r ponse lappel incident ne peut pas non plus servir de compl ment lappel principal ou de r plique la r ponse lappel principal.

2.2 En lesp ce, lappel incident porte formellement sur les d pens. Il sensuit que la r ponse ne devrait concerner que ce point. Or, la r ponse lappel incident contient galement une motivation juridique relevant du fond. Il est vrai que lintim sollicite galement la modification du jugement entrepris dans ses conclusions sur lappel principal, ce qui quivaut en principe un appel incident (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 7 ad art. 298). Toutefois, la modification sollicit e nest motiv e que par une contradiction entre les consid rants et le dispositif. Ainsi, la modification sollicit e ne justifiait pas une r plique largumentation juridique d velopp e dans la r ponse lappel principal. Toutefois, carter la r ponse lappel incident pour ce motif serait constitutif de formalisme excessif, puisque cet acte, dans la mesure o il portait sur la motivation en droit de lintim , pouvait faire et a effectivement fait lobjet dune plaidoirie (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad art. 136).

3. Lappelant soppose la restitution des c dules hypoth caires lintim , soutenant que le cr dit octroy B__na pas t d nonc au remboursement et quainsi les cr ances c dulaires ne sont pas davantage exigibles.

3.1 Le paiement de la cr ance incorpor e dans la c dule hypoth caire nentra ne pas lextinction de la dette et ne touche pas non plus lexistence du gage immobilier. En revanche, conform ment lart. 873 CC, le d biteur qui paie la totalit de la dette peut exiger du cr ancier quil lui remette le titre. De m me, le tiers-propri taire du gage peut d grever aux m mes conditions que celles faites au d biteur pour teindre la cr ance (art. 827 CC en combinaison avec lart. 845 CC) (ATF 130 III 681 consid. 2.3 = JdT 2004 I p. 567). Le d biteur ne doit prester que trait pour trait contre la restitution du titre (STAEHELIN, Commentaire b lois, 2007, n. 4 ad art. 873 CC). Lorsque le tiers-propri taire du gage d sint resse le cr ancier, il devient, par subrogation l gale, cr ancier de la pr tention c dulaire, sans que le transfert du titre ne soit n cessaire. Il dispose ainsi contre le pr c dent cr ancier dun droit la remise du titre de nature r elle et non personnelle (art. 827 al. 2 CC; STAEHELIN, op. cit., n. 10 ad art. 873 CC; JAQUES, La r utilisation des c dules hypoth caires et le remploi des hypoth ques dans le cadre dune ex cution forc e, in RNRF 2005, p. 209 ss, p. 210).

Le tiers-propri taire peut satisfaire le cr ancier et d grever son immeuble si et dans la m me mesure que le d biteur est en droit de la faire (TRAUFFER, Commentaire b lois, 2007, n. 8 ad art. 827 CC; LEEMANN, Commentaire bernois, 1925, n. 9 ad art. 827 CC). Selon la doctrine majoritaire, la cr ance c dulaire doit par cons quent tre exigible (TRAUFFER, op. cit., n. 8 ad art. 827 CC; STEINAUER, Les droits r els, Tome III, 2003, n. 2815b; LEEMANN, op. cit., n. 10 ad art 827 CC). Un auteur est, en revanche, davis quil suffit que le d biteur soit en droit dex cuter la prestation, ce qui nest pas li lexigibilit , question qui concerne uniquement le droit du cr ancier dexiger lex cution de la prestation (FASEL, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, n. 3 ad art. 827 ZGB).

3.2 Lorsque le cr ancier a re u une c dule hypoth caire comme propri taire fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungs bereignung), on distingue alors la cr ance abstraite garantie par le gage immobilier, incorpor e dans la c dule hypoth caire, et la cr ance causale r sultant de la relation de base, en g n ral un contrat de pr t, pour laquelle la c dule a t remise en garantie (arr t du Tribunal f d ral 5A_122/2009 consid. 3.1 destin la publication). Le cr ancier est titulaire des deux cr ances qui sont li es juridiquement par la convention de fiducie r alisant le principe de base de la garantie fiduciaire selon lequel le cr ancier ne peut utiliser les droits de la c dule hypoth caire que dans les limites de ce quexige la garantie de la cr ance causale (WEISS, Die gesetzliche Verankerung des Sicherungs bereignung eine kritische Auseinandersetzung mit dem bundesr tlichen Entwurf zum neuen Schuldbrief, RJB 2009, p. 125 ss, p. 127; KAMERZIN, Le contrat constitutif de c dule hypoth caire, 2003, n. 189; FO X, Les actes de disposition sur les c dules hypoth caires, in Les gages immobiliers : constitution volontaire et r alisation forc e, 1999, p. 113 ss, p. 121; DE GOTTRAU, Transfert de propri t et cession fin de garantie, in S ret s et garanties bancaires, 1997, p. 173 ss, p. 176). Ces limitations nont deffets quentre les parties (WEISS, op. cit., p. 127; FO X, op. cit., p. 124). De plus, la garantie offerte par le transfert de propri t fiduciaire ne constitue pas un droit accessoire au sens de lart. 170 CO (WEISS, op. cit., p. 127; BAUER, Commentaire b lois, 2007, n. 34 ad remarques introductives aux art. 884-894 CC; KAMERZIN, op. cit., n. 191; STEINAUER, op. cit., n. 3052b; FOEX, op. cit., p. 125). Le cessionnaire de la cr ance causale ne peut, par cons quent, d duire de droits du contrat entre le fiduciant et le fiduciaire pour cette raison (STEINAUER, op. cit., n. 3052b).

En cas de transfert fiduciaire titre de garantie, le cr ancier doit se laisser opposer par le d biteur tous les moyens d coulant du rapport de base (STAEHELIN, op. cit., n. 10 et 24 ad art. 855 CC; DE GOTTRAU, op. cit., p. 215), sauf convention contraire (JAQUES, Ex cution forc e sp ciale des c dules hypoth caires, in BlSchK 2001 p. 201 ss, p. 213). Le tiers-propri taire peut galement faire valoir toutes les exceptions dont le d biteur dispose contre le cr ancier (art. 845 al. 2 CC; STAEHELIN, Betreibung und Rechts ffnung beim Schuldbrief, PJA 1994, p. 1255 ss, p. 1268). Ainsi, le cr ancier ne peut faire valoir la cr ance c dulaire que si celle-ci et la cr ance causale sont exigibles (STAEHELIN, op. cit., n. 13 et 20 ad art. 855 CC; KAMERZIN, op. cit., n. 199; FO X, op. cit., p. 126 ).

Sauf convention contraire, la c dule hypoth caire ne peut tre d nonc e, par le cr ancier ou le d biteur, que six mois davance et pour le terme usuel assign au paiement (art. 844 al. 1 CC). Lorsque la c dule hypoth caire a t remise en pleine propri t titre de garantie fiduciaire, les d lais de d nonciation convenus dans le contrat de pr t ne valent pas sans autre pour la cr ance c dulaire (STAEHELIN, op. cit., n. 8 ad art. 844 CC). Il d coule de lart. 831 CC, applicable aux c dules hypoth caires par renvoi de lart. 845 al. 1 CC, quafin de donner la possibilit au tiers-propri taire du gage de faire valoir ses droits selon lart. 827 CC la d nonciation de la c dule nest efficace que si elle est notifi e galement au tiers-propri taire (STAEHELIN, op. cit., n. 1 ad art. 831 CC).

La d nonciation de la c dule hypoth caire est une manifestation de volont unilat rale sujette r ception (STAEHELIN, op. cit., n. 4 ad art. 844 CC). Elle d ploie ses effets galement l gard du successeur juridique titre singulier du cr ancier (LEEMANN, op. cit., n. 18 ad art 844 CC). Elle prend effet au moment o elle parvient son destinataire. Son auteur ne peut la retirer que conform ment lart. 9 al. 1 CO, ce qui suppose que le retrait parvienne au destinataire avant la d nonciation (ATF 128 III 70 consid. 2 = SJ 2002 I p. 336; arr ts du Tribunal f d ral 4C.83/2007 consid. 4.2 et 4C.359/2006 consid. 5). Hormis ce cas, elle ne peut tre retir e quavec le consentement de ce dernier (LEEMANN, op. cit., n. 19 ad art. 844 CC), ce qui est conforme au principe selon lequel quafin dassurer une situation juridique claire dans lint r t de la partie adverse, lexercice dun droit formateur est en principe inconditionnel et irr vocable (ATF 128 III 70 consid. 2 = SJ 2002 I p. 336; arr t du Tribunal f d ral 4C.321/2005 consid. 5.2).

3.3 En lesp ce, il nest pas contest que la banque D.__ a d nonc au remboursement les c dules hypoth caires litigieuses l gard des poux B-C et de lintim . Ainsi quil a t expos , la d nonciation l gard de ce dernier est galement opposable lappelant qui succ de en tant que cr ancier c dulaire la banque D.__. Lappelant nall gue pas quun retrait de cette d nonciation aurait t accept par lintim . Il sensuit que les cr ances c dulaires sont exigibles.

Cest en vain que lappelant se pr vaut du terme de remboursement du pr t quil a conclu avec B__. En effet, cette convention na deffet que inter partes, si bien que l ch ance du pr t convenu nest pas opposable lintim . En tout tat de cause, linterpr tation de cette convention ne permet pas de retenir que la r elle et commune intention des cocontractants tait de faire concorder l ch ance de la cr ance c dulaire avec celle du pr t. Au contraire, d s lors que la convention r servait lappelant le droit de requ rir, en tout temps, la poursuite en r alisation de gage sil estimait que les c dules ne constituaient plus une garantie suffisante, il pouvait faire valoir les cr ances c dulaires avant lexigibilit du pr t. Il sensuit que la r elle et commune intention des parties la convention tait de ne pas subordonner lexigibilit de la cr ance c dulaire celle de la cr ance causale.

Le fait que lintim se soit engag dans le cadre de la pr sente proc dure respecter la convention de pr t conclue entre B__ et lappelant, en d clarant reprendre la cr ance de ce dernier ne change rien ce qui pr c de. En effet, loffre de lintim n tait formul e que pour le cas o les c dules hypoth caires lui taient remises.

Enfin, lappelant perd de vue que lexception de linexigibilit de la cr ance de base ne peut tre soulev e que par le d biteur et le tiers-propri taire afin de sopposer au recouvrement de la cr ance c dulaire par le cr ancier, si bien quil ne peut pas se pr valoir de linexigibilit de la cr ance causale.

Pour les motifs qui pr c dent et ainsi que la justement retenu le premier juge, les cr ances c dulaires taient exigibles et lintim tait fond proposer leur remboursement pour obtenir leur restitution.

4. A linstar du d biteur, le tiers-propri taire du gage ne doit prester que trait pour trait pour la restitution du titre (cf. supra consid. 3.1). Par cons quent, lintim ayant conclu la restitution des c dules hypoth caires litigieuses moyennant le paiement de la somme de 1388438 fr. 50 qui na pas t contest e par lappelant, le Tribunal a, avec raison, fait droit ses conclusions. Le jugement entrepris sera ainsi confirm sur ce point.

5. Lintim sollicite ladjonction au dispositif querell de son engagement de respecter les dispositions du contrat de pr t conclu entre B__ et lappelant dont il reprend la cr ance.

5.1 Selon lart. 154 let. a LPC, il y a lieu r vision dun jugement lorsquil existe des contrari t s dans ses dispositions. Ce cas de r vision vise galement la contradiction entre les consid rants et le dispositif (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 10 ad art. 154).

Le principe de lind pendance des voies de recours permet de recourir en r vision concurremment avec un autre recours. Il nexiste pas de r gle g n rale de subsidiarit . Il faut n anmoins que les conditions de recevabilit respectives soient r alis es pour chaque voie de droit. Lappelant a donc un libre choix entre la r vision, devant le tribunal qui a rendu la d cision, et lappel, devant linstance sup rieure. Cette absence de r gle g n rale est consid r e comme une solution non formaliste qui permet de ne pas surcharger le d bat judiciaire ( ACJC/1402/2007 consid. 2; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 154).

5.2 En lesp ce, le dispositif querell ne donne pas acte lintim de son engagement de respecter les dispositions du contrat de pr t conclu entre B__ et lappelant alors que, selon les consid rants du jugement entrepris, il convenait de le faire. Par cons quent, le chiffre 1 du dispositif querell sera compl t en tant quil sera donn acte lintim de son engagement de respecter les dispositions dudit contrat. En revanche, les consid rants du jugement ny faisant pas r f rence, le compl ment ne portera pas sur la reprise de la cr ance de lappelant r sultant du pr t, ce qui est au demeurant exclu en labsence dune cession crite.

6. Lintim a sollicit la condamnation de lappelant lui rembourser les honoraires en 2657 fr. 70 de lhuissier judiciaire charg dex cuter lordonnance sur mesures provisionnelles du 1er f vrier 2008.

6.1 Lorsque le droit de proc dure civile permet de d dommager la partie de tous les frais n cessaires et indispensables qui lui ont t occasionn s dans un proc s, seul ce droit est applicable et ne laisse pas place une action civile ult rieure. A linverse, dans la mesure o les d pens pr vus par le droit de proc dure civile cantonal ne couvrent pas ces frais, ils constituent un l ment du dommage que lon peut faire valoir dans la cadre dune action en responsabilit civile (arr t du Tribunal f d ral 4C.11/2003 consid. 5.1 = Pra 2004 no 26; arr t du Tribunal f d ral 4C.80/1995 consid. 2 = SJ 1996 p. 299; ATF 117 II 394 consid. 3a = JdT 1992 I p. 550; ATF 117 II 101 consid. 5 = SJ 1991 p. 576). Ainsi, si l instance a t pr c d e d une proc dure provisionnelle, les d pens expos s cette occasion sont r put s avoir t liquid s dans le cadre de cette proc dure distincte. Le r glement des d pens ne peut tre renvoy un autre proc s, m me en mati re provisionnelle (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad art. 181).

Par ailleurs, les frais directement li s aux d marches exig es pour permettre lex cution du jugement font partie des d pens. Lex cution dune ordonnance de mesures provisionnelles implique en r gle g n rale la mise en uvre dun huissier judiciaire qui y proc de par une sommation (art. 473 al. 2 LPC). Ainsi, les d pens comprennent notamment les moluments des huissiers fix s par le r glement du 31 octobre 1984 qui se rapportent lex cution du jugement (art. 181 al. 1 et 2 let. b LPC, BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, n. 2 et 3 ad art. 181, n. 9 ad art. 326).

6.2 En lesp ce, selon lordonnance sur mesures provisionnelles du 1er f vrier 2008, lappelant a t condamn aux d pens. Ceux-ci incluant les honoraires de lhuissier judiciaire relatifs lex cution de cette ordonnance, lintim nest pas fond r clamer leur remboursement dans linstance au fond cons cutive aux mesures provisionnelles. Il sensuit que le jugement querell sera r form en cons quence.

7. Lintim sollicite une indemnit de proc dure de premi re instance de 50000 fr.

7.1 Il d coule de lart. 176 al. 1 CC que la partie, qui succombe, est condamn e aux d pens, lesquels comprennent une indemnit de proc dure (art. 181 al. 1 LPC). Selon lart. 181 al. 3 LPC, lindemnit de proc dure est fix e en quit par le juge, en tenant compte notamment de limportance de la cause, de ses difficult s, de lampleur de la proc dure et de frais ventuels, non pr vus lal. 2. Cette liste nest cependant pas exhaustive et le juge peut galement se fonder sur les circonstances voqu es lart. 34 de la loi sur la profession davocat (travail effectu , responsabilit assum e, r sultat obtenu, situation des parties) et sur les principes jurisprudentiels admis par le Tribunal f d ral (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit. n. 4 ad art. 181). Cette ressemblance dans le mode d valuation ne conf re cependant pas la partie qui peut y pr tendre le droit dobtenir une indemnit de proc dure couvrant lensemble des honoraires de son avocat. Lart. 181 al. 4 LPC ne parle du reste que de "participation". Lindemnit de proc dure na, en ce sens, quun caract re approximatif. Lid e majeure qui se d gage de ces principes est quil doit exister entre la r mun ration de lavocat dune part, et les prestations fournies, ainsi que la responsabilit encourue dautre part, un rapport raisonnable. Par cons quent, le juge doit la fixer en quit , en sinspirant des crit res reconnus en la mati re (arr t du Tribunal f d ral 2C_25/2008 consid. 4.2.1 et 4.2.2 = SJ 2008 I p. 481). La d termination du montant de lindemnit relevant de la libre appr ciation du juge, elle ne sera revue quen cas darbitraire (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 181).

Dans les affaires p cuniaires, lindemnit de proc dure peut tre g n ralement fix e, en premi re instance, entre 5 et 10% du montant litigieux dans les causes ordinaires; cette r gle nest cependant pas absolue. Plus la valeur litigieuse est lev e, plus le pourcentage d terminant doit diminuer pour que la r mun ration de lavocat reste dans un rapport raisonnable avec les prestations fournies (arr t du Tribunal f d ral 2C_25/2008 consid. 4.2.3 = SJ 2008 I p. 481). La r gle du pourcentage ne sav re ainsi plus adapt e lorsque la valeur litigieuse est sup rieure un million de francs (CHAIX, Lindemnit de proc dure au sens de lart. 181 de la loi de proc dure civile genevoise, in : D fis de lavocat au XXIe si cle, M langes en lhonneur de Madame le B tonnier Dominique Burger, 2008, p. 354).

7.2 En lesp ce, la cause ne rev tait pas de complexit sagissant des faits. Bien que les probl mes juridiques pr sentaient un certaine sophistication, la partie de la demande consacr e au droit est sommaire. La proc dure de premi re instance a occasionn un change d criture, une audience de comparution personnelle des parties, hormis les audiences concernant ladministration de la proc dure.

Par ailleurs, teneur de lordonnance du 9 juin 2009 du Pr sident de la Cour de c ans, confirm e par arr t du Tribunal f d ral du 2 novembre 2009, la somme totale des cr ances c dulaires et la somme propos e pour leur remboursement repr sentaient la valeur litigieuse qui se situe ainsi entre 1359000 fr. et 1388438 fr. 50. En outre, lobjectif vis par lappelant au travers de son action tait de supprimer le risque dune r alisation forc e de ses immeubles.

Au vu de ce qui pr c de, m me si lactivit du conseil de lappelant a t peu d velopp e en premi re instance, lindemnit de proc dure de 3000 fr. allou e par le premier juge est manifestement insuffisante compte tenu de la valeur litigieuse et de lenjeu de la proc dure, ainsi que la responsabilit de lavocat qui en d coule.

Dans la mesure o lappelant succombe dans les deux instances pour lessentiel, la Cour fera masse des d pens qui comprendront une unique indemnit de proc dure de 15000 fr., compte tenu de lactivit d ploy e par le conseil de lintim en appel.

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