Urteil Cour civile (GE)

1. Lappel, qui a t d pos selon la forme et le d lai prescrits par la loi, est recevable (art. 29 al. 3 et art. 365 LPC).

2. Le jugement entrepris a t rendu en premier ressort (art. 364 al. 5 LPC). Saisie dun appel ordinaire (art. 291 LPC), la Cour b n ficie d s lors dun plein pouvoir dexamen.

3. Les parties tant de nationalit portugaise, la cause rev t un caract re international, de sorte que sont applicables les r gles du droit international priv en mati re de comp tence et de loi applicable.

La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 ne sapplique pas en mati re matrimoniale lexception des litiges portant sur les contributions dentretien, pour autant quils ne soient pas laccessoire dun proc s centr sur dautres objets, comme la question de la s paration, de lattribution de la garde des enfants ou du domicile conjugal (TF, JT 1995 I 180 , consid.4b).

En lesp ce, la cause nest pas restreinte lobligation alimentaire mais porte sur lensemble des mati res li es la s paration du couple, de sorte que la Convention de Lugano nest pas applicable (BRAM, Commentaire zurichois, 1998, n. 38 ad art. 180 CC).

La comp tence ratione loci est par cons quent r gie par les art. 46 LDIP (pour les mesures relatives aux effets du mariage) et 79 et 85 LDIP (pour les mesures relatives aux enfants mineurs), lart. 85 LDIP renvoyant quant lui aux dispositions de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 concernant la comp tence des autorit s et la loi applicable en mati re de protection des mineurs (ci-apr s CPM).

Ces diff rentes normes de comp tence instaurent un for au domicile de lun ou de lautre des poux (art. 46 LDIP) ainsi quau lieu de r sidence habituel de lenfant (art. 79 LDIP et 1 CPM).

Les poux et leurs enfants tant domicili s Gen ve o ils r sident, les juridictions genevoises sont comp tentes pour conna tre de lensemble du litige qui est de surcro t enti rement r gi par le droit suisse (art. 48, 49 LDIP, 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires; 83 LDIP et 2 CPM).

4. Lappelante conteste quun cas de s paration au sens de lart. 175 CC soit r alis .

4.1. Dans la syst matique l gale, lart. 175 CC sinscrit dans les mesures judiciaires destin es la protection de lunion conjugale.

A teneur de cette disposition, un poux est fond refuser la vie commune aussi longtemps que sa personnalit , sa s curit mat rielle ou le bien de la famille sont gravement menac s.

Linterpr tation de ces conditions ne doit pas tre restrictive.

Par ailleurs, les mesures protectrices sont, dans une large mesure, ind pendantes dune violation fautive ou non - des obligations d coulant du mariage et de la responsabilit de lun ou lautre des conjoints dans la d sunion (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, n. 632 p. 275).

Ainsi, le droit la suspension de la vie commune appartient chaque conjoint d s que se r alise lun des cas pr vus par la loi. Le juge des mesures protectrices na pas v rifier si lun ou les deux conjoints sav re responsable dune faute. A la condition que son comportement ne constitue pas un abus de droit, chaque conjoint peut invoquer lun des cas de mise en danger pr vu par lart. 175 CC et cela dans une large mesure ind pendamment des causes qui ont conduit cette situation (BRAM, Commentaire zurichois, 1998 n. 10 et 21 ad art. 175 CC; SCHWANDER, Commentaire b lois, 2006, n. 4 ad art. 175 CC).

SCHWANDER rel ve que la fonction de lart. 175 CC sest modifi e depuis lentr e en vigueur du nouveau droit du divorce qui est con u ind pendamment de la faute et autorise le prononc du divorce, selon lart. 114 CC, m me la demande dun poux dont le comportement a t contraire aux r gles du mariage ou lencontre dun poux non fautif. Selon cet auteur, il serait ainsi contradictoire de refuser toute protection juridique aux parties, dans le cadre de la suspension de la vie commune pr c dant le divorce, au motif dune justification insuffisante au regard de lart. 175 CC, alors quapr s l coulement du d lai pr vu par lart. 114 CC, le divorce sera prononc sans aucune r f rence la cause ant rieure de suspension.

Ainsi, la jurisprudence zurichoise (cit e par SCHWANDER) consid re-t-elle quil convient dinterpr ter largement la condition de la menace grave sur la personnalit dun poux (selon lart. 175 CC) et dadmettre que la suspension de la vie commune sera fond e sit t que le juge se sera assur de la volont irr vocable de s paration exprim e par lun des conjoints (SCHWANDER, op. cit., n. 3 ad art. 175 CC).

4.2. Cette opinion, reprise par le premier juge, doit tre approuv e.

En effet, comme le souligne SCHWANDER, le nouveau droit du divorce ne permet plus, lexception de lart. 115 CC, dengager imm diatement une proc dure et de solliciter par cons quent des mesures provisoires pour r gler les cons quences de la s paration jusquau divorce, comme cela tait possible dans le cadre de lancien art. 142 CC.

Une interpr tation stricte de lart. 175 CC emp cherait par cons quent, dans certains cas, lun des conjoints de saisir le juge, afin quil d finisse les modalit s de la vie s par e pendant le d lai de deux ans impos par lart. 114 CC, ce qui constituerait une forme de d ni de justice.

Dans le cas desp ce, lon doit admettre que lintim e a exprim nettement sa volont de se s parer, que ce soit en audience ou loccasion des critures d pos es par sa mandataire.

Lexpression dune telle d termination doit de la sorte suffire justifier la suspension de la vie commune, malgr lopposition ferme de lappelant.

4.3.1. Il importe cependant dexaminer si lintim e, qui requiert la s paration, ne commet pas un abus de droit en raison de son comportement.

Si la suspension de la vie commune est en principe ind pendante de la faute, celle-ci joue encore un r le possible dans le domaine restreint de lart. 2CC.

Lappelant soutient cet gard que la seule raison qui serait lorigine de la demande de s paration d pos e par son pouse serait la relation adult re quelle a nou e en d cembre 2007.

Lintim e, qui a reconnu lexistence de celle-ci, a toutefois ni son caract re causal, all guant quelle n tait que la cons quence du comportement d valorisant que son mari avait adopt depuis longtemps son gard.

4.3.2. Sous lempire de lancien droit du divorce, ladult re fut dabord tenu comme une cause absolue de divorce avant d tre relativis par la jurisprudence (JT 1983 I 511 ) qui a m me admis daccorder une indemnit selon lart. 151 CC l pouse qui avait commis un adult re lorsque celui-ci tait sans rapport de causalit avec la rupture du lien conjugal (JT 1973 I 254 ).

A fortiori, dans une proc dure de mesures protectrices de lunion conjugale, la seule liaison de lun des conjoints ne saurait justifier le rejet de son action, tout le moins lorsquexistent des circonstances qui, appr ci es sous langle de la vraisemblance, permettent de relativiser lincidence de la relation adult re sur la d sunion.

4.3.3. Dans le cas pr sent, il est av r que le couple a connu, d s la fin des ann es 1990 et jusquen 2003 au moins, une grave crise li e lalcoolisme dont souffrait alors lappelant, crise au cours de laquelle lintim e avait m me engag une proc dure de divorce.

Si depuis lors, lappelant para t avoir renonc lalcool, cette p riode difficile a n anmoins fragilis la relation conjugale et durablement prouv lintim e qui se montrait encore d prim e en 2006 et se plaignait de la relation catastrophique quelle entretenait avec son mari quelle disait jaloux, agressif et insultant son gard.

Sinscrivant dans un semblable contexte, la relation sentimentale entam e en d cembre 2007 par lintim e nappara t pas telle quelle justifie le rejet pour abus de droit de la requ te de mesures protectrices form e par celle-ci.

La requ te est d s lors fond e, alors m me quelle reposerait sur la seule volont de lintim e.

4.4. Cela tant, les conditions de lart. 175 CC sont aussi r alis es par le fait que la requ rante a d montr avec une vraisemblance suffisante que sa personnalit , comme le bien des enfants, taient s rieusement menac s par la poursuite de la vie commune.

4.4.1. La notion de personnalit que lart. 175 CC doit prot ger comprend lensemble des aspects de celle-ci selon lart. 28 CC; notamment la personnalit physique et psychique, lhonneur ou la libert personnelle (DESCHENAUX/-STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 622; SCHWANDER, op. cit., n. 5 ad art. 175 CC; BRAM, op. cit., n. 14 ad art. 175 CC).

En loccurrence, il ressort des attestations m dicales produites par lintim e que celle-ci souffre depuis plusieurs ann es de la relation quelle entretient avec son mari, cela ind pendamment des griefs quelle lui adresse et quil conteste, et quelle pr sente actuellement un tat anxiod pressif r actionnel en relation avec la proc dure de s paration et les tensions accrues quelle induit.

Le maintien de la vie commune dans de telles conditions ne peut quaffecter encore plus la personnalit de lintim e qui doit pouvoir, gr ce la s paration quelle sollicite, recouvrer la s r nit dont elle a besoin, non seulement pour son quilibre, mais aussi pour continuer assumer efficacement ses t ches ducatives aupr s des quatre enfants.

4.4.2. Lint r t des enfants fait aussi partie du concept de "bien de la famille" que la mesure de lart. 175 CC a pour vocation de pr server (DESCHENAUX/-STEINAUER/BADDELEY, op. cit., n. 622; BRAM, op. cit., n. 22-24 ad art. 175 CC).

L quilibre psychologique des enfants peut tre ainsi menac ou perturb par les conflits entre leurs parents, de sorte que si cette atteinte peut tre vit e ou att nu e par la suspension de la vie commune, celle-ci se justifie pour ce seul motif d j (BRAM, op. cit., n. 24 ad art. 175 CC).

En lesp ce. il r sulte clairement du rapport du SPMi que la situation conjugale difficile que vivent les enfants alt re leur humeur, g n re tristesse et anxi t sur leur devenir et perturbe les capacit s scolaires ou dapprentissage des deux a n s.

La facult de leurs parents de communiquer leur sujet est fortement parasit e par leur conflit qui est exacerb par lincertitude quant limminence de leur s paration.

Les enfants subissent une pression et prouvent un conflit de loyaut qui d coulent du maintien de cette vie commune, devenue malsaine, car subie plut t que consentie par leur m re qui voudrait y mettre fin alors que leur p re sy oppose.

La s paration apportera aux enfants clarification de la situation et baisse des tensions que la cohabitation de leurs parents sous le m me toit engendre.

A cet gard aussi, la suspension de la vie commune sav re justifi e.

Le jugement entrepris sera donc confirm sur ce point.

5. Il reste examiner les modalit s de la s paration, que lappelant ne remet pas en cause sous r serve du d lai de d part du domicile conjugal -, puisquelles rel vent de la maxime doffice, sagissant de r gler le sort des enfants et la contribution leur entretien (art. 145 CC; art. 280 al. 2 CC, ATF n.p. 5P.319/2002 du 25 novembre 2002, consid. 1.2 et 2.1, TF, JT 1997 I 305 , consid. 4a; TF, SJ 2003 I p. 122, 123).

5.1. Le premier juge a attribu la garde des enfants lintim e et accord au p re un large droit de visite qui sera exerc , d faut daccord contraire entre les poux, raison dun week-end sur deux et de la moiti des vacances scolaires.

Selon la jurisprudence, pour lattribution de la garde de lenfant mineur ainsi que pour r gler les modalit s du droit de visite lautre parent, le crit re pr pond rant r side dans le bien de lenfant (ATF 123 III 445 consid. 3b; en dernier lieu : ATF 131 III 209 consid. 5). En ce qui concerne la garde, il y a lieu de prendre en compte les capacit s respectives des parents pourvoir la bonne ducation de leur enfant, la nature et la qualit des relations entretenues par chacun des parents avec lenfant, enfin la possibilit concr te de chacun deux de consacrer une part substantielle de leur temps sen occuper. Il faut en d finitive choisir la solution qui, au regard des donn es de lesp ce, est la mieux m me dassurer lenfant la stabilit des relations n cessaires un d veloppement harmonieux des points de vue psychique, moral et intellectuel (ATF 117 II 353 consid. 3; STETTLER/-GERMANI, Droit civil, III, Fribourg 1999, p. 250).

Dans le domaine de lattribution de la garde ainsi que du r glement des relations personnelles avec le parent non gardien, le juge dispose dun large pourvoir dappr ciation au sens de lart. 4 CC (ATF 122 III 404 consid. 3d; ATF 5P.17/2003 du 25 f vrier 2003 in FAMpra 2003 p. 704, consid. 4.1)

5.2. Dans le cas pr sent, la d cision prise par le premier juge, qui a suivi en cela le pr avis du SPMi, sav re conforme aux principes pr cit s.

Lint r t bien compris de la fratrie, qui est unie, veut quelle soit confi e la garde de la m re qui, depuis la naissance des enfants, a assum de mani re pr pond rante leur ducation et sest occup e de veiller sur eux quotidiennement, en conservant cet effet, jusqu ce jour, en accord avec son mari, une enti re disponibilit . L tat de sant actuel de lintim e ne lemp che pas de sacquitter de cette mission quelle a toujours accomplie avec s rieux.

Par ailleurs, malgr la relation sentimentale quelle entretient actuellement avec un autre homme, lintim e continue suivre avec attention les besoins de ses quatre enfants et rappelle quelle na aucunement lintention, que lui pr te son mari, de vouloir le remplacer en tant que p re par son amant.

Enfin, lintim e est favorable au maintien dune relation r guli re entre les enfants et leur p re quelle sait apte lexercer correctement.

La m re pr sente ainsi les qualit s requises pour se voir confier la garde des enfants.

Ceux-ci, qui ont de bons rapports avec leur p re, pourront le rencontrer r guli rement.

Le droit de visite pr conis par le SPMi, qui pr voyait express ment de tenir compte du souhait de A__ et B__ pour lorganisation des relations les concernant, sera pr f r la solution plus rigide adopt e par le Tribunal dont la d cision sera sur ce point (ch. 4 du dispositif) l g rement modifi e.

5.3. La contribution fix e par le premier juge pour lentretien de la famille na t remise en cause par aucune des parties.

Dans la mesure o la somme allou e de 2376 fr. par mois couvre le minimum vital des quatre enfants (1600 fr.), leurs frais de d placement (195 fr.) et une partie du loyer au titre des frais de logement (581 fr.), la Cour na pas de raison de r adapter ce montant, ce dautant plus que sy ajouteront les allocations familiales. Par ailleurs, la somme allou e nentame pas non plus le minimum vital du d biteur dentretien dont les bases de calcul, en particulier le loyer estim du futur logement, ne sont pas contest es par lintim e.

Il appartiendra par cons quent celle-ci, dont lentretien nest pas assur , de rechercher une activit professionnelle temps partiel ou, subsidiairement, de faire appel laide sociale.

La d cision du premier juge relative la contribution dentretien est ainsi confirm e.

5.4. Enfin, lappelant, qui ne soppose pas lattribution du domicile conjugal son pouse, critique toutefois le court d lai qui lui a t imparti pour le lib rer ainsi que la sanction qui serait cons cutive linobservation de ce d lai.

Il rel ve que les relations quil entretient avec son pouse et les enfants nexigent pas une suspension urgente de la vie commune, que sa situation financi re serr e ne lui permet pas de se reloger nimporte quel prix et que le march tendu du logement Gen ve rend ses recherches, quil a d j entam es, difficiles.

5.4.1. Sil est vrai que le d lai de 30 jours que le Tribunal a impos lappelant pour quitter lappartement familial tait tr s court, eu gard aux conditions acceptables selon lesquelles se poursuivait la vie commune, ce d lai ne devenait cependant effectif quune fois le jugement devenu d finitif, puisque la mesure navait pas t d clar e ex cutoire nonobstant appel.

Or, compte tenu de la proc dure dappel introduite par lexpuls , le d lai de d part dont il b n ficiera finalement comprendra plusieurs mois, de sorte quil ny a pas lieu de revoir la d cision du premier juge concernant le d lai fix .

5.4.2. Sagissant de la notification de lart. 292 CP, la mesure ne rev t quun effet incitatif mais elle est mal ressentie par lappelant qui la vit comme une humiliation injuste.

Dans un esprit dapaisement, il appara t pr f rable de renoncer cette notification imm diate afin de permettre lappelant de laisser lusage du logement conjugal son pouse et aux enfants dans des conditions plus honorables, charge pour lui de faire preuve de bonne volont sil entend viter lavenir une pareille mesure.

6. Lappelant succombe sur lessentiel de ses conclusions. Nonobstant le sort de son appel, les d pens dappel seront compens s, vu la qualit d poux des parties (art. 176 al. 3 LPC).

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