ZK 2011 184 - Die Vertretung durch gewerbsmässige Vertreter i.S.v. Art. 27 SchKG ist im Kanton Bern in SchKG-Summarverfahren uneingeschränkt zulässig
ZK 11 184, publiziert Mai 2011
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 16. Mai 2011
Besetzung
Oberrichter Messer, Oberrichter Bähler und Oberrichterin Apolloni Meier
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
Treuhandund Inkassobüro X. AG,
Beschwerdeführerin
gegen
Schuldner A.
Gegenpartei im Hauptverfahren
Y. AG
Beteiligte
Gegenstand
Definitive Rechtsöffnung, Nichtzulassung einer Rechtsvertretung
Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 10. März 2011
Regeste:
1) Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG; Rechtsvertretung im Rechtsöffnungsverfahren durch Treuhandund Inkassobüros.
2) Die ratio legis von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ist darin zu sehen, dass denjenigen Personen, die zur gewerbsmässigen Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren befugt sind, ermöglicht werden soll, ihre Klientschaft auch in damit verbundenen summarischen Gerichtsverfahren zu vertreten. Die Vertretung durch gewerbsmässige Vertreter i.S.v. Art. 27 SchKG ist im Kanton Bern in SchKG-Summarverfahren uneingeschränkt zulässig. Eine spezielle Zulassung i.S. einer Bewilligung ist nicht erforderlich. Juristische Personen sind in SchKG-Summarien auch zur nicht berufsmässigen Vertretung i.S.v. Art. 68 Abs. 1 ZPO zuzulassen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die X. AG bezweckt das Erbringen von Inkassound Treuhanddienstleistungen. Sie ersuchte als Vertreterin der Gläubigerin Y. AG in der Betreibung gegen den Schuldner A. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Die Vorinstanz verfügte, die X. AG werde nicht als Vertreterin der Y. AG zugelassen und forderte die Y. AG unter Androhung der Säumnisfolgen auf, ihr Gesuch gehörig zu unterzeichnen. Gegen diese Verfügung erhob die X. AG Beschwerde und verlangte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und sie sei zur Vertretung der Y. AG im Rechtsöffnungsverfahren zuzulassen.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(...)
II.
(...)
III.
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO und damit eine unrichtige Rechtsanwendung i.S.v. Art. 320 lit. a ZPO. Weiter macht sie Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 319 lit. c ZPO und damit eine Verletzung von Art. 29 Art. 1 BV geltend.
2. Zur Begründung führt sie zusammengefasst an (Rz. 24 ff. der Beschwerde, p. 37 ff.), sowohl eine systematische als auch eine historische Auslegung von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO würden zum Ergebnis führen, dass die gewerbsmässige Vertretung in Rechtsöffnungsverfahren zulässig sei. Die Kantone könnten auf der Grundlage von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG lediglich die Rahmenbedingungen der gewerbsmässigen Vertretung festlegen, diese jedoch nicht gänzlich verbieten. Nachdem der Kanton Bern von der ihm durch Art. 27 SchKG gewährten Regulierungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, könne die gewerbsmässige Vertretung an keine zusätzlichen Voraussetzungen gebunden werden.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Verweigerung des Rechts der berufsmässigen Vertretung stelle eine Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV dar (p. 33).
3. Die Vorinstanz hält dagegen (p. 54 f.), unbesehen der Tatsache dass der Kanton Bern von der Regulierungsmöglichkeit nach Art. 27 SchKG keinen Gebrauch gemacht habe, sei der Begriff der „berufsmässigen Vertretung“ gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO auszulegen. Die Gesetzesmaterialien würden wenig zur Auslegung beitragen. Als berufsmässige könne nur eine regelmässige, d.h. immer wiederkehrende Parteivertretung gelten. Treuhänder, Immobilienverwalter und Inkassobüros seien zur Vertretung nicht zuzulassen. Die Beschwerdeführerin bezwecke gemäss Handelsregisterauszug die Erbringung von Inkassound Treuhanddienstleistungen und es würden keine Anhaltspunkte für eine berufsmässige Vertretung im erwähnten Sinne bestehen behauptet.
IV.
1. Art. 68 ZPO lautet wie folgt:
1 Jede prozessfähige Partei kann sich im Prozess vertreten lassen.
2 Zur berufsmässigen Vertretung sind befugt:
a) In allen Verfahren: Anwältinnen und Anwälte, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten;
b) vor der Schlichtungsbehörde, in vermögensrechtlichen Streitigkeiten des vereinfachten Verfahrens sowie in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens: patentierte Sachwalterinnen und Sachwalter sowie Rechtsagentinnen und Rechtsagenten, soweit das kantonale Recht es vorsieht;
c) in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Artikel 251 dieses Gesetzes: gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 27 SchKG;
d) vor den Mietund Arbeitsgerichten beruflich qualifizierte Vertreterinnen und Vertreter, soweit das kantonale Recht es vorsieht.
3 (...)
4 (...)
Art. 27 SchKG lautet:
1 Die Kantone können die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten regeln. Sie können insbesondere:
2. vorschreiben, dass Personen, die diese Tätigkeit ausüben wollen, ihre berufliche Fähigkeit und ihre Ehrenhaftigkeit nachweisen müssen;
3. eine Sicherheitsleistung verlangen;
4. die Entschädigungen für die gewerbsmässige Vertretung festlegen.
2 Wer in einem Kanton zur gewerbsmässigen Vertretung zugelassen ist, kann die Zulassung in jedem Kanton verlangen, sofern seine berufliche Fähigkeit und seine Ehrenhaftigkeit in angemessener Weise geprüft worden sind.
3 (...)
3. Einigkeit besteht in der Lehre insofern, als dass sich der Anwendungsbereich von Art. 27 SchKG ausschliesslich auf die gewerbsmässige Vertretung erstreckt und die Kantone somit keine Vorschriften über die nichtgewerbsmässige Vertretung aufstellen, diese also nicht etwa durch ein Anwaltsmonopol einschränken dürfen (statt vieler BSK-Roth/Walther, Art. 27 SchKG N 3).
4. Nach herrschender Lehre sind die Kantone sodann nicht verpflichtet, von der ihnen durch Art. 27 SchKG gewährten Legiferierungsmöglichkeit Gebrach zu machen (BSK-Roth/Walther, Art. 27 SchKG N 3; Muster, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, Art. 27 SchKG N 7; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 27 SchKG N 1; a.M. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, art. 27 LP N 8). Im Kanton Bern wurden gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG keine Regelungen erlassen.
5. Klar ist auch, dass die Partei (sofern eine Vertretung überhaupt zulässig ist) ihren Vertreter gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO frei wählen kann, mithin die nicht berufsmässige Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO auch Nicht-Anwälten und Vertrauenspersonen offen steht, wobei es sich dabei gemäss Affentranger und Tenchio nur um natürliche Personen handeln kann (BSKTenchio, Art. 68 ZPO N 1; Affentranger, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, Art. 68 N 2; vgl. aber unten Rz. 15 in fine).
6. Hingegen gehen die Meinungen bei der Frage, was als „berufsmässige“ Vertretung i.S.v. Art. 68 Abs. 2 ZPO anzusehen ist, auseinander:
Während gewisse Autoren eine Vertretung als berufsmässig qualifizieren, wenn eine Person in einer unbestimmten unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Personen Prozesse führt zu führen bereit ist, wobei die Tätigkeit gewöhnlich auf die Erlangung eines Entgeltes ausgerichtet sei, dieser Umstand jedoch nicht das entscheidende Kriterium darstelle (Affentranger, a.a.O., Art. 68 N 6; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 157; BSK-Tenchio, Art. 68 ZPO N 6; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, 3.21; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 13 N 16), stellen andere Autoren darauf ab, ob die Vertretung gegen Entgelt erfolgt nicht (E. Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, Art. 68 ZPO N 8) bzw. ob mit der Vertretung (zumindest mittelbar) wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden (Domej, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 68 ZPO N 9).
7. „Gewerbsmässigkeit“ i.S.v. Art. 27 SchKG liegt gemäss Lorandi, Erard und Muster bei regelmässiger Vertretung einer unbestimmten Anzahl von Personen gegen (allenfalls geringes) Entgelt vor, wobei es irrelevant sei, ob die Vertretung hauptoder nebenberuflich ausgeübt werde, der Vertreter seine Dienste nur einem beschränkten (aber unbestimmten) Personenkreis aber dem breiten Publikum anbiete (Lorandi, a.a.O, Art. 27 SchKG N 6; CR-Erard , Art. 27 LP N 2, 4; Muster, a.a.O., Art. 27 SchKG N 3). BSK-Roth/Walther (Art. 27 SchKG N 7) stellen dagegen darauf ab, ob die Vertretung vor den Betreibungsbehörden regelmässig und gegen ein Entgelt erfolge. An die Regelmässigkeit dürften allerdings nicht hohe Anforderungen gestellt werden. Weitere Anzeichen für Gewerbsmässigkeit seien häufige Anfragen bei den Behörden, Korrespondenz in verschiedenen, Dritte betreffenden Fällen, sowie die Berufsbezeichnung, wobei im Einzelfall unter Beizug aller Indizien entschieden werden müsse.
8. Auch die Auslegung von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG ist in der Literatur umstritten (Hervorhebungen hinzugefügt):
Nach Gasser/Rickli (Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, Art. 68 ZPO N 8) sind die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter nach Art. 27 SchKG für die einschlägigen Summarverfahren „von Bundesrechts wegen [...] in der ganzen Schweiz zugelassen“.
Spühler/Dolge/Gehri (Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl., Bern 2010, § 24 N 124) halten dafür, es bestehe hinsichtlich der berufsmässigen Vertretung in summarischen SchKG-Streitigkeiten eine Ausnahme vom Anwaltsmonopol zugunsten von gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertretern, „die dafür von den Kantonen zugelassen sind“.
Gemäss Leuenberger/Uffer-Tobler (a.a.O., 3.21 f.) sind zur berufsmässigen Vertretung in summarischen SchKG-Sachen „von den Kantonen gestützt auf Art. 27 SchKG zugelassene gewerbsmässige Vertreter“ berechtigt.
Domej (a.a.O., Art. 68 ZPO N 9 f.) hält dafür, Art. 68 Abs. 2 lit. b-d ZPO ermöglichten dem kantonalen Gesetzgeber, in bestimmten Angelegenheiten auch Nicht-Anwälte zur berufsmässigen Vertretung zuzulassen.
Nach BSK-Staehelin (Art. 84 SchKG N 35), dürfen „die von den Parteien [recte wohl: den Kantonen] gemäss Art. 27 SchKG zugelassenen“ gewerbsmässigen Vertreter nunmehr (d.h. im Gegensatz zum bisherigen Recht [vgl. BGE 103 Ia 47 ff.]) auch im Rechtsöffnungsverfahren auftreten. Unzulässig sei aber die Vertretung durch Treuhänder, Immobilienverwalter, Inkassobüros etc.
BSK-Roth/Walther (Art. 27 SchKG N 4) halten dafür, mit Art. 27 SchKG gebe das Bundesrecht bloss einen Rahmen vor, in dem die Kantone Grundsätze über die gewerbsmässige Vertretung schaffen dürften. Die Kantone seien aber nicht verpflichtet, Regeln aufzustellen. Werde darauf verzichtet, so sei die gewerbsmässige Vertretung völlig frei. Die Vorschrift von Art. 27 SchKG gelte nur für das Betreibungsverfahren. Für Inzidenzverfahren wie die Rechtsöffnung sehe Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO vor, dass auch die gewerbsmässigen Vertreter gemäss Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung vor den Gerichten befugt seien.
In ausschliesslicher Auslegung von Art. 27 SchKG sind schliesslich CR-Erard (Art. 27 LP N 2, 4) und Lorandi (a.a.O, Art. 27 SchKG N 1, 6) der Auffassung, bei Fehlen einer entsprechenden kantonalen Regelung könnten sich die Parteien im Betreibungsverfahren durch einen beliebigen Dritten vertreten lassen. Muster (a.a.O., Art. 27 SchKG N 7, 16) hält wie BSK-Roth/Walther dafür, die gewerbsmässige Vertretung sei völlig frei, wenn die Kantone auf eine Regelung i.S.v. Art. 27 SchKG verzichteten. Er hält aber gleichzeitig zur Freizügigkeit nach Art. 27 Abs. 2 SchKG fest, dass wenn ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis fehle, eine gewerbsmässige Vertretung in einem anderen Kanton nur möglich sei, wenn dort Regeln über die gewerbsmässige Vertretung ebenfalls fehlten. „In einem solchen Falle [könne] der Vertreter im anderen Kanton vor Erteilung der Bewilligung einer Prüfung unterzogen werden“.
9. Die Auslegung von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG wurde auch in Justizkreisen kontrovers diskutiert. Während einige Exponenten alle gewerbsmässigen Vertreter gemäss Art. 27 SchKG voraussetzungslos auch in SchKG-Summarverfahren zulassen wollten, waren andere der Auffassung, es seien nur diejenigen gewerbsmässigen Vertreter zuzulassen, welche gestützt auf eine ausserkantonale Bewilligung schon bisher gestützt auf Art. 27 SchKG im Kanton Bern zur Vertretung befugt gewesen seien. Wieder andere hielten dafür, Voraussetzung für eine Vertretung nach Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO sei eine Zulassung, welche durch eine Stelle im Kanton Bern zu erteilen sei.
10. Angesichts der kontroversen Meinungen hat die Konferenz der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern am 20. Januar 2011 beschlossen, die gewerbsmässige Vertretung in Anlehnung an BSK-Roth/Walther, Art. 27 SchKG N 4, vorerst zuzulassen, da der Kanton Bern diese Art der Vertretung nicht eigens geregelt hat. Diese Praxis hat die Konferenz mit Beschluss vom 20. April 2011 dahingehend präzisiert, dass insbesondere auch Inkassound Treuhandbüros als gewerbsmässige Vertreter i.S.v. Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO gelten.
11. Ist der Gehalt einer Norm unklar, so ist sie nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Zuhilfenahme verschiedener Methoden auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus; vgl. 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 2.4). Zur Anwendung gelangen also die grammatikalische, die historische, die zeitgemässe, die systematische und die teleologische Auslegungsmethode, wobei keiner Methode der Vorrang zu geben ist. Vielmehr sollen bei der Anwendung auf den einzelnen Fall all jene Methoden zur Anwendung kommen, die im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben.
12. Nach dem Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO sind in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO alle gewerbsmässigen Vertreter nach Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung befugt. Eine grammatikalische Auslegung führt deshalb zu dem Schluss, dass eine Person in einem Rechtsöffnungsverfahren als Vertreterin zugelassen werden muss, wenn ihre Tätigkeit nicht als berufsmässige Tätigkeit zu qualifizieren ist. Hingegen geht aus dem Wortlaut nicht eindeutig hervor, ob die Vertreterin im Falle der Berufsmässigkeit ihrer Tätigkeit nur als gewerbsmässige Vertreterin im Sinne von Art. 27 SchKG zu qualifizieren sein muss, ob sie vom betreffenden Kanton in Anwendung von Art. 27 SchKG (i.V.m. mit den ausführenden kantonalen Regelungen) zur Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren zugelassen sein muss bzw. ob eine Zulassung nach Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO auch erforderlich ist, wenn eine Zulassung im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht vorliegt gar nicht notwenig ist. Dennoch lässt der Wortlaut grundsätzlich und untechnisch ausgedrückt - darauf schliessen, dass zur berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren befugt ist, wer Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren vertreten „kann“.
13. Bei einer systematischen Auslegung fällt auf, dass Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO im Unterschied zu lit. b und lit. d derselben Bestimmung keinen Vorbehalt enthält, wonach das kantonale Recht die Zulässigkeit der Vertretung vorsehen muss („soweit das kantonale Recht es vorsieht“). Die systematische Auslegung spricht daher für die Zulässigkeit der Vertretung von Bundesrechts wegen und gegen die Notwendigkeit einer Zulassung (i.S. einer Bewilligung).
14. Eine historische Auslegung ist anhand der Gesetzesmaterialien vorzunehmen:
Der Vorentwurf sah noch vor, dass die Vertretung im Prozess grundsätzlich zulässig sei, die Vorschriften des Bundesrechts und des kantonalen Rechts über die berufsmässige Vertretung jedoch vorbehalten bleiben würden (Art. 60 Abs. 4 VE-ZPO). Damit wollte man gemäss Bericht der Expertenkommission klarstellen, dass die Kantone wie bis anhin ermächtigt bleiben würden, für die berufsmässige Vertretung ein Anwaltsmonopol vorzusehen auch andere berufsmässige Vertreter zuzulassen, „wie etwa Sachwalter für gewisse SchKG-Sachen“ (Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung vom Juni 2003, S. 36).
Der Entwurf sah sodann in Art. 66 Abs. 2 lit. b vor, dass „nach kantonalem Recht patentierte Sachwalterinnen und Sachwalter sowie gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 27 SchKG“ in SchKG-Summarverfahren zur berufsmässigen Vertretung befugt seien (BBl 2006 7427). Die Botschaft äussert sich dazu wie folgt (BBl 2006 7279 f.): „Ebenfalls zur berufsmässigen Vertretung berechtigt sind die nach kantonalem Recht patentierten Sachwalterinnen und Sachwalter sowie die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter nach Artikel 27 SchKG. Deren prozessuales Arbeitsfeld ist jedoch auf die summarischen SchKG-Verfahren beschränkt (Abs. 2 Bst. b). Zudenken ist insbesondere an das Rechtsöffnungsverfahren, an den Arrest sowie an die Stellung eines Nachlassstundungsgesuchs eines Konkursbegehrens.“
Der Entwurf wurde schliesslich in den ständerätlichen Beratungen zu der heute geltenden Fassung abgeändert. Gemäss den Wortprotokollen (AB-SR 2007 S. 634) diente die Änderung nach Ansicht der Kommission (einzig) der Klarstellung (Votum Wicki). Bundesrat Blocher hielt dafür, es handle sich um eine beschränkte Vertretungsbefugnis „für kantonalrechtliche ‚agents d’affaires’“.
Aus dem Bericht der Expertenkommission, dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 2 lit. b des Entwurfes und den erwähnten Voten könnte man ableiten, dass auch die gewerbsmässigen Vertreter gemäss Art. 27 SchKG nur „nach kantonalem Recht“ zur Vertretung befugt sein sollten. Dagegen spricht jedoch der Wortlaut der Botschaft und der Umstand dass sich auch das Votum Wicki wie jenes von Bundesrat Blocher aller Wahrscheinlichkeit nach auf die Sachwalter (agents d’affaires) und Rechtsagenten gemäss dem heutigen lit. b von Art. 68 Abs. 2 ZPO bezog. Die historische Auslegung führt damit zu keinem eindeutigen Ergebnis.
15. Die ratio legis von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ist darin zu sehen, dass denjenigen Personen, die zur gewerbsmässigen Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren befugt sind, ermöglicht werden soll, ihre Klientschaft auch in damit verbundenen summarischen Gerichtsverfahren zu vertreten. Die gesetzliche Regelung strebt nach Auffassung der Kammer also eine Parallelität zur Regelung von Art. 27 SchKG an. Im Betreibungsverfahren ist die gewerbsmässige Vertretung vor kantonalen Behörden gemäss Bernischer Praxis uneingeschränkt zulässig. Eine Zulassung i.S. einer Bewilligung ist nicht nötig, um im Zwangsvollstreckungsverfahren als gewerbsmässiger Vertreter auftreten zu können. Aus dieser teleologischen Auslegung folgt, dass die Vertretung durch gewerbsmässige Vertreter i.S.v. Art. 27 SchKG auch in den SchKG-Summarverfahren vor Gericht uneingeschränkt zulässig sein muss. Eine spezielle Zulassung i.S. einer Bewilligung ist nicht erforderlich.
Die Frage, ob gewerbsmässige Vertreter gemäss Art. 27 SchKG angesichts der zuweilen komplexen rechtlichen und tatsächlichen Fragestellungen ohne entsprechende Prüfung ihrer Fähigkeiten zugelassen werden sollten, ist berechtigt. Sie ist jedoch nicht von den Gerichten, sondern vom kantonalen Gesetzgeber zu beantworten. Dieser hat es nach der hier vorgenommenen Auslegung in der Hand, die Vertretung insofern zu beschränken, als er von den Legiferierungsmöglichkeiten, die ihm Art. 27 SchKG eröffnet, Gebrauch macht. Derartige Regelungen laufen zwar dem vom Bundesgesetzgeber mit der Schaffung der Schweizerischen Zivilprozessordnung grundsätzlich verfolgten Ziel der Rechtsvereinheitlichung zuwider, doch hat der Bundesgesetzgeber die dadurch entstehenden kantonalen Verschiedenheiten durch den Verweis auf Art. 27 SchKG gewollt, bzw. in Kauf genommen. Im Übrigen ergeben sich kantonale Unterschiede auch aufgrund der Regelung von Art. 68 Abs. 2 lit. a, b und d betreffend Anwälte, patentierte Sachwalter, Rechtsagenten und beruflich qualifizierte Vertreter vor Mietund Arbeitsgerichten.
16. Es stellt sich vorliegend die von der Vorinstanz zu Recht aufgeworfene Frage, ob die Tätigkeit der Beschwerdeführerin überhaupt als „gewerbsmässige“ i.S.v. Art. 27 SchKG bzw. als „berufsmässige“ i.S.v. Art. 68 Abs. 2 ZPO zu qualifizieren ist.
Vorab ist festzuhalten, dass es keine ersichtlichen Gründe gibt, den Begriff der Berufsmässigkeit von jenem der Gewerbsmässigkeit zu unterscheiden. Diese sind im Sinne der angestrebten Parallelität zulässiger Vertretung im Betreibungsund im summarischen SchKG-Gerichtsverfahren vielmehr identisch auszulegen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zwar auf ihr Recht, als „berufsmässige“ Vertreterin zugelassen zu werden (p. 34) und bringt vor, sie erbringe „gewerbsmässig“ Inkassound Treuhanddienstleistungen (p. 36), äussert sich jedoch nicht weiter zu Umfang und Entgeltlichkeit ihrer Tätigkeit zur Unbestimmtheit bzw. Offenheit ihres Kundenkreises. Während kaum angenommen werden kann, die Beschwerdeführerin erbringe ihre Leistungen unentgeltlich, ist es doch denkbar, dass sie nicht regelmässig in Betreibungsverfahren als Vertreterin auftritt solche Dienste nicht einem unbestimmten Kundenkreis anbietet (wogegen jedoch die Formulierung der Vollmacht [p. 14] spricht).
Wird indessen die Parallelität zulässiger Vertretung im Betreibungsund im summarischen SchKG-Verfahren angestrebt und ist im Betreibungsverfahren die nicht gewerbsmässige Vertretung durch juristische Personen nach Art. 27 SchKG zulässig (oben Rz. 2) so muss die nicht berufsmässige Vertretung i.S.v. Art. 68 Abs. 1 ZPO in SchKG-Summarien auch durch juristische Personen möglich sein. Damit kommt es auf die Gewerbsmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht an.
17. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Art. 68 Abs.2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 27 SchKG verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin im Rechtsöffnungsverfahren nicht als Vertreterin zugelassen hat.
18. Es kann daher offen gelassen werden, ob in der Nichtzulassung auch eine Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 319 lit. c ZPO und damit eine Verletzung von Art. 29 Art. 1 BV zu erblicken ist.
19. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.
V.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.
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