BK 2021 390 - Durchsuchung Mobiltelefon; DNA-Profil; teilweise Gutheissung
Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
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Beschluss
BK 21 390
Bern, 5. Januar 2022
Besetzung Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid,
Oberrichter Gerber
Gerichtsschreiber Rudin
Verfahrensbeteiligte A.__
Beschuldigter/Beschwerdeführer
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand DNA-Analyse / Durchsuchung
Strafverfahren wegen Sachbeschädigung
Beschwerde gegen die Verfügungen der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 12. August 2021 (BM 21 32697)
Erwägungen:
1. Am 12. August 2021 wurden A.__ (nachfolgend: Beschwerdeführer) sowie zwei weitere Personen wegen des Verdachts der Sachbeschädigung (Sprayereien) angehalten. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) ordnete darauf mit Verfügung vom 12. August 2021 die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers inkl. Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs sowie die Erstellung eines DNA-Profils an. Mit Verfügung gleichen Datums ordnete die Staatsanwaltschaft weiter die Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers an. Gegen beide Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 20. August 2021 Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer).
Die Verfahrensleitung eröffnete mit Verfügung vom 23. August 2021 ein Beschwerdeverfahren und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Stellungnahme vom 21. September 2021 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft, auf die Beschwerde gegen die Durchsuchung des Mobiltelefons sei nicht einzutreten und die Beschwerde betreffend DNA-Profil sei abzuweisen; die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien hälftig dem Kanton Bern und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Gleichzeitig reichte die Generalstaatsanwaltschaft zusätzliche Unterlagen aus dem Hauptverfahren zu den Akten. Mit Schreiben vom 28. September 2021 liess die Generalstaatsanwaltschaft der Beschwerdekammer ausserdem den Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 27. September 2021 zukommen, in welchem das Entsiegelungsverfahren aufgrund des Rückzugs des Siegelungsantrags des Beschwerdeführers als gegenstandslos abgeschrieben wurde.
2. Eintreten
2.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer in Strafsachen innert zehn Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 Strafprozessordnung [StPO; SR 312]; Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]).
Es bestehen Ausnahmen vom Grundsatz, wonach gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft Beschwerde erhoben werden kann (vgl. Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, S. 53 ff. N. 120 ff.). Dies gilt namentlich für Verfügungen und Verfahrenshandlungen bezüglich der Durchsuchung von Aufzeichnungen und Gegenständen. Soweit deren Inhaberin Inhaber gestützt auf den Geheimnisschutz geltend macht, die Aufzeichnungen und Gegenstände dürften nicht durchsucht werden, steht mit dem Siegelungsverfahren ein Rechtsbehelf zur Verfügung, welcher der Beschwerde vorgeht (vgl. Art. 248 Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO; BGE 144 IV 74 E. 2.3). Der Anwendungsbereich des Siegelungsverfahrens ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis breit zu fassen. Wenn neben Geheimhaltungsgründen weitere akzessorische Rügen wie etwa der fehlende hinreichende Tatverdacht, die mangelnde Untersuchungsrelevanz der erhobenen Aufzeichnungen und Gegenstände die Unterverhältnismässigkeit des Vorgehens geltend gemacht werden, sind diese ebenfalls im Siegelungsverfahren zu prüfen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1B_495/2020 vom 4. März 2021 E. 1.2; 1B_487/2020 vom 2. November 2020 E. 3.1; 1B_289/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.1; 1B_320/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 3.3; 1B_117/2012 vom 26. März 2012 E. 3.3). Als Gegenausnahme ist die Beschwerde zulässig, sofern die betroffene Person ausschliesslich Einwände gegen die Durchsuchung vorbringt, die keine Geheimhaltungsinteressen betreffen (Urteile des Bundesgerichts 1B_275/2020 vom 22. September 2020 E. 3.1.2; 1B_351/2016 vom 16. November 2016 E. 1.3 mit Hinweisen, vgl. auch Beschluss der Beschwerdekammer BK 19 396 vom 22. Oktober 2019 E. 2.2; kritisch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Dellagana-Sabry, Perquisitions en procédure pénale, § 27.II. S. 338; Graf, Aspekte der strafprozessualen Siegelung, AJP 2017 S. 564 f.; Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 12 zu Art. 248 StPO).
Die Generalstaatsanwaltschaft lässt mit ihrem Antrag auf Nichteintreten betreffend die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl ausser Acht, dass im Beschluss BK 16 224 vom 8. August 2016 effektiv ein Entsiegelungsverfahren stattgefunden hat und die dortige Erwägung vor diesem Hintergrund zu lesen ist (a.a.O. E. 2):
Abgesehen davon fällt gemäss herrschender Lehre die Prüfung der Voraussetzungen einer Durchsuchung von Aufzeichnungen ohnehin in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts (Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 61 zu Art. 248 StPO). Das Regionale Zwangsmassnahmengericht Oberland hat sich mit der Zulässigkeit der Durchsuchung befasst und den Siegelungsantrag des Beschwerdeführers am 8. Juni 2016 abgewiesen.
Vorliegend macht der Beschwerdeführer keine Geheimhaltungsinteressen geltend. Vielmehr bringt er sinngemäss vor, es bestehe kein hinreichender Tatverdacht. Da er mit dieser Rüge ausschliesslich einen Einwand gegen die Durchsuchung geltend macht, der mit dem Geheimnisschutz nicht zusammenhängt, wird das Rechtsmittel der Beschwerde nicht durch das Siegelungsverfahren verdrängt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer sein Siegelungsgesuch mittlerweile zurückgezogen hat, zumal dies nicht für den (im Beschwerdeverfahren vorgebrachten) Einwand des fehlenden Tatverdachts gelten muss.
Der Beschwerdeführer ist alsdann sowohl durch den angefochtenen Durchsuchungsbefehl als auch durch die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung sowie der Erstellung eines DNA-Profils unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3. Verfahrensvereinigung
Die Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 12. August 2021 betreffend DNA-Profil sowie gegen den Durchsuchungsbefehl vom 12. August 2021 werden aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs (gleicher Sachverhalt, gleiche Parteien, gleiches Anordnungsdatum, gleiche Beschwerdeschrift) vereinigt (Art. 379 i.V.m. Art. 30 StPO).
4. Noven
Zum Prozessualen ist als Vorbemerkung darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition verfügt und Noven im Beschwerdeverfahren zulässig sind (BGE 141 IV 396 E. 4.4; Urteile des Bundesgerichts 1B_258/2017 vom 2. März 2018; 6B_617/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.4; 1B_493/2016 vom 16. Juni 2017 E. 2; 1B_768/2012 vom 15. Januar 2013 E. 2.1). Unter Umständen drängt sich in diesem Fall allerdings eine Berücksichtigung bei den Kosten auf (Art. 428 Abs. 2 Bst. a StPO). Die von der Generalstaatsanwaltschaft nachgereichten Akten sind vorliegend somit beachtlich.
5. Durchsuchung
5.1 Gemäss dem angefochtenen Durchsuchungsbefehl vom 12. August 2021 wurde die Durchsuchung des Mobiltelefons «iPhone schwarz inkl. Online- und E-Mail-Accounts (z.b. Facebook, WhatsApp, Instagram)» des Beschwerdeführers angeordnet. Der Durchsuchungsbefehl nimmt Bezug auf den Verdacht der Sachbeschädigung (Sprayerei) und nennt als Zweck der Durchsuchung die Sicherstellung und forensische Sicherung von Beweismitteln, insbesondere Hinweise auf Mittäter sowie Beweise zu diesem und weiteren Delikten.
Der gleichentags ergangenen Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung sowie Erstellung eines DNA-Profils ist darüber hinaus zu entnehmen was folgt:
Die zu erhebenden erkennungsdienstlichen Daten und das zu erstellende DNA-Profil dienen zur Aufklärung des vorliegenden Falles, indem sie mit allfälligen Täterspuren verglichen werden können, beispielsweise im Falle der Sicherstellung der gebrauchten Spraydosen. Anhand der Auswertung des Mobiltelefons des Beschuldigten, auf welches in der Anhaltungszeit mehrere Anrufe eingingen, wäre eine Ermittlung des Mittäters und der Spraydosen möglich. Zudem ist A.__ durch die Jugendanwaltschaft Bern-Mittelland bereits mehrfach vorbestraft, unter anderem wegen Einbruchsdiebstahls (2015) und Hinderung einer Amtshandlung im Zusammenhang mit einer Sprayerei (2018). Im Jahr 2018 erging zudem eine Einstellungsverfügung durch die Jugendanwaltschaft Bern-Mittelland, nachdem A.__ Baustellencontainer durch Sprayen beschädigt hatte, die Geschädigten den Strafantrag aber nach einer Einigung zurückzogen. Gestützt auf diese Umstände besteht eine mindestens leicht erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte in andere vergangene zukünftige - Verbrechen Vergehen verwickelt sein könnte, […].
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet vor diesem Hintergrund sinngemäss, dass ein hinreichender Tatverdacht bestehe. Er spraye seit längerer Zeit nicht mehr. Da er im Jahre 2018 seine Strafe bekommen und daraus gelernt habe, finde er es unfair, wenn man ihm immer noch vorwerfe, er sei ein Sprayer. Zudem sei er bei diesem Vorfall (2018) noch nicht einmal 18 gewesen. Beim unglücklichen Vorfall 2015 (Einbruchsdiebstahl) sei er gerade einmal 13 Jahre alt gewesen. Diese beiden Vorfälle böten keine genügende Grundlage, um ihm zu unterstellen, er habe gesprayt.
5.3 Gemäss Art. 246 StPO dürfen Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen.
Die Durchsuchung eines privaten Mobiltelefons nach Art. 246 StPO greift unbesehen der Geltendmachung von besonderen Geheimhaltungsinteressen in die Privatsphäre bzw. die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 1 Bundesverfassung [BV; SR 101]) ein und stellt somit eine Zwangsmassnahme dar (Art. 196 StPO). Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.
5.4 Bestreitet die beschuldigte Person den Tatverdacht, ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1; 137 IV 122 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_136/2021 vom 9. August 2021 E. 2.2). Der erforderliche Verdachtsgrad richtet sich nach der Eingriffsschwere der Zwangsmassnahme (Zimmerlin, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 12 zu Art. 197 StPO; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N. 1125 S. 351; Schmid/Jositsch, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 197 StPO; Weber, in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 197 StPO).
Vorstrafen dürfen grundsätzlich in die Beweiswürdigung einfliessen (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 1B_376/2018 vom 28. August 2018 E. 4.2). Laut Art. 369 Abs. 7 StGB können demgegenüber aus dem Strafregister entfernte Urteile dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden, weshalb im Sinne eines Verwertungsverbots an solche Urteile generell keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden können (BGE 135 I 71 E. 2.10; Urteil des Bundesgerichts 2C_69/2019 vom 4. November 2019 E. 3.2). Der Betroffene gilt demnach grundsätzlich als nicht vorbestrafte Person (BGE 136 IV 1 E. 2.6.3). Die Rechtslage ist dagegen eine andere, wenn Urteile betreffend Jugendliche aufgrund von Art. 366 Abs. 3 Art. 371 Abs. 2 StGB nicht im Strafregister erscheinen. In diesen Fällen rechtfertigt sich auch keine analoge Anwendung von Art. 369 Abs. 7 StGB, weshalb solche Urteile berücksichtigt werden können (Urteile des Bundesgerichts 1B_598/2020 vom 17. Dezember 2020 E. 5.2.2; 1B_731/2011 vom 16. Januar 2012 E. 3.2). Als Gegenausnahme ist die Situation zu nennen, in welcher die Verurteilung eines Jugendlichen selbst bei einer Eintragung im Strafregister in Anwendung von Art. 369 StGB aufgrund der verstrichenen Zeit wieder zu löschen gewesen wäre.
5.5 Gemäss der Rechtsprechung müssen Aufzeichnungen, die durchsucht werden sollen, einen engen Sachzusammenhang zum Gegenstand der Strafuntersuchung haben bzw. für die angestrebten Untersuchungszwecke erforderlich sein (Urteile des Bundesgerichts 1B_487/2020 vom 2. November 2020 E. 3.2; 1B_269/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 3.2; je mit Hinweisen). Zu durchsuchende Beweismittel sind erst nach Durchsuchung förmlich zu beschlagnahmen. Vorher kann die Staatsanwaltschaft auch gar noch nicht im Detail wissen, was sie sichergestellt hat, was beweisrelevant ist und was sie überhaupt unter welchem Titel förmlich beschlagnahmen will (Art. 263 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 246 - 248 StPO; BGE 144 IV 74 E. 2.3). Da die Strafverfolgungsbehörden den Inhalt der zu untersuchenden Informationsträger vor der Durchsuchung noch nicht kennen, wird ein hinreichender Deliktskonnex bereits dann bejaht, wenn objektiv Anlass zur Annahme besteht, dass die Daten für den Zweck des Strafverfahrens erheblich sind, mithin ein adäquater Zusammenhang zwischen den verfolgten Straftaten und den zu untersuchenden Aufzeichnungen besteht («utilité potentielle»; Urteile des Bundesgerichts 1B_256/2021 vom 22. Juli 2021 E. 3; 1B_495/2020 vom 4. März 2021 E. 6.2; 1B_487/2020 vom 2. November 2020 E. 3.2; 1B_98/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung stellt insoweit keine hohen Anforderungen. Es genügt, wenn die Staatsanwaltschaft aufzeigt, dass sich unter den versiegelten Unterlagen und Daten mutmasslich solche befinden, die für das Strafverfahren relevant sind (Urteil 1B_469/2021 vom 27. Oktober 2021 E. 2.2 mit Hinweisen). Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist die Durchsuchung von sichergestellten Aufzeichnungen soweit möglich in sachlicher zeitlicher Hinsicht einzuschränken, sofern ein Teil der Daten offensichtlich nicht untersuchungsrelevant ist (Urteile des Bundesgerichts 1B_193/2021 vom 6. Dezember 2021 E. 7.1; 1B_424/2021 vom 3. Dezember 2021 E. 5 f., 1B_602/2020 vom 23. Februar 2021 E. 5.2 f., 1B_102/2020 vom 8. März 2021 E. 2.3 f.; 1B_495/2020 vom 4. März 2021 E. 7.2 f.). Stossen die Strafbehörden bei der Durchsuchung eines Datenträgers auf Hinweise betreffend Straftaten, welche nicht den vorliegenden Tatverdacht betreffen, so kann deren Unverwertbarkeit auch noch zu einem späteren Zeitpunkt gerügt werden (Art. 140 f. StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_313/2013 vom 9. Januar 2014 E. 4.4.2). Der Beschwerdeführer kann sich alsdann gegen die Beschlagnahme von entsprechenden Daten auf dem Mobiltelefon erneut mit der Rüge zur Wehr setzen, diese hätten keinen Konnex zum Verfahren bzw. keine Beweisrelevanz (vgl. Art. 263 Abs. 1 Bst. a StPO; vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 1B_469/2021 vom 27. November 2021 E. 2.1 ff.)
Den Inhaber des Mobiltelefons trifft im Entsiegelungsverfahren die prozessuale Obliegenheit, jene Dateien zu benennen, die seiner Ansicht nach offensichtlich keinen Sachzusammenhang mit der Strafuntersuchung aufweisen (BGE 138 IV 225 E. 7.1 mit Hinweisen; vgl. auch 142 IV 207 E. 7.1.5 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 1B_424/2021 vom 3. Dezember 2021 E. 3.3 sowie 1B_342/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 3.3 im Zusammenhang mit einem Mobiltelefon). Die vom Bundesgericht entwickelte Praxis betreffend die Mitwirkungsobliegenheit im Entsiegelungsverfahren ist nach Ansicht der Beschwerdekammer auch in Bezug auf das Beschwerdeverfahren gegen die Durchsuchung eines Mobiltelefons anwendbar.
5.6 Gemäss der nachgereichten Akten-/Telefonnotiz vom 7. September 2021 hat die Polizei am 8. August 2021 in den frühen Morgenstunden während einer Patrouille eine Gruppe von vier Personen beim Sprayen beobachtetet. Die zwei männlichen Personen hätten klar gesprayt, während die zwei weiblichen Personen «Schmiere» gestanden seien. Eine Person, welche am Sprayen gewesen sei, habe sich vor der Anhaltung auf einem Fahrrad entfernt. Angehalten habe man B.__, den Beschwerdeführer und C.__. Bei allen ergab der Alkoholtest ein positives Resultat. Alle drei Festgehaltenen verweigerten die Aussage (vgl. die jeweiligen Einvernahmen vom 8. August 2021) und die erkennungsdienstliche Erfassung. Beim Beschwerdeführer wurden ein «TAG-Stift» sowie blaue Latexhandschuhe gefunden; C.__ hatte grüne Farbe an den Händen. Der Beschwerdeführer und B.__ hätten sich aktiv gegen die Anhaltung gewehrt. Auf dem Handy des Beschwerdeführers seien zudem während bzw. nach der Anhaltung vier Anrufe von einem «D.__» ersichtlich gewesen. Aus früheren vergleichbaren Vorgängen sei bekannt, dass ein D.__ im Zusammenhang mit A.__ bekannt sei. Der Verein E.__ habe Strafantrag gestellt und verlange Schadenersatz in der Höhe von CHF 1'600.00 für die Reinigung. Gemäss Auskunft der Polizei lagen am 7. September 2021 keine weiteren Ermittlungsergebnisse vor.
Den Hauptakten sind weiter zwei Strafbefehle sowie eine Einstellungsverfügung zu entnehmen. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer per Strafbefehl vom 15. Mai 2015 wegen mehrfachen Diebstahls und Hausfriedensbruchs in Mittäterschaft mit weiteren Personen zu einer persönlichen Leistung von drei Halbtagen in Form von Arbeit verurteilt wurde (Verzicht auf Eintragung im Strafregister). Weiter wurde er per Strafbefehl vom 19. November 2018 wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer persönlichen Leistung von einem Halbtag in Form von Arbeit verurteilt; gemäss Sachverhalt hatte eine Anwohnerin die Jugendlichen – u.a. auch einen gewissen D.__ – zuvor um 03:00 Uhr morgens beim Sprayen beobachtet (auf eine Eintragung im Strafregister wurde verzichtet; betreffend die Sachbeschädigung erfolgte mit Verfügung gleichen Datums die Einstellung aufgrund Rückzugs des Strafantrags).
5.7 In Anbetracht der Beobachtungen der Polizei und dem Verhalten der drei angehaltenen Personen sowie insbesondere dem festgestellten «TAG-Stift» und der Latexhandschuhe beim Beschwerdeführer besteht augenscheinlich ein hinreichender Tatverdacht gegen diesen in Bezug auf Sachbeschädigung am 8. August 2021.
Anhand der Beobachtung der Polizei, wonach ein gewisser «D.__» den Beschwerdeführer nach der Anhaltung mehrmals angerufen haben soll, bestehen sodann sowohl ein Konnex zur Tat als auch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Durchsuchung des Mobiltelefons geeignet ist, um den vierten Täter zu identifizieren. Die Durchsuchung erscheint weiter mangels anderer Ermittlungsergebnisse als erforderlich. Alsdann ist der mit der Durchsuchung des Mobiltelefons verbundene Grundrechtseingriff durch das Aufklärungsinteresse bzw. die Bedeutung der Straftat gerechtfertigt, zumal der Beschwerdeführer keine Geheimhaltungsinteressen (mehr) geltend macht. Die Durchsuchung des Mobiltelefons erweist sich somit grundsätzlich als zulässig.
5.8 Die Staatsanwaltschaft hat die Durchsuchung des Mobiltelefons in zeitlicher sachlicher Hinsicht nicht beschränkt. So ist dem Durchsuchungsbefehl zu entnehmen, dass sie sich durch die Durchsuchung des Mobiltelefons – neben der Identifikation von Mittätern – Hinweise auf weitere Delikte, insbesondere Sprayereien erhofft. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich keine Verletzung seiner Rechte, macht allerdings – wie bereits dargelegt – sinngemäss geltend, er spraye seit längerer Zeit nicht mehr, ohne die fehlende Beschränkung in sachlicher zeitlicher Hinsicht zu rügen.
Die Staatsanwaltschaft hat die Durchsuchung indessen zu Recht weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht beschränkt. Vorab ist die Möglichkeit einer Eingrenzung in sachlicher Hinsicht nicht ersichtlich, zumal der Beschwerdeführer diesbezüglich nichts geltend macht und vorliegend auch nicht vorausgesagt werden kann, dass eine bestimmte Art von Dateien offensichtlich nicht verfahrensrelevant sei.
In zeitlicher Hinsicht liesse sich das zu untersuchende Ereignis grundsätzlich eingrenzen. Da dem Beschwerdeführer allerdings Sachbeschädigung in Mittäterschaft vorgeworfen wird, ist in Anbetracht der Beweislage der flüchtige Mitbeschuldigte zu ermitteln; ausserdem können sich aus der Durchsuchung des Mobiltelefons auch ent- und belastende Hinweise auf die mutmasslichen Tatbeiträge der drei Verdächtigen bezüglich Tatentschluss und -planung ergeben, welche u.a. einige Zeit zurückliegen. Alsdann gibt es hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer weitere Sachbeschädigungen begangen haben könnte. Die Beschwerdekammer hat bereits festgehalten, dass es sich bei Sprayereien notorisch nicht um Einzeltaten handelt, sondern sie der Verbreitung von gesellschaftspolitischen auch bloss künstlerischen Botschaften dienen und davon leben, an mehreren Orten sichtbar gemacht zu werden. Der Beschwerdeführer bestätigt dieses Bild selbst in seiner Beschwerdeschrift, da er geltend macht, er «spraye» «nicht mehr» und man werfe ihm zu Unrecht vor, er sei ein «Sprayer» (obwohl sonst niemand diesen Begriff verwendet hat). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, nicht mehr zu sprayen kein Sprayer mehr zu sein, impliziert ein andauerndes Tätigwerden im Sinne eines Hobbys bzw. von Seriendelinquenz; ein «Sprayer» sprayt mehrmals und wer «nicht mehr sprayt», hat dies in der Regel mehr als einmal getan. Vorliegend sprechen alsdann die beschlagnahmten Latexhandschuhe sowie der «TAG-Stift» gegen eine spontane Begehung und für eine gewisse «Professionalisierung». Gleiches geht aus der Art und Weise des Vorgehens mit weiteren Mitbeschuldigten (arbeitsteiliges Tätigwerden durch «Schmiere stehen») sowie der simultanen Verweigerung der Aussage hervor. Hinzu kommt die Vorstrafe des Beschwerdeführers wegen Hinderung einer Amtshandlung gemeinsam mit D.__ im Zusammenhang mit Sprayereien. Vor diesem Hintergrund erscheint sein Vorbringen, er sei kein «Sprayer» mehr, als nicht glaubhaft. Es besteht demgegenüber ein hinreichender Tatverdacht dafür, dass er weitere Sachbeschädigungen begangen haben könnte, welche noch nicht verjährt sind und deren Antragsfrist noch nicht begonnen hat. Die Durchsuchung des Mobiltelefons erweist sich auch betreffend diese Delikte als geeignet und erforderlich zur Aufklärung derselben, mithin als verhältnismässig. Vor diesem Hintergrund kann zum aktuellen Zeitpunkt kein Ausschluss in sachlicher zeitlicher Hinsicht wegen offensichtlich nicht untersuchungsrelevanter Daten gemacht werden.
Die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl ist nach dem Gesagten unbegründet und abzuweisen.
6. Erkennungsdienstliche Erfassung sowie Erstellung eines DNA-Profils
6.1 Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Erfassung sowie die Erstellung eines DNA-Profils.
Gemäss Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Dabei handelt es sich um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme (Art. 196 StPO).
Mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen sollen verdächtige Personen identifiziert und weitere Personen vom Tatverdacht entlastet, Tatzusammenhänge und damit insbesondere organisiert operierende Tätergruppen sowie Serien- und Wiederholungstäter rascher erkannt und die Beweisführung unterstützt werden (Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten vermissten Personen [DNA-Profil-Gesetz; SR 363]). Dabei kann es sich um vergangene künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und
-Profilerstellung (zum Ganzen: BGE 145 IV 263 E. 3.3 mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.4; 141 IV 87 E. 1.4.2; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung geht von einem leichten Grundrechtseingriff aus (BGE 145 IV 263 E. 3.4; 144 IV 127 E. 2.1; 128 II 259 E. 3.3; je mit Hinweisen; offengelassen in BGE 147 I 372 E. 2.2).
Das zur DNA-Probenahme und -Profilerstellung Ausgeführte gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO, mit dem Unterschied, dass diese auch zur Aufdeckung von Übertretungen angeordnet werden kann (BGE 147 I 372 E. 2.1). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen ebensowenig wie Art. 255 Abs. 1 StPO eine routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (BGE 147 I 372 E. 2.1; 141 IV 87 E. 1.3; Urteil 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 2.5 mit Hinweis).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Erstellung eines DNA-Profils sowie die erkennungsdienstliche Erfassung auch zulässig sein, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftaten erforderlich sind, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit diesfalls die Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die DNA-Profilerstellung bzw. die erkennungsdienstliche Erfassung jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (vgl. zum Ganzen BGE 147 I 372 E. 4; BGE 145 IV 263 E. 3.4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.1).
Bei der Beurteilung der erforderlichen Deliktsschwere kommt es weder einzig auf die Ausgestaltung als Antragsbzw. Offizialdelikt noch auf die abstrakte Strafdrohung an. Zur Beurteilung der Schwere ist vielmehr auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext miteinzubeziehen. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen unter Umständen auch das Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist (vgl. BGE 147 I 372 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgerichts 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.4; je mit Hinweisen). Es müssen mithin ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen. Gewisse Beeinträchtigungen weniger existenzieller Rechtsgüter sind hingegen in Kauf zu nehmen. Solche sind mittels repressiver Massnahmen zu ahnden (Urteil des Bundesgerichts 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3). Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3 zuletzt festgehalten, eine aus dem Strafregister ersichtliche Verurteilung wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen lege die Vermutung nahe, dass es sich im konkreten Fall nicht um Delikte von gewisser Schwere gehandelt habe, gleich wie eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zur Hinderung einer Amtshandlung zu einer bedingten Geldstrafe von fünf Tagessätzen.
6.2 Vorliegend erweist sich die erkennungsdienstliche Erfassung sowie die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs zur Aufklärung derjenigen Tat, betreffend welcher ein hinreichender Tatverdacht besteht, als ungeeignet und somit unrechtmässig, da keine untersuchbaren Spurenträger sichergestellt werden konnten und auch keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass solche in Zukunft noch sichergestellt werden können.
6.3 Weiter bestehen zwar in Anbetracht der Vorstrafen sowie des aktuellen Tatvorwurfs gegenüber dem Beschwerdeführer erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er in weitere Delikte verwickelt sein könnte – wie sowohl der Begründung des Anfechtungsobjekts als auch der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend zu entnehmen ist. Zu prüfen ist allerdings auch stets, ob diese Delikte die vom Bundesgericht geforderte Schwere aufweisen. Auf die Vorstrafen des Beschwerdeführers wurde bereits eingegangen – die höchste Strafe droht vorliegend für die aktuell vorgeworfene Sachbeschädigung. Gemäss Ziff. 14 der Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) vom 8. Dezember 2006 (Stand: 9. Dezember 2020) ergibt sich im Bereich der Vermögensdelikte bei einem Sachschaden bzw. Deliktsgut in der Höhe von CHF 1'000.00 – 2'000.00 vorbehältlich der Täterkomponente eine Sanktion von 30 Tagessätzen. Die bundesgerichtlichen Anforderungen an die Schwere des Delikts sind folglich in diesem Fall nicht erfüllt. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass andere Delikte deutlich schwereren Ausmasses begangen worden sein könnten drohen, sind nicht ersichtlich. Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung sowie der Erstellung eines DNA-Profils lässt sich somit auch nicht mit der Aufdeckung bzw. der präventiven Wirkung betreffend möglicher Straftaten ausserhalb des vorliegenden Tatvorwurfs begründen.
6.4 Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung sowie die Erstellung eines DNA-Profils erweisen sich vorliegend nicht als rechtmässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet und die diesbezügliche Verfügung vom 12. August 2021 ist aufzuheben.
7. Der Beschwerdeführer obsiegt somit mit seiner Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. August 2021 betreffend Anordnung DNA-Profil und unterliegt betreffend Durchsuchungsbefehl gleichen Datums. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Verfahrenskosten hälftig dem Kanton Bern sowie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Nachreichung von Akten im Beschwerdeverfahren durch die Generalstaatsanwaltschaft wird vorliegend bei den Kosten nicht berücksichtigt, da beide Anfechtungsobjekte hinreichend begründet und auch die Umstände (Anhaltung, Siegelungsantrag) gemäss den drei nachgereichten Dokumenten dem Beschwerdeführer im Wesentlichen bekannt waren – er somit die Beschwerde anfechten konnte und die Voraussetzungen für das Obsiegen der Staatsanwaltschaft in Zusammenhang mit dem Durchsuchungsbefehl nicht erst im Beschwerdeverfahren neu geschaffen wurden. Dem Beschwerdeführer sind keine entschädigungswürdigen Aufwendungen entstanden, zumal er solche auch nicht geltend macht.
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1. Die Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 12. August 2021 betreffend DNA-Profil sowie gegen den Durchsuchungsbefehl vom 12. August 2021 werden vereinigt.
2. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. August 2021 der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland betreffend DNA-Profil wird gutgeheissen. Die betreffende Verfügung wird aufgehoben.
3. Die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl vom 12. August 2021 wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden bestimmt auf Fr. 2’000.00 und je hälftig, ausmachend je Fr. 1’000.00, dem Beschwerdeführer und dem Kanton Bern auferlegt.
5. Entschädigung ist keine zu sprechen.
6. Zu eröffnen:
• dem Beschuldigten/Beschwerdeführer (per Einschreiben)
• der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)
Mitzuteilen:
• der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland, Staatsanwalt F.__
(mit den Akten – per Kurier)
• Kantonspolizei Bern, KTD, ED-Behandlung (per A-Post)
• Kantonspolizei Bern, Polizeiwache Bümpliz, G.__., Bernstrasse 100, 3018 Bern (per A-Post)
Bern, 5. Januar 2022
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter J. Bähler
Der Gerichtsschreiber:
Rudin
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung gestellt.
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
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