2012 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 291
II. Beschwerden gegen Einspracheentscheide des
Migrationsamts
52 Formelle Wegweisung Sind sowohl die Voraussetzungen für eine Wegweisung gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG als auch jene für eine Wegweisung aufgrund der Dublin- Assoziierungsabkommen nach Art. 64a Abs. 1 AuG erfüllt, so verdrängt die Spezialregelung für Dublin-Wegweisungen die kantonale Kompetenz zum Erlass von (anderen) Wegweisungsverfügungen nicht. Ausländische Personen, die in einem laufenden Dublin-Verfahren stehen, können indes- sen nur durch das BFM in den zuständigen Dublin-Staat weggewiesen werden. In casu war das MIKA grundsätzlich befugt, den Beschwerde- führer gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG aus der Schweiz wegzuweisen. Indessen hätten die Vorinstanzen den sofortigen Vollzug der Wegweisung nur dann anordnen dürfen, wenn sie die Vollziehbarkeit der Verfügung in Bezug auf das Heimatland des Beschwerdeführers geprüft hätten (E. II./2.-6.).
Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 12. Dezember 2012 in
Sachen J.J. betreffend formelle Wegweisung (1-BE.2012.54).
Aus den Erwägungen
II.
2.1.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden
eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin
oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt
(lit. a), die Einreisevoraussetzungen nicht nicht mehr erfüllt
(lit. b) eine Bewilligung verweigert nach bewilligtem Auf-
enthalt widerrufen nicht verlängert wird (lit. c).
2012 Rekursgericht im Ausländerrecht 292
2.2.
2.2.1.
Zuständig für den Erlass ordentlicher Wegweisungsverfügungen
gemäss Art. 64 AuG sind die Kantone (vgl. Botschaft zum Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002
[Botschaft AuG; BBl 2002 3709 ff.], Ziff. 2.9.3, S. 3813). Im Kanton
Aargau ist das MIKA die dafür zuständige kantonale Behörde (§ 3
Abs. 1 EGAR). Das MIKA ist somit grundsätzlich die sachlich zu-
ständige Behörde zum Erlass einer kantonalen Wegweisungsverfü-
gung gemäss Art. 64 AuG.
2.2.2.
Nachdem der Beschwerdeführer in der Schweiz am 19. Dezem-
ber 2011 ein Asylgesuch eingereicht hatte und am 2. April 2012 im
Rahmen eines Dublin-Verfahrens nach Italien überstellt worden war,
reiste er gemäss eigenen Angaben am 30. April 2012 wieder in die
Schweiz ein. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass der Be-
schwerdeführer in der Folge in der Schweiz ein weiteres Asylgesuch
eingereicht hätte bzw. versucht hätte, erneut ein solches Gesuch
einzureichen.
Gemäss konstanter Praxis des Rekursgerichts gilt ein Wegwei-
sungsentscheid mit der Ausreise des Betroffenen aus der Schweiz als
konsumiert bzw. vollzogen (AGVE 2011 S. 338; gleicher Meinung:
Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter
Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.],
Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht,
2. Aufl., Basel 2009, Rz. 10.86; vgl. auch den betreffend den Be-
schwerdeführer ergangene BGE 2C_1150/2012 vom 7. Dezember
2012, E. 3.2.2). An dieser Praxis ist auch im Lichte des Rundschrei-
bens des BFM "Neue Praxis im Umgang mit Dublin-Mehrfachge-
suchen" vom 23. März 2012 festzuhalten. Im besagten BFM-Rund-
schreiben ist vorgesehen, erneute Asylgesuche von Personen, die vor
Ablauf von sechs Monaten nach der Überstellung in den zuständigen
Dublin-Staat wieder in die Schweiz gelangen, in der Regel nicht
mehr entgegenzunehmen, um das schweizerische Asylverfahren von
offensichtlich missbräuchlichen Mehrfachgesuchen zu entlasten.
Inwiefern dieses Ziel durch das gesetzliche Erfordernis, illegal anwe-
2012 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 293
senden Personen, die in einen Dublin-Staat überstellt werden sollen,
eine Wegweisungsverfügung gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG zu eröff-
nen, vereitelt übermässig erschwert würde, ist nicht ersichtlich.
Der Beschwerdeführer wurde - wie bereits erwähnt am
2. April 2012 nach Italien überstellt. Die Verfügung vom 8. Februar
2012, mit welcher das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdefüh-
rers nicht eingetreten war und ihn gestützt auf Art. 45 AsylG nach
Italien weggewiesen hatte, ist im heutigen Zeitpunkt somit nicht
mehr vollstreckbar. Da der Beschwerdeführer zudem seit seiner er-
neuten Einreise kein neues Asylgesuch eingereicht hat (vgl. Art. 18
AsylG) und auch nicht ersichtlich ist, dass er ein solches erneutes
Gesuch zu stellen versucht hätte (vgl. BFM-Rundschreiben "Neue
Praxis im Umgang mit Dublin-Mehrfachgesuchen" vom 23. März
2012), ist er im heutigen Zeitpunkt zumindest in der Schweiz -
lediglich als ausländische Person und nicht (mehr) als Asylsuchender
zu betrachten, und fällt entsprechend nicht (mehr) in den Anwen-
dungsbereich des AsylG.
2.2.3.
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend
ausgeführt hat, ist der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt we-
der im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung noch hat er Anspruch auf
die Erteilung einer solchen. Da der Beschwerdeführer in der Schweiz
kein erneutes Asylgesuch eingereicht hat, verfügt er auch nicht
(mehr) über eine provisorische Aufenthaltserlaubnis gemäss Art. 42
AsylG. Zudem erfüllte er bei seiner am 30. April 2012 erfolgten
zweiten Einreise in die Schweiz die entsprechenden gesetzlichen
Voraussetzungen offensichtlich nicht (vgl. Art. 2 ff. der Verordnung
über die Einreise und die Visumerteilung [VEV] vom 22. Oktober
2008).
2.3.
Im Sinne eines ersten Zwischenergebnisses kann somit an die-
ser Stelle festgehalten werden, dass das MIKA grundsätzlich befugt
war, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a und b
AuG aus der Schweiz wegzuweisen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob
vorliegend (auch) die Voraussetzungen für eine Wegweisung gemäss
Art. 64a Abs. 1 AuG erfüllt sind und gegebenenfalls in welchem
2012 Rekursgericht im Ausländerrecht 294
Verhältnis die ordentliche Wegweisung gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG
zu jener gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG steht.
3.
3.1.
Gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG erlässt das BFM eine Wegwei-
sungsverfügung gegen eine Person, die sich illegal in der Schweiz
aufhält, sofern aufgrund der Bestimmungen der Dublin II-Verord-
nung ein anderer Vertragsstaat für die Durchführung des Asylver-
fahrens zuständig ist.
Die Bestimmung von Art. 64a Abs. 1 AuG ist zugeschnitten auf
illegal anwesende Personen, die in der Schweiz kein Asylgesuch
(mehr) stellen, jedoch für die Durchführung eines Asylverfahrens in
einen anderen Dublin-Staat überstellt werden sollen. Stimmt der
zuständige Dublin-Staat der Wiederaufnahme des Betroffenen zu, so
fällt das BFM einen Überstellungsentscheid gemäss Art. 20
Ziff. 1 lit. e Dublin II-Verordnung, was gemäss schweizerischem
Recht einer Wegweisungsverfügung entspricht (Botschaft Umset-
zung Notenaustausch Schengener Grenzkodex und Schengen/Dub-
lin-Besitzstand, Ziff. 3.2.1.2, S. 7955).
3.2.
Wie bereits festgestellt wurde, erfüllt der Beschwerdeführer
weder die Voraussetzungen für einen dauerhaften noch für einen
bloss vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz (vgl. oben
E. II/2.2.3.). Er hält sich somit zur Zeit illegal hier auf. Zudem
reichte er in der Schweiz kein (weiteres) Asylgesuch ein. Ferner er-
gibt sich aus den Akten, dass Italien gemäss Art. 13 Dublin II-Ver-
ordnung für die Durchführung des Asylverfahrens des Beschwerde-
führers zuständig ist und die Wiederaufnahme des Beschwerdefüh-
rers sowie die Verlängerung der Überstellungsfrist akzeptiert hat
(Art. 20 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 Dublin II-Verordnung). Die Tatbe-
standsvoraussetzungen von Art. 64a Abs. 1 AuG sind demnach vor-
liegend ebenfalls erfüllt.
2012 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 295
3.3.
3.3.1.
Für eine Wegweisung des Beschwerdeführers nach Italien im
Rahmen des Dublin-Verfahrens ist nach dem Gesagten das BFM
zuständig.
In casu weigerte sich das BFM trotz wiederholtem Ersuchen des
MIKA, einen Wegweisungsentscheid gemäss Art. 64a AuG zu erlas-
sen. In seinem Schreiben vom 27. Juli 2012 äusserte sich das BFM
dahingehend, dass es den asylrechtlichen Wegweisungsentscheid
vom 8. Februar 2012 trotz zwischenzeitlich erfolgter Überstellung
des Beschwerdeführers nach Italien weiterhin als vollstreckbar er-
achte. Diese Haltung vertritt das BFM im heutigen Zeitpunkt offen-
bar nicht mehr, wie neueste Wegweisungsentscheide in analogen
Fallkonstellationen zeigen (vgl. etwa die Wegweisungsverfügung des
BFM vom 3. Dezember 2012 im Verfahren 1-HA.2012.191). Indes-
sen ist nicht ersichtlich, dass das BFM auch im vorliegenden Verfah-
ren bereits einen neuen Überstellungsbzw. Wegweisungsentscheid
erlassen hätte.
4.
4.1.
Nachdem aufgezeigt wurde, dass grundsätzlich sowohl die Vor-
aussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG als auch jene von Art. 64a
Abs. 1 AuG erfüllt sind, ist in einem nächsten Schritt zu klären, in
welchem Verhältnis diese beiden Normen zueinander stehen und
welche rechtlichen Konsequenzen daraus im vorliegenden Fall in
Bezug auf die Wegweisungsverfügung des MIKA vom 7. November
2012 zu ziehen sind.
4.2.
4.2.1.
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als er gel-
tend macht, Art. 64a Abs. 1 AuG sei in Bezug auf die ordentliche
Wegweisung gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG als sog. "lex specialis" zu
verstehen. Dies bedeutet jedoch entgegen der von Seiten des Be-
schwerdeführers vertretenen Auffassung - nicht zwingend, dass die
kantonale Behörde bei illegal anwesenden ausländischen Personen
generell nicht befugt wäre, diese aus der Schweiz wegzuweisen,
2012 Rekursgericht im Ausländerrecht 296
sofern bzw. solange ein anderer Staat gemäss den Bestimmungen der
Dublin II-Verordnung zur Wiederaufnahme dieser Person verpflichtet
ist. Vielmehr ist die kantonale Verfügungskompetenz nur insoweit
eingeschränkt, als es um die Wegweisung eines Betroffenen in einem
Dublin-Verfahren geht, in diesem Rahmen jedoch - namentlich um
eine einheitliche Praxis für die ganze Schweiz zu ermöglichen voll-
ständig (vgl. Dania Tremp, in: Martina Caroni/Thomas Gäch-
ter/Daniela Turnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010,
Art. 64a N 18; Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter
Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migrationsrecht,
Zürich 2008, Art. 64a AuG N 3).
4.2.2.
In der Botschaft des Bundesrates wird diesbezüglich darauf
hingewiesen, es könne notwendig und sinnvoll sein, dass die Kan-
tone während eines laufenden Dublin-Verfahrens gleichzeitig eine
Rückführung der betroffenen Person in ihren Heimatoder Her-
kunftsstaat vorbereiten und allenfalls durchführen, wenn auf diese
Weise eine Rückführung rascher und effizienter durchgesetzt werden
könne (Botschaft Umsetzung Notenaustausch Schengener Grenzko-
dex und Schengen/Dublin-Besitzstand, Ziff. 3.2.1.2, S. 7955). Art. 3
Abs. 3 Dublin II-Verordnung sieht denn auch ausdrücklich vor, dass
jeder Mitgliedstaat das Recht behält, nach seinen innerstaatlichen
Rechtsvorschriften unter Wahrung der Bestimmungen das Abkom-
mens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonven-
tion, FK) vom 28. Juli 1951 einen Asylbewerber in einen Nicht-Dub-
lin-Staat zurückoder auszuweisen. Diese Möglichkeit muss auch für
ausländische Personen bestehen, die sich illegal in der Schweiz auf-
halten und hier kein Asylgesuch (mehr) stellen, in einem anderen
Dublin-Staat jedoch ein laufendes abgeschlossenes Asylverfah-
ren haben.
4.2.3.
Den Kantonen ist es somit lediglich untersagt, ausländische
Personen, die in einem laufenden Dublin-Verfahren stehen, gestützt
auf Art. 64a AuG in den zuständigen Dublin-Staat wegzuweisen.
Diese Kompetenz liegt ausschliesslich beim BFM. Eine generelle
2012 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 297
Beschränkung in Bezug auf die ordentliche Wegweisung aus der
Schweiz gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG, welche regelmässig in den
Heimatoder Herkunftsstaat erfolgt, ergibt sich daraus nicht.
4.3.
Nach dem Gesagten war das MIKA grundsätzlich befugt, den
Beschwerdeführer gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG aus der Schweiz
wegzuweisen.
5.
5.1.
Zu prüfen bleibt an dieser Stelle, ob das MIKA nicht nur die
Wegweisung an sich anordnen durfte, sondern auch zu Recht die
Wegweisung als (sofort) vollziehbar erklärte.
5.2.
5.2.1.
Wird die Wegweisung durch eine kantonale Behörde verfügt, so
ist diese Behörde auch zuständig für die Prüfung allfälliger Voll-
zugshindernisse (vgl. dazu ausführlich BVGE 2010/42, E. 9 - 11).
Erweist sich der Vollzug der Wegweisung als unmöglich, unzulässig
oder unzumutbar, so verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme
(Art. 83 Abs. 1 AuG); diese kann von den kantonalen Behörden
beantragt werden (Art. 83 Abs. 6 AuG).
5.2.2.
Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Ver-
pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin des
Ausländers in den Heimat-, Herkunftsoder in einen Drittstaat entge-
genstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So dürfen etwa gemäss Art. 3 FK
bzw. Art. 25 Abs. 2 BV (sog. flüchtlingsrechtliches Non-Refoule-
ment-Gebot) Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft aus-
geliefert werden, in dem sie verfolgt werden. Gemäss Art. 3 EMRK
bzw. Art. 25 Abs. 3 BV darf zudem keine Gefahr bestehen, dass eine
Person bei der Ausreise Folter unmenschlicher Behandlung
ausgesetzt wird (sog. menschenrechtliches Non-Refoulement-Gebot).
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für eine auslän-
dische Person sodann unzumutbar sein, wenn sie im Heimatoder
Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg,
allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet ist.
2012 Rekursgericht im Ausländerrecht 298
Schliesslich ist der Vollzug nicht möglich, wenn die ausländi-
sche Person weder in den Heimatoder in den Herkunftsstaat noch in
einen Drittstaat ausreisen dorthin gebracht werden kann (Art. 83
Abs. 2 AuG).
5.3.
5.3.1.
Das MIKA hat es in der Wegweisungsverfügung vom
7. November 2012 gänzlich unterlassen, eine Vollzugsprüfung vorzu-
nehmen. Die Vorinstanz hat sich sodann im angefochtenen Ein-
spracheentscheid auf die Prüfung beschränkt, ob sich der Vollzug der
Wegweisung nach Italien als zulässig, zumutbar und möglich er-
weist.
5.3.2.
Wie weiter oben bereits aufgezeigt wurde (E. II/4.2.), ist das
MIKA nicht befugt, einen Überstellungsentscheid gemäss Art. 20
Abs. 1 lit. e Dublin II-Verordnung zu fällen, d.h. eine ausländische
Person im Rahmen eines Dublin-Verfahrens in einen Staat wegzu-
weisen, der gestützt auf die Dublin II-Verordnung zur Durchführung
des Asylverfahrens zuständig ist. Eine Wegweisung nach Italien un-
ter diesem Titel steht daher im vorliegenden Verfahren von vorn-
herein nicht zur Diskussion. Entsprechend macht es in Bezug auf die
verfügte Wegweisung keinen Sinn zu prüfen, ob dem Vollzug der
Wegweisung nach Italien Hindernisse entgegenstehen könnten.
Im Weiteren ist nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Drittstaat-
Wegweisung nach Italien gestützt auf eine andere rechtliche Grund-
lage in Frage käme. Zwar besteht zwischen der Schweiz und Italien
ein bilaterales Rückübernahmeabkommen (Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik
über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt
[Rückübernahmeabkommen Schweiz-Italien] vom 10. September
1998). Ein Vollzug nach Italien gestützt auf dieses Abkommen er-
scheint vorliegend jedoch ausgeschlossen. Gemäss dem Staatsvertrag
gilt die Rückübernahmepflicht nämlich nicht bezüglich Drittstaatsan-
gehörigen, die sich seit mehr als sechs Monaten auf dem Hoheitsge-
biet des ersuchenden Staates aufhalten (Art. 4 lit. c Rückübernahme-
abkommen Schweiz-Italien). Die letzte rechtswidrige Einreise des
2012 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 299
Beschwerdeführers in die Schweiz datiert vom 30. April 2012 und
lag somit bereits im Verfügungszeitpunkt mehr als sechs Monate
zurück.
Bei dieser Sachlage bleibt kein Raum für einen Vollzug der an-
geordneten Wegweisung nach Italien. Da auch kein anderer Drittstaat
ersichtlich ist, in welchen der Beschwerdeführer ausgeschafft werden
könnte, kommt in Bezug auf die vorliegende Wegweisungsverfügung
nur ein Vollzug in das Herkunftsland des Beschwerdeführers in
Frage; gemäss den Angaben des Beschwerdeführers ist dies Guinea-
Bissau.
5.3.3.
Nach dem Gesagten hätte das MIKA bzw. die Vorinstanz den
(sofortigen) Vollzug der Wegweisung nur dann anordnen dürfen,
wenn es die Vollziehbarkeit der Verfügung in Bezug auf Guinea-
Bissau vorgenommen hätte. Dies haben die kantonalen Behörden
jedoch unterlassen, obwohl der Beschwerdeführer durch die Ein-
reichung seines Asylgesuchs vom 19. Dezember 2011 die Schweiz
um Schutz vor Verfolgung ersuchte.
Zwar gehen aus den vorliegenden Akten keine konkreten Ver-
folgungsvorbringen des Beschwerdeführers hervor. Dies ist jedoch
lediglich eine Folge des Umstands, dass das BFM wegen der bereits
zu Beginn des Asylverfahrens absehbaren Zuständigkeit Italiens für
die Durchführung des Asylverfahrens auf eine Befragung zu den
Fluchtgründen verzichtete. Dass der Beschwerdeführer nach seiner
erneuten Einreise in die Schweiz kein weiteres Asylgesuch stellte,
kann ebenfalls nicht a priori als Indiz dafür gewertet werden, dass er
im Falle einer Rückkehr nach Guinea-Bissau keine Verfolgung zu
befürchten hätte, zumal ihm mit dem BFM-Entscheid vom 8. Februar
2012 bereits mitgeteilt wurde, dass Italien für die Durchführung sei-
nes Asylverfahrens zuständig ist. Ein weiteres Asylgesuch hätte
daran aller Voraussicht nach nichts geändert und wäre gemäss dem
Rundschreiben vom 23. März 2012 vom BFM ohnehin nicht entge-
gengenommen worden.
5.4.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder das MIKA
noch die Einsprachebehörde die Vollziehbarkeit der angeordneten
2012 Rekursgericht im Ausländerrecht 300
Wegweisung nach Guinea-Bissau geprüft haben. Dazu wären die
kantonalen Behörden jedoch im Lichte des inhaltlich nie überprüften
Asylgesuchs vom 19. Dezember 2011 sowie mangels rechtlicher
Möglichkeit, den Beschwerdeführer in ein anderes Land als seinen
Heimatstaat wegzuweisen, verpflichtet gewesen. Dies gilt zumindest
solange, als das BFM keine neue Wegweisungsverfügung gemäss
Art. 64a Abs. 1 AuG erlässt.
6.
6.1.
Nach dem Gesagten erweist sich die am 7. November 2012 ver-
fügte Wegweisung des Beschwerdeführers (Ziff. 1 der Verfügung) als
rechtmässig. Soweit die Wegweisung jedoch als (sofort) vollstreck-
bar erklärt wurde, ist die Verfügung aufzuheben und zur Prüfung
allfälliger Vollzugshindernisse betreffend eine Rückführung des Be-
schwerdeführers nach Guinea-Bissau zurückzuweisen. Im Rahmen
dieser Prüfung wird das MIKA dem Beschwerdeführer Gelegenheit
geben müssen, sich zu den Gründen zu äussern, die einem Vollzug
der Wegweisung in sein Heimatland entgegenstehen könnten.
6.2.
Bei diesem Ausgang des vorliegenden Verfahrens erübrigen
sich Ausführungen dazu, ob der Wegweisung des Beschwerdeführers
aufgrund der geltend gemachten Schwierigkeiten im Rahmen des
Dublin-Verfahrens nach Italien allenfalls rechtliche tatsächliche
Hindernisse entgegenstehen könnten (vgl. etwa Beschluss des Ver-
waltungsgerichts Stuttgart vom 2. Juli 2012, A 7 K 1877/12; vgl.
demgegenüber jedoch zuletzt Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
E-6012/2012 vom 4. Dezember 2012).
Der Vollständigkeit halber ist zudem darauf hinzuweisen, dass
es dem MIKA unbenommen bleibt, anstelle der Prüfung der Voll-
ziehbarkeit der Wegweisungsverfügung vom 7. November 2012 das
BFM erneut um den Erlass einer Wegweisungsverfügung gemäss
Art. 64a Abs. 1 AuG zu ersuchen, um die in casu offenbar in erster
Linie beabsichtigte Überstellung des Beschwerdeführers im Rahmen
des Dublin-Verfahrens nach Italien vollziehen zu können.
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